HvJ EU, 23-12-2009, nr. C-305/08

Punt 4 van de considerans van richtlijn 2004/18 luidt:

Artikel 1, lid 2, sub a, van die richtlijn bepaalt:

In artikel 1, lid 8, van de richtlijn is bepaald:

Artikel 1, lid 9, van de richtlijn luidt als volgt:

Artikel 4 van richtlijn 2004/18, met als opschrift ‘Ondernemers’, bepaalt:

Artikel 44 van de richtlijn, met als opschrift ‘Controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de opdrachten’, bepaalt in lid 1:

Artikel 55 van richtