HvJ EU, 13-10-2016, nr. C-303/15

Artikel 1 bevat een aantal definities die hier relevant zijn:

Artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 bepaalt:

Het Hof heeft zich in een aantal zaken gebogen over de toepassing van richtlijn 98/34 op de kansspelsector; het gaat om de arresten Lindberg10., Commissie/Griekenland11., Fortuna12., Berlington13., en Ince.14. Al deze arresten zijn van belang voor de uitlegging van het begrip ‘andere eis’. In het onderstaande zal ik ze kort bespreken.

In de arresten Lindberg en Ince wordt duidelijk uitgesproken dat stelsels van voorafgaande vergunningverlening geen ‘technische voorschriften’ zijn. Hieruit volgt dat zij ook geen ‘andere eis’ vormen in de zin van artikel 1, onder 4, van richtlijn 98/34.

Deze constatering is uiteindelijk terug te voeren tot het arrest van het Hof in de zaak CIA Security.23. Daar werd het Hof gevraagd of het Belgische vereiste van het bezit van een voorafgaande erkenning voor de exploitatie van een beveiligingsonderneming24. een ‘technisch voorschrift’ was in de zin van richtlijn 83/18925., de voorganger van richtlijn 98/34. Het Hof beantwoordde deze vraag ontkennend, met de motivering dat het begrip ‘technische specificatie’ (dat de kern vormde van de definitie van ‘technisch voorschrift’ in richtlijn 83/189) niet van toepassing is op een regeling die ‘de voorwaarden bevat voor de vestiging van beveiligingsondernemingen’.26.

De uitspraak in het arrest CIA Security dat een stelsel van voorafgaande erkenning geen ‘technisch voorschrift’ vormt, is sindsdien expliciet toegepast in het kader van richtlijn 98/34 (in de in punt 23 aangehaalde formulering)27. en is derhalve duidelijk relevant voor de uitlegging van de term ‘andere eis’ in de nieuwe richtlijn. In het onderstaande zal ik de regel dat de term ‘technische voorschriften’ geen stelsels van voorafgaande vergunningverlening omvat, aanduiden als de ‘CIA-uitzondering’.

Het arrest Fortuna zou de CIA-uitzondering op losse schroeven hebben gezet. In dat arrest erkende het Hof dat bepaalde overgangsbepalingen in de wet op de kansspelen konden worden aangemerkt als ‘andere eis’.

Het argument dat het arrest Fortuna de CIA-uitzondering buiten spel zou hebben gezet, maakt deel uit van het betoog van de Commissie in de schriftelijke en de mondelinge behandeling van de onderhavige zaak. De Commissie betoogt dat het vergunningvereiste in het licht van het arrest Fortuna als ‘technisch voorschrift’ moet worden aangemerkt.28.

Ik ben het daar niet mee eens. Ik ben niet van mening dat het arrest Fortuna afbreuk beoogde te doen aan de CIA-uitzondering. Volgens de CIA-uitzondering zijn vereisten van voorafgaande erkenning geen ‘technische voorschriften’. Het arrest Fortuna had daarentegen betrekking op het bevriezen van de verlening van vergunningen; met andere woorden: het vergunningvereiste bleef bestaan, maar tijdens een bepaalde periode zouden geen vergunningen worden verleend.29. Daarin onderscheidt de situatie in de zaak Fortuna zich dus van de onderhavige zaak.

Dat het arrest Fortuna geen afbreuk beoogde te doen aan de CIA-uitzondering, wordt bevestigd door het latere arrest in de zaak Ince, waarin deze uitzondering expliciet werd toegepast.30.

Ten slotte zij meer in het algemeen opgemerkt dat veel afhangt van de kwalificatie van een maatregel als ‘technisch voorschrift’. Als de maatregel geen ‘technisch voorschrift’ is hoeft deze niet te worden meegedeeld. Als de maatregel dat wel is moet hij worden meegedeeld of buiten toepassing blijven. Waar er zo veel ‘op het spel staat’ (met excuses voor de woordspeling) heeft de CIA-uitzondering de grote verdienste van duidelijkheid en goede toepasbaarheid. Intrekking ervan zodat elk vergunningstelsel moet worden getoetst aan het criterium van ‘significante invloed’ op de samenstelling, de aard of de verhandeling van een product, heeft enorme gevolgen voor de rechtszekerheid. Dat kan mijns inziens niet de bedoeling van het Hof in het arrest Fortuna zijn geweest.

