CBb, 12-09-2014, nr. AWB 14/598

Het is verboden een openbaar bod uit te brengen op effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt (…), tenzij voorafgaand aan het bod een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is gesteld dat is goedgekeurd door de Autoriteit Financiële Markten (…).

De Autoriteit Financiële Markten kan het biedingsbericht goedkeuren, indien

a. de doelvennootschap zetel heeft in Nederland (…).

Artikel 5:76

De Autoriteit Financiële Markten keurt een biedingsbericht goed indien het voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels met betrekking tot de gegevens die in het biedingsbericht worden opgenomen.

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten regels worden gesteld met betrekking tot:

a. de voorbereiding van, het aankondigen van, het uitbrengen van, het verloop van de procedure van, de gestanddoening van en te verstrekken informatie omtrent een openbaar bod;

b. de door een bieder te leveren tegenprestatie, en

c. het stellen van aanvullende eisen aan een biedingsbericht dat is goedgekeurd door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat, alsmede met betrekking tot het verschaffen van een biedingsbericht.”

De bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels als bedoeld in artikel 5:76 Wft zijn neergelegd in het Besluit openbare biedingen Wft (Bob; Stb. 2007, nr. 329, en laatstelijk gewijzigd bij Stb. 2012, 650).

Het Bob luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“ § 2.2 Goedkeuring van een biedingsbericht

Artikel 8

De Autoriteit Financiële Markten keurt het biedingsbericht goed, indien in het biedingsbericht alle gegevens zijn opgenomen die voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende persoon van belang zijn voor het vormen van een verantwoord oordeel over het openbaar bod, waaronder:

a. in geval van een volledig bod, de gegevens, bedoeld in de bijlagen A en B;

(…) en

de gegevens niet met elkaar in strijd zijn of in tegenspraak zijn met andere bij de Autoriteit Financiële Markten aanwezige informatie omtrent de doelvennootschap of de bieder, en in een voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende persoon begrijpelijke vorm worden gepresenteerd.

(…)

Bijlage A

Algemene gegevens inzake het openbaar bod

§ 1. Gegevens betreffende het bod

(…)

De aan het bod ten grondslag liggende motieven en de voornemens met betrekking tot het voortzetten van de activiteiten en de plaats van vestiging van de doelvennootschap en, voor zover beïnvloed door het openbaar bod, van de bieder. Indien dat mogelijk is voor de bieder worden deze voornemens voorzien van een cijfermatige onderbouwing, welke in het bijzonder betrekking hebben op de financiële vooruitzichten van voortzetting van die activiteiten.

(…)

Bijlage B

Bijzondere gegevens inzake het volledig bod

§ 1 Gegevens betreffende het openbare bod

(…)

Een duidelijke motivering van de aangeboden prijs of ruilverhouding, bedoeld onder 1 waaronder:

de overwegingen en prognoses welke voor de bieder de hoogte van het volledige bod hebben bepaald, een cijfermatige onderbouwing van deze overwegingen en prognoses, alsmede de wijze van berekening van de prijs of ruilverhouding;

(…)

§ 2. Gegevens betreffende de bieder en de doelvennootschap

(…)

Indien ter beschikking van de bieder: gegevens omtrent het vermogen en de resultaten van de doelvennootschap met inbegrip van:

(…)

financiële gegevens omtrent het lopende boekjaar die in ieder geval de gegevens dienen te omvatten die, voor zover van toepassing, (…) algemeen verkrijgbaar zijn gesteld;

(…)”

Bevoegdheid van het College

Tegen een besluit tot goedkeuring van een biedingsbericht als bedoeld in artikel 5:76 en 5:77 Wft kan, gelet op artikel 7:1, eerste lid, onder c, en op artikel 8:6, eerste lid, Awb, in samenhang met Bijlage 1 (Regeling rechtstreeks beroep) en met artikel 4, Hoofdstuk 2, van Bijlage 2 (Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak) bij de Awb, geen bezwaar worden gemaakt, maar kan rechtstreeks beroep worden ingesteld bij het College.

Het College is derhalve bevoegd het beroep tegen het bestreden besluit te behandelen.

Ontvankelijkheid van het beroep

AFM stelt zich (primair) op het standpunt dat appellante als houdster van aandelen in HES Beheer geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 Awb. Daartoe wijst AFM op de wetgeschiedenis van de Wft, waaruit zou volgen dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat het begrip “belanghebbende” bij een besluit tot goedkeuring van een biedingsbericht beperkt moet worden uitgelegd (Kamerstukken I, 2006-2007, 30 419, C, p. 12). Individuele aandeelhouders kunnen niet als belanghebbenden worden aangemerkt, hetgeen ook voor de hand ligt omdat de Raad van Commissarissen van de doelvennootschap geacht wordt bij uitstek de belangen van de aandeelhouders te behartigen. Dat geldt naar de mening van AFM des te meer waar juist de belangen van anderen, die niet in de procedure betrokken zijn en daarvoor dus niet kunnen opkomen, kunnen worden geschaad. Appellante heeft daarnaast een belang dat niet of onvoldoende is te onderscheiden van andere aandeelhouders en behoort daarom niet in beroep te worden ontvangen. Zo een aandeelhouder al als belanghebbende zou kunnen gelden, dan kan naar de mening van AFM slechts tegen het goedkeuringsbesluit worden opgekomen door aandeelhouders die ten tijde van het goedkeuringsbesluit al aandeelhouder waren. Ten aanzien van appellante staat dat, aldus AFM, niet vast.

Appellante betwist dat zij geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb is. Uit de wetgeschiedenis, waarop AFM wijst, kan dat niet worden afgeleid. Als aandeelhouders niet in beroep zouden kunnen gaan tegen een goedkeuringsbesluit, zou (rechterlijke) toetsing daarvan feitelijk uitgesloten zijn en dat is niet de bedoeling van de wetgever, aldus appellante.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtsreeks bij een besluit is betrokken. Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in die zin dient volgens vaste jurisprudentie sprake te zijn van een objectief bepaalbaar, eigen, persoonlijk en voldoende actueel belang, dat rechtstreeks bij het besluit is betrokken. Het College is van oordeel dat daarvan hier sprake is. Goedkeuring van het biedingsbericht is op grond van artikel 5:74, eerste lid, Wft een noodzakelijke voorwaarde om een openbaar bod te mogen uitbrengen. Derhalve dient de vraag, wie als belanghebbende bij het goedkeuringsbesluit kan gelden, te worden beantwoord aan de hand van de gevolgen die een openbaar bod op effecten heeft of kan hebben. Duidelijk is dat een openbaar bod op alle aandelen van de doelvennootschap, zoals hier in geding, directe gevolgen kan hebben voor de koers van die aandelen. Daarmee raakt het openbare bod rechtstreeks het vermogen van de aandeelhouders. Bovendien wordt de aandeelhouder door het openbaar bod in de positie geplaatst dat – in geval hij zijn aandelen niet (voor de geboden prijs) wenst over te dragen – de bieder door het instellen van een vordering als bedoeld in artikel 359c van Boek 2 BW de aandeelhouder kan dwingen tot overdracht. Gelet op deze gevolgen is het belang van appellante als aandeelhouder rechtstreeks bij het goedkeuringsbesluit betrokken. Het College heeft eerder in twee soortgelijke zaken beroepen van (minderheids)aandeelhouders ontvankelijk geacht (de uitspraken van 30 juni 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AT8543, en van 5 januari 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AU9145), en ziet in dit geval geen aanleiding voor een andersluidend oordeel daarover. Of appellante reeds ten tijde van het goedkeuringsbesluit aandeelhouder was, acht het College niet doorslaggevend. Voor de vaststelling of appellante belanghebbende is acht het College in dit verband bepalend dat zij de aandelen binnen de beroepstermijn in bezit heeft. Het College verwijst ter illustratie naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin eveneens bepalend werd geacht of het belang binnen de (bezwaar-, dan wel) beroepstermijn bestond (zie onder meer de uitspraken van 21 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1844, en van 16 december 1996, R03.92.5785, JB 1997/23).

Het beroep van appellante is derhalve ontvankelijk.

