Zwarte lijst

Art. 6:236 BW geeft voor consumenten een nadere invulling van de norm van art. 6:233 aanhef en onderdeel a BW: de opgesomde bedingen zijn steeds (dat wil zeggen zonder dat de omstandigheden van het bijzondere geval van belang zijn) onredelijk bezwarend in de zin van die norm en dus vernietigbaar. De partij die de vernietigingsgrond van art. 6:233 aanhef en onderdeel a BW inroept, draagt de stelplicht en bewijslast ten aanzien van:

Zie Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:233 BW. Ingeval art. 6:236 BW toepassing vindt, dient de partij die de vernietiging inroept in plaats van het onder 2 bedoelde complex van feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen:

Wat betreft het eerste zal de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden in veel gevallen niet meer behoeven te stellen dan (eenvoudigweg) dat zij consument is. Betwist de gebruiker van de algemene voorwaarden die stelling echter gemotiveerd (bijv. met de stelling dat de wederpartij een onderneming heeft en dat de overeenkomst mogelijk ten behoeve van die onderneming is aangegaan), zo zal de wederpartij aanvullende feiten en omstandigheden dienen te stellen en deze zo nodig (als ze gemotiveerd worden betwist) ook moeten bewijzen. Bij zulke feiten en omstandigheden valt bijvoorbeeld in geval van koop te denken aan de aard van het gebruik dat van de zaak wordt gemaakt, wie de zaak gebruikt, de plaats van aflevering, de tenaamstelling van de factuur, enz. Intussen zal de hoedanigheid waarin is gehandeld, veelal reeds kunnen worden afgeleid uit het onderwerp van de overeenkomst, zoals bij koop van typische consumentengoederen of het afsluiten een ziektekostenverzekering.2 Blijft twijfel bestaan, ook nadat eventueel bewijslevering heeft plaatsgevonden, zo realiseert zich het bewijsrisico: de partij die zich op vernietiging beroept kan dan dus niet profiteren van de werking van art. 6:236 BW (afgezien van een eventuele reflexwerking van die bepaling, vgl. Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:233 BW).

Het tweede, de omstandigheid dat het beding waarvan de vernietiging wordt ingeroepen als een beding op de lijst van art. 6:236 BW kwalificeert, zal doorgaans zonder bewijsverrichtingen kunnen worden beslist, omdat het een vraag van juridische beoordeling betreft. Soms zal de bedoelde kwalificatie echter een niet-evidente uitleg van het beding veronderstellen. In dat geval draagt de partij die de vernietiging inroept dus de bewijslast en het bewijsrisico met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit die uitleg kan volgen. Voor de bewijslastverdeling met betrekking tot uitleg, vgl. Meijer & Wattendorff, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:33 BW en Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:35 BW.

Voor een deel van de bedingen op de zwarte lijst van art. 6:236 BW doet zich een bijzonderheid voor. In de bepalingen onder e, i, l, m en n is met een zinsnede die begint met ‘tenzij’ tot uitdrukking gebracht wat als een bevrijdend verweer van de gebruiker van de algemene voorwaarden heeft te gelden.3 In deze gevallen dient dus de partij die de vernietiging inroept de feiten te stellen en zo nodig te bewijzen die in het eerste deel van de omschrijving voorkomen (bijv. in geval van de bepaling onder i: dat het beding de gebruiker van de voorwaarden de bevoegdheid verleent de door hem bedongen prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst te verhogen), terwijl het vervolgens op de weg van de gebruiker van de voorwaarden ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het ‘tenzij’ zich voordoet (in geval van de bepaling onder i: dat de wederpartij in geval van prijswijziging bevoegd is de overeenkomst te ontbinden).

Slaagt het bevrijdend verweer van de gebruiker, zo is de consequentie dat het beding niet kwalificeert als een beding van de lijst, zodat art. 6:236 BW zijn werking mist. Dat laat uiteraard onverlet dat het beding onredelijk bezwarend kan zijn in de zin van art. 6:233 aanhef en onderdeel a BW, maar dat veronderstelt dan een beoordeling van de omstandigheden van het individuele geval, waarbij de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden de stelplicht en bewijslast draagt (vgl. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:233 BW).

Wat betreft de vraag in hoeverre de stelplicht en bewijslast bij de toetsing van het onredelijk bezwarende karakter van bedingen in algemene voorwaarden wordt beïnvloed door de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU en de Hoge Raad over de ambtshalve toetsing van de eerlijkheid van bedingen in consumentenovereenkomsten op grond van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG), vgl. in algemene zin Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:233 BW. Voor de toepassing van de zwarte lijst van art. 6:236 BW kan deze ambtshalve toetsing ertoe leiden dat ook zonder daarop gerichte stellingen van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden, de rechter vooralsnog veronderstelt dat deze wederpartij in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld en dat het beding kwalificeert als een beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, waarmee de gebruiker van de algemene voorwaarden in de positie komt dat hij moet toelichten waarom zijn wederpartij niet als consument heeft gehandeld en/of waarom het beding niet kwalificeert als een beding op de lijst. Daarmee is echter niet gezegd dat in zo’n geval de stelplicht ten volle op die gebruiker is komen te rusten. Weet de gebruiker twijfel te zaaien over de hoedanigheid waarin de wederpartij heeft gehandeld of weet hij het beding zodanig toe te lichten dat op het eerste gezicht niet meer is vol te houden dat het kwalificeert als een beding op de lijst, dan ligt het vervolgens op de weg van de wederpartij om feiten of omstandigheden te stellen waaruit die hoedanigheid respectievelijk die kwalificatie alsnog kan volgen. In zoverre blijft de wederpartij dus met de stelplicht belast. Nog minder kan worden gezegd dat in geval van ambtshalve toetsing (ook) de bewijslast met betrekking tot de hoedanigheid en de kwalificatie op de gebruiker van de algemene voorwaarden komt te rusten. Indien voor de hoedanigheid of kwalificatie feiten beslissend zijn die tussen partijen niet vaststaan, rust de bewijslast met betrekking tot die feiten op de wederpartij.

De bepaling onder k merkt als onredelijk bezwarend aan het beding dat de bevoegdheid van de wederpartij om bewijs te leveren uitsluit of beperkt, of dat de uit de wet voortvloeiende verdeling van de bewijslast ten nadele van de wederpartij wijzigt, hetzij doordat het een verklaring van haar bevat omtrent de deugdelijkheid van de haar verschuldigde prestatie, hetzij doordat het haar belast met het bewijs dat een tekortkoming van de gebruiker aan hem kan worden toegerekend.4 Bewijsbedingen die niet onder deze omschrijving vallen, zullen wel kunnen vallen onder het beding sub q op de indicatieve (‘blauwe’) lijst van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (93/13 EEG). Vgl. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:233 BW.