Volgens het vergunningvereiste is ‘[v]oor de organisatie van roulettespelen, kaartspelen, dobbelspelen en automatenspelen […] een vergunning voor de exploitatie van een casino vereist’. Als de woorden ‘voor de exploitatie van een casino’ geen onderdeel waren van deze zin, leed het voor mij geen twijfel dat de CIA-uitzondering in de onderhavige zaak van toepassing zou zijn. De bepaling zou niet onder de begrippen ‘andere eis’ en, algemener, ‘technisch voorschrift’ vallen.

De beschrijvende, kwalificerende woorden ‘voor de exploitatie van een casino’ vertroebelen het beeld. De Commissie betoogt in wezen dat die woorden een ‘nauw verband’ leggen tussen het vergunningvereiste en de locatiebeperking. Omdat de laatste, conform het arrest Fortuna, een ‘technisch voorschrift’ is, moet het eerste dit ook zijn.

Ik ben het daarmee om de volgende redenen niet eens.

Ten eerste zullen stelsels van voorafgaande vergunningverlening voor diensten als de onderhavige dikwijls zijn voorzien van materiële voorwaarden en beperkingen.31. Het is goed mogelijk dat die materiële voorwaarden en beperkingen als ‘technische voorschriften’ moeten worden aangemerkt en als zodanig meegedeeld moeten worden. Ik ben echter niet van oordeel dat die voorwaarden en beperkingen automatisch het vergunningvereiste zelf zullen ‘aansteken’.32. De praktische betekenis van de CIA-uitzondering zou dan juist worden aangetast en de draagwijdte van het mededelingsvereiste van richtlijn 98/34 zou mogelijk aanzienlijk worden uitgebreid. Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt, kan een dergelijke ontwikkeling de geldigheid van een heel scala van stelsels van voorafgaande vergunningverlening voor diensten op losse schroeven zetten en ernstige rechtsonzekerheid creëren.

Ten tweede heeft de NUC ter terechtzitting bevestigd dat er geen aparte procedure bestaat voor het verkrijgen van de vergunning of ‘voorafgaande erkenning’ volgens artikel 6, lid 1, van de wet op de kansspelen en de vergunning voor de exploitatie van een bepaald casino volgens artikel 14, lid 1, van die wet. De NUC bevestigde echter eveneens dat het vergunningvereiste en de locatiebeperking niet over een kam kunnen worden geschoren. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat bij een controle achteraf schending van de locatiebeperking wordt geconstateerd zonder dat de vergunning van de exploitant automatisch wordt ingetrokken.

De Poolse regering verklaarde bovendien ter terechtzitting dat de locatiebeperking van artikel 14, lid 1, absoluut niet moet worden beschouwd als bestanddeel van de vergunningprocedure. De locatiebeperking, in combinatie met bepalingen in het wetboek van strafrecht, dient ertoe de organisatie van kansspelen in bijvoorbeeld bars of restaurants strafbaar te stellen.

Gelet hierop lijkt het duidelijk dat het vergunningvereiste en de locatiebeperking een verschillende doelstelling en functie hebben en beide niet eenvoudig als ‘technisch voorschrift’ kunnen worden aangemerkt omdat er een ‘nauw verband’ tussen bestaat.

Ten derde is het voornaamste bezwaar van de Commissie tegen het vergunningvereiste, dat dit met de woorden ‘voor de exploitatie van een casino’ uitdrukkelijk verwijst naar de locatiebeperking. Het is mij echter niet duidelijk of die woorden een aanwijzing zijn dat het vergunningvereiste verdere geografische of andere restricties omvat dan de locatiebeperking. Uiteindelijk is dat een kwestie van uitlegging van het nationale recht, die is overgelaten aan de nationale rechter.33. Zonder te speculeren hoe die uitlegging zou luiden, constateer ik dat wanneer volgens de nationale rechter de woorden ‘voor de exploitatie van een casino’ geen verdere restricties opleggen dan die van de locatiebeperking, het vergunningvereiste niet moet worden aangemerkt als ‘technisch voorschrift’.