Standpunten van partijen

Appellante voert – samengevat – aan dat het biedingsbericht in strijd met artikel 8 Bob is goedgekeurd en wijst daartoe op § 1, onderdeel 7, van Bijlage A bij het Bob, en § 1, onderdeel 4.1, en § 2, onderdeel 2.3, van Bijlage B bij het Bob. De overname per 30 juni 2014 door HES Beheer van ATIC Services S.A. (ATIC) heeft volgens appellante geleid tot belangrijke veranderingen in de financiële positie en vooruitzichten van HES Beheer. Aangezien het bod op 17 juli 2014 is uitgebracht en ook het biedingsbericht op die datum algemeen verkrijgbaar is gesteld, dient het biedingsbericht daar informatie over te bevatten. De aandeelhouders moeten zich bij hun beslissing, om hun aandelen al dan niet aan te bieden, kunnen baseren op voldoende en juiste gegevens met betrekking tot de financiële positie en vooruitzichten van HES Beheer na deze overname en consolidatie, zodat zij zich daarmee een geïnformeerd beeld kunnen vormen van de waarde van hun aandelen. In het biedingsbericht wordt uitgegaan van gegevens vóór (dus exclusief) de overname en consolidatie van ATIC. Ook de onderbouwing van de biedprijs is daarop volledig gebaseerd, terwijl voor het bod de overname van ATIC juist een voorwaarde is. Appellante mist in het biedingsbericht daarom een onderbouwing van zowel de financiële positie en vooruitzichten als van de biedprijs, waarin de overname van ATIC is meegenomen. Ook de financiële gegevens over het lopende boekjaar inclusief ATIC ontbreken ten onrechte in het biedingsbericht. De biedprijs was voorts al in 2013 tussen enkele grootaandeelhouders en de bieder overeengekomen vóórdat bekend was dat ATIC zou worden overgenomen door HES Beheer. Volgens appellante is het biedingsbericht derhalve onvolledig en inconsistent. Aangezien de aanmeldingstermijn op 17 september 2014 afloopt en een onomkeerbare situatie ontstaat als aandeelhouders hun aandelen hebben aangeboden, moet het biedingsbericht vóór deze datum worden aangepast, aldus appellante.

AFM stelt zich – samengevat – op het standpunt dat het biedingsbericht voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Uit het biedingsbericht blijkt dat de ATIC-transactie van begin af aan voor de bieder een voorwaarde was voor haar bod, en dat over deze transactie ook wezenlijke informatie in het biedingsbericht is opgenomen. AFM kan van de bieder niet verlangen dat de informatie waarop appellante het oog heeft in het biedingsbericht wordt opgenomen. Het kan bovendien dan enkel financiële informatie betreffen die de doelvennootschap (op grond van de verslagleggingsregels) verplicht is te hebben en ook heeft gepubliceerd. Er bestaat voor de bieder dus geen verplichting de verwachting van het bestuur van HES Beheer op te nemen en evenmin de halfjaarcijfers, aangezien daar een termijn van twee maanden voor geldt. Het is niet mogelijk gebleken de ATIC-transactie volledig te verwerken in de halfjaarcijfers, die op 25 juli 2014 zijn gepubliceerd, zodat deze informatie niet bij het biedingsbericht kon worden meegenomen. Op grond van de International Financial Reporting Standards (IFRS) kan in dit geval worden volstaan met het opnemen van voorlopige bedragen in de balans. Over het doen van een ‘purchase price allocation’ (ppa) mag een jaar worden gedaan, aldus AFM. Nu deze thans nog niet is afgerond, hoefden ook deze gegevens geen onderdeel uit te maken van het biedingsbericht. Overigens beschikten de aandeelhouders wel over de halfjaarcijfers van HES Beheer en een (op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (BAVA) van 23 juni 2014 over de goedkeuring van de ATIC-transactie gepresenteerde) pro-forma balans waarin ATIC was meegenomen, en die beide op de website van HES Beheer zijn gepubliceerd. Als al zou moeten worden vastgesteld dat er gegevens in het biedingsbericht ontbreken, dan rechtvaardigt dat naar de mening van AFM in dit geval niet de vernietiging van het goedkeuringsbesluit met als reëel gevolg het vervallen van het bod en de overname.