De doelstelling van de mededelingsplicht van richtlijn 98/34 is ‘de bescherming van het vrije verkeer van goederen door middel van een preventieve controle’34., dat wil zeggen te voorzien in een toetsing vooraf op potentiële beperkingen van het vrije verkeer van goederen. De locatiebeperking is meegedeeld en getoetst. Mededeling van andere bepalingen die daar enkel naar verwijzen, zoals met het vergunningvereiste het geval lijkt te zijn, zou de doelstelling van de richtlijn niet bevorderen.35.

Hier kan analoog de vaste rechtspraak worden toegepast volgens welke er geen mededelingsplicht krachtens richtlijn 98/34 geldt voor een nationale maatregel ‘die bestaande — en […] naar behoren aan de Commissie meegedeelde — technische voorschriften herhaalt of vervangt zonder daaraan nieuwe of aanvullende specificaties toe te voegen’.36.

Samenvattend is de omstandigheid dat artikel 6, lid 1, van de wet op de kansspelen het vergunningvereiste stelt met gelijktijdige verwijzing naar de locatiebeperking, wat ongelukkig. Dit is mijns inziens echter geen reden om het vergunningvereiste binnen de werkingssfeer van richtlijn 98/34 te trekken, met alle daaraan verbonden implicaties.

Ik koester ernstige bedenkingen bij de uitbreiding van het begrip ‘andere eis’ tot stelsels van voorafgaande vergunningverlening voor de verrichting van diensten, zoals in de onderhavige zaak in wezen wordt voorgesteld. In het onderstaande zet ik mijn voornaamste bezwaren uiteen.

Ten eerste is er een risico van buitensporige en onvoorspelbare uitbreiding van de draagwijdte van de mededelingsplicht.

Een maatregel is een ‘andere eis’ wanneer deze ‘wordt opgelegd’ en betrekking heeft op de ‘voorwaarden voor gebruik’ van een product, zodanig dat ‘op significante wijze de […] verhandeling van het product ‘kan worden beïnvloed’.

Maatregelen betreffende de verrichting van diensten zullen indirect altijd wel enige invloed hebben op goederen. Bij elke verrichting van een dienst worden vroeger of later wel producten gebruikt. Taxibestuurders gebruiken auto's, exploitanten van radiozenders gebruiken geluidsapparatuur, boekhouders rekenmachines, en juristen pen en papier en soms wetboeken. Verder gebruikt iedereen vandaag de dag computers voor de verrichting van praktisch elk type dienst. In al deze gevallen kan steeds worden betoogd dat het onderwerpen van een dienst aan een vergunningvereiste het aantal dienstverleners beperkt en daarmee indirect ook het aantal producten dat bij de verrichting ervan wordt gebruikt, wat van invloed is op de verkoop van die producten. Kort gezegd, voor elk van de bovengenoemde diensten geldt dat wanneer hiervoor een voorafgaande vergunning nodig is, dit op de een of andere manier de consumptie van de gebruikte producten zijdelings beïnvloedt.

Volgt hieruit dat stelsels van voorafgaande vergunningverlening in al die gevallen mededelingsplichtige ‘andere eisen’ vormen? Mijns inziens dient het antwoord ondubbelzinning ontkennend te luiden. Maar waar moet de grens worden getrokken?

Ter terechtzitting heeft G.M. gesteld dat de verkopen van speelautomaten sinds de introductie van het vergunningvereiste aanzienlijk zijn teruggelopen.

De betekenis van ‘andere eis’ kan echter niet worden gereduceerd tot een kwestie van handelsvolume. Om te beginnen niet omdat de definitie van ‘andere eis’ niet letterlijk spreekt van ‘handel’ maar van ‘verhandeling’ [‘marketing’ in de Engelse taalversie] en ook andere belangrijke voorwaarden bevat, met name de koppeling van de maatregel aan ‘producten’. Voorts zullen vergunningstelsels voor diensten altijd effect hebben op het volume van de handel in een of ander product. Een mededelingsplicht laten afhangen van een voorafgaand onderzoek of de maatregel de handel op significante wijze zal beïnvloeden, is mijns inziens een recept voor extreme rechtsonzekerheid over de kwestie welke maatregelen mededelingsplichtig zijn37., of gewoon een uitnodiging om letterlijk alles aan de Commissie mee te delen.38.. Voor bewijs van die rechtsonzekerheid hoeft niet verder te worden gekeken dan de zaak Fortuna. Die zaak heeft geleid tot een aantal met elkaar strijdige nationale uitspraken over de wijze waarop de ‘significante invloed’-toets zou moeten worden toegepast.39.