Acquisition sluit zich aan bij het standpunt van AFM, en voegt daar aan toe dat het proces transparant en volgens de regels is verlopen. Met een persbericht van 23 september 2013 werd duidelijk dat er gesprekken gaande waren over een mogelijke overname van HES Beheer, op 23 oktober 2013 werd met een persbericht bekend dat HES Beheer ATIC zou gaan overnemen en op 26 november 2013 is met een persbericht het openbaar bod op HES Beheer aangekondigd, waarin de overeengekomen biedprijs bekend is gemaakt en aan een mogelijke overname van ATIC door HES Beheer wordt gerefereerd. In de BAVA’s van 23 juni 2014 en 3 september 2014 zijn aandeelhouders voorts bijgepraat over deze transacties. Het publiek is uitgebreid geïnformeerd, en de informatie was ook altijd beschikbaar op de website van HES Beheer. Vernietiging van het goedkeuringsbesluit zou ertoe leiden dat het overnamebod komt te vervallen.

Het College overweegt als volgt

Het College stelt vast dat in het biedingsbericht op verschillende plaatsen aandacht is besteed aan de overname van ATIC door HES Beheer.

Zo luidt (de laatste alinea van) § 3.2.1 (‘offer price’) als volgt:

“ The Offer Price already reflects the acquisition of ATIC, as the initial valuation of HES by the Offeror already assumed that ATIC would be a 100% subsidiary and

consequently, the Offeror has never considered an alternative offer price for HES

without ATIC as a 100% subsidiary. Furthermore, the completion of the ATIC

Transaction (described in further detail in Section 5.7 below) has been an important condition for the Offeror in making the Offer and has as such been taken into account by the Offeror when determining the Offer Price. From the beginning of the offer process, it has been the Offeror's position vis-à-vis the Company that it would only be willing to make the Offer in case the Company became the sole shareholder of ATIC. This is reflected by the fact that the completion of the ATIC Transaction is an Offer Condition, as set out in Section 3.9(k).”

In § 3.9 (‘Offer Conditions’) is het volgende neergelegd:

“ The obligation of the offeror to declare the Offer unconditional (gestand te doen) shall be subject to the satisfaction or waiver, if permitted, of the following offer conditions (…):

(…)

(k) the final transaction documentation in respect of the ATIC Transaction being in full force and effect and not having been terminated (…)”

In § 5.7 (‘Recent developments’) is het volgende vermeld:

“ On 30 June 2014, HES acquired ArcelorMittal’s stake (approximately 78%) in logistics service provider ATIC Services S.A. and Manufrance B.V. (the "ATIC Transaction"). Before the ATIC Transaction, HES held a 22% stake in ATIC Services S.A. As a result of completion of this transaction, HES became the sole owner of ATIC Services S.A. In addition, on 30 June 2014, HES transferred a 50.1% interest in OVET Holding to Oxbow Coal B.V., which disposal was required from a competition law perspective and as such was a condition for completing the ATIC Transaction (the "OVET Transaction"). ATIC Services S.A., founded in 1945, is a logistics service provider with a presence in several countries, including Germany, France, Belgium and Poland, specialising mainly in dry bulk storage and transhipment and inland shipping. ATIC Services S.A. has indirect interests in three Dutch companies in which HES also has a stake, namely OVET Holding, OBA Group and EMO/EKOM. The increase of HES' interest in ATIC Services S.A. is consistent with the policy of HES to expand its dry bulk activities. As a result of the ATIC Transaction the Company's international coverage will also broaden due to the international activities of ATIC Services S.A. (mainly in Europe). The activities of several of ATIC's participations abroad fit within HES' strategy.”

Voorts is in § 5.8 (‘Outlook’) het volgende opgenomen:

“ The acquisition of the remaining 78% shareholding in ATIC Services S.A. and the parallel divestment of 50.1% of OVET Holding has increased HES’s beneficial (indirect) interests primarily in EMO/EKOM (from 36.6% to 57.0%) and slightly in OBA Group (from 73.8% to 74.9%) and OVET (from 47.7% to 49.9%). This transaction has also allowed the Company to broaden its international coverage. In order to finance this transaction, HES has arranged new financing facilities of up to EUR 110 million. As a result, HES will extend its balance sheet and reduce its capital ratio from 55% at year-end 2013 to around 38%. After the completion of these transactions, it will not be possible to make cash dividend distributions without taking additional measures.”