Ten tweede is het domino-effect van een onjuiste beoordeling van de mededelingsplicht een verdere reden om het begrip ‘technisch voorschrift’ te definiëren op een wijze die de rechtszekerheid zoveel mogelijk eerbiedigt. Dit is vooral van belang vanwege de ‘directe en ernstige gevolgen’40. die de niet-toepasselijkheid van bepaalde regels kan hebben voor de betrekkingen tussen particulieren, dat wil zeggen rechtssubjecten die niets te maken hebben met de oorspronkelijk verzuimde mededeling. Het hierboven aangehaalde arrest CIA Security is hiervan een voorbeeld. De zaak betrof een civiel geschil tussen twee particulieren. De omstandigheid dat één der partijen zich in haar verweer niet kon beroepen op een ‘technisch voorschrift’ omdat dit niet was meegedeeld, was materieel van invloed op de uitkomst van dat geschil.41.

Ten derde, los van de gevolgen voor particuliere rechtsbetrekkingen, hebben de lidstaten in het verleden meer dan eens maatregelen niet meegedeeld, wat vervolgens is aangevoerd in nogal onverwachte omstandigheden die geen enkel waarneembaar verband hielden met de oorspronkelijke draagwijdte van de betrokken nationale maatregelen. Zo is de niet-mededeling ingeroepen om strafrechtelijke vervolging te ontlopen.42.

De genoemde gevolgen van niet-mededeling zijn, zacht gezegd, niet met onverdeeld enthousiasme ontvangen.43. Uitbreiding van het begrip ‘andere eis’ tot voorschriften die voornamelijk zijn gericht op diensten (en niet op goederen), met name stelsels van voorafgaande vergunningverlening en locatievereisten44., maakt een toename van dergelijke scenario's alleen maar waarschijnlijker.

Ten vierde zag het Hof zich in de jaren 80 gesteld voor een ernstig geval van ‘vrij-verkeerkoorts’. Allerlei soorten nationale regels betreffende de wijze waarop producten op de markt werden gebracht, werden bij de nationale rechter aangevochten wegens de beweerde invloed ervan op de handel. In werkelijkheid beoogden veel van de bestreden nationale voorschriften niet de goederen zelf te reguleren, maar de wijze waarop deze op de markt werden gebracht.45. Het arrest Keck was een deel van het antwoord van het Hof op die zaken.46.

In de zaken met betrekking tot richtlijn 98/34 ontwaar ik een soortgelijk patroon. Om ‘mededelingskoorts’ in de context van richtlijn 98/34 te voorkomen, zou de werkingssfeer van het begrip ‘andere eis’ niet op grond van het feit dat nationale maatregelen inzake de verrichting van diensten indirecte effecten kunnen hebben op de handel in producten, ongecontroleerd tot de diensten mogen worden uitgebreid.

Er zijn wel verschillen tussen de ‘vrij-verkeerkoorts’ in het kader van het VWEU en de ‘mededelingskoorts’ in het kader van richtlijn 98/34. Met name moet een maatregel, om een mededelingsplichtige ‘andere eis’ te vormen in de zin van richtlijn 98/34, significante invloedkunnen hebben op de verhandeling van een product. Daarentegen is er geen sprake van een de-minimisdrempel in de context van artikel 34 VWEU.47.

‘Significante invloed’ is echter een zeer rekbaar begrip dat meer problemen oproept dan oplost. Het gaat vooral om twee soorten problemen: theoretische en praktische.

Theoretisch dient de beslissing of een nationaalrechtelijke bepaling moet worden meegedeeld, genomen te worden bij de opstelling ervan. Het kan lastig zijn om op dat moment te voorspellen of er een ‘significante invloed’ zal zijn op de verhandeling. De vaststelling of een bepaling kenmerken vertoont op grond waarvan deze moet worden meegedeeld, zou primair dan ook moeten berusten op een beoordeling van het normatieve karakter ervan. In de meeste gevallen zou het mogelijk moeten zijn om de aanwezigheid van die kenmerken ex ante in te schatten, onafhankelijk van de hypothetische werking van de bepaling in de toekomst.

Het praktische of operationele probleem houdt verband met het theoretische aspect. In de praktijk zal het lastig zijn voor een nationale rechter die moet beslissen op een niet-mededelingsverweer, om een objectief en voldoende overtuigd oordeel te vellen over het bestaan van een ‘significante invloed’. Het is allesbehalve zeker dat er betrouwbare kwantitatieve gegevens over de betrokken nationale maatregel voorhanden zijn, en zelfs wanneer die er zijn, blijft het onduidelijk waar de drempel wordt overschreden zodat er sprake is van ‘significante’ invloed.48. Voorspellingen over de toekomstige ontwikkeling van de betrokken nationale maatregel of intuïtieve benaderingen rieken al snel (in het beste geval) naar speculatie of (in het slechtste geval) naar nattevingerwerk. Het beeld wordt verder gecompliceerd door, in de eerste plaats, de mogelijkheid dat een maatregel alsnog mededelingsplichtig wordt door ontwikkelingen in het handelspatroon, en in de tweede plaats door de waarschijnlijkheid dat wegens verschillen in het handelspatroon voor het betrokken product op nationaal niveau de mededelingsplichtigheid van wezenlijk gelijksoortige maatregelen per lidstaat verschilt.49.

Ten vijfde en tot slot is er nog een belangrijk verschil tussen de mededelingsplicht op grond van richtlijn 98/34 en de artikelen 34 en 36 VWEU, waaruit blijkt dat in het eerste geval extra voorzichtig te werk moet worden gegaan: wanneer een maatregel eenmaal als ‘andere eis’ is aangemerkt, is er geen rechtvaardiging meer mogelijk. Er vindt geen afweging meer plaats. Wanneer de maatregel niet is meegedeeld, moet deze buiten toepassing blijven. Bij situaties die onder de artikelen 34 en 36 VWEU vallen, is daarentegen een rechtvaardiging van beperkingen van het vrije verkeer althans potentieel mogelijk.50.

De zwaardere, automatische gevolgen die de richtlijn verbindt aan niet-mededeling zouden ons dubbel voorzichtig moeten maken met het ruim uitleggen van de term ‘andere eis’. Een dergelijke ruime uitlegging kan ook leiden tot de tamelijk paradoxale situatie dat maatregelen die geacht worden in het geheel niet onder artikel 34 VWEU te vallen, niettemin mededelingsplichtig zijn en ten gevolge van een mededelingsverzuim buiten toepassing moeten blijven.51.

Gezien het bovenstaande lijkt deze zaak een goede gelegenheid om de betekenis van de term ‘andere eisen’ in richtlijn 98/34 te heroverwegen in de context van maatregelen betreffende diensten, die gevolgen zouden kunnen hebben voor goederen.

Het vergunningvereiste wordt niet opgelegd op producten.63. In beginsel is het geen ‘andere eis’. De CIA-uitzondering biedt steun aan die conclusie.

De verwijzing naar de locatiebeperking zou de aard van het vergunningvereiste kunnen veranderen, zodat onderzoek naar de toepasselijkheid van de in punt 82 beschreven bijzondere omstandigheden op zijn plaats is. Geen van de daar genoemde bijzondere omstandigheden die een rechtvaardiging zouden opleveren af te wijken van de op basis van het zwaartepunt van de nationale maatregel bereikte eerste conclusie, lijkt echter van toepassing. Het is aan de nationale rechter om de uiteindelijke conclusie ter zake te verifiëren. Afgaande op de feiten die aan het Hof zijn voorgelegd, lijkt het vergunningvereiste evenwel geen waarneembare gevolgen te hebben voor de fysieke kenmerken van de betrokken producten.

Gelet op het bovenstaande vormt het vergunningvereiste mijns inziens niet een ‘andere eis’ of, meer algemeen, een ‘technisch voorschrift’ in de zin van richtlijn 98/34.