Daarnaast is in een bijlage bij het biedingsbericht (‘Notes to the interim financial information HES first quarter 2014’, na punt 13.3.5, onder het kopje ‘subsequent events after balance sheet date’) het volgende opgenomen:

“ On june 30 2014 H.E.S. Beheer acquired the 78% shareholding held by ArcelorMittal in ATIC for an amount of € 155,4 million. Following this transaction HES Beheer became 100% owner of ATIC and acquired control. At the same moment 50,1 % of OVET Holding B.V. is sold to Oxbow Coal B.V. for an amount of € 65,2 million. The consideration received from the OVET Holding transaction is used to partly finance the acquisition of the 78% interest in ATIC. The remainder of the consideration is financed by bank loans.

The financing concerns a loan of € 100 million and € 10 million for working capital. Entering into the new loan, the credit arrangement of HES Beheer with ABN AMRO Bank is ended. ATIC also paid a super dividend when HES Beheer acquired the shares.”

Het College ziet, gelet op de informatie in het biedingsbericht, geen aanleiding appellante te volgen in haar standpunt dat het biedingsbericht op de door haar genoemde onderdelen – vanwege een gebrek aan informatie over de overname van ATIC – niet voldoet aan de in het Bob neergelegde eis dat daarin alle gegevens zijn opgenomen die voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende persoon van belang zijn voor het vormen van een verantwoord oordeel over het openbaar bod. Uit de hiervoor opgenomen citaten volgt immers dat voor het overnamebod van 1908 Acquisition de overname van ATIC door HES Beheer juist doorslaggevend was en dat dit in de biedprijs tot uitdrukking is gebracht: het bod gaat uit van overname van HES Beheer inclusief ATIC en stelt dit als voorwaarde voor het gestand doen van het bod. Ook wordt duidelijk gemaakt hoeveel de overname van ATIC door HES Beheer heeft gekost, hoe die overname gefinancierd is en wat dat naar verwachting betekent voor de financiële positie van HES Beheer. Bovendien wordt uiteengezet welke gevolgen de overname heeft voor (de omvang van) enkele reeds bestaande deelnemingen van HES Beheer. In dat verband is ook van belang dat de overname van ATIC voor een belangrijk deel deelnemingen betreft in ondernemingen waarin HES Beheer reeds een deelneming bezat.

AFM heeft verder onbetwist gesteld dat de financiële informatie die appellante thans nog stelt te missen in het biedingsbericht ten tijde van de goedkeuring daarvan (nog) niet algemeen verkrijgbaar gesteld dan wel (nog) niet beschikbaar was. De halfjaarcijfers van HES Beheer zijn pas op 25 juli 2014 beschikbaar gekomen. Bovendien was daarin de acquisitie van ATIC niet verwerkt. De laatst (verplicht) beschikbaar gestelde cijfers van HES Beheer betreffen haar cijfers over het eerste kwartaal van 2014, en deze zijn bijgevoegd bij het biedingsbericht. Dat de ppa (op grond van de IFRS) nog niet afgerond hoeft te zijn, wordt door appellante niet betwist, zodat ook daarvoor niet de verplichting bestond deze op te nemen in het biedingsbericht.

Overigens waren zowel de halfjaarcijfers van HES Beheer (over de eerste helft van 2014) als een pro-forma balans, waarin de overname van ATIC is meegenomen en die is gepresenteerd op de aandeelhoudersvergadering van 23 juni 2014, al vóór publicatie van het biedingsbericht op de website van HES Beheer beschikbaar voor het publiek.

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende persoon voldoende cijfermatig inzicht in en onderbouwing van de (financiële) positie en vooruitzichten en in de biedprijs is gegeven om tot een verantwoord oordeel te komen over het openbaar bod.

Dat de biedprijs reeds tussen een aantal grootaandeelhouders en de bieder is vastgesteld zonder dat rekening is, dan wel kon, worden gehouden met de overname van ATIC, deelt het College niet. Daartoe verwijst het College naar de inhoud van de opeenvolgende persberichten, zoals in het standpunt van 1908 Acquisition weergegeven. Daaruit volgt juist dat ten tijde van de tussen de grootaandeelhouders en de bieder overeengekomen prijs al bekend was dat ATIC mogelijk zou worden overgenomen door HES Beheer en dat die overname een voorwaarde was voor het bod op HES Beheer.

Van een onvolledig of inconsistent biedingsbericht is naar het oordeel van het College geen sprake. Dat betekent dat niet kan worden staande gehouden dat AFM daar ten onrechte goedkeuring aan heeft verleend. Gelet daarop zal het beroep van appellante ongegrond worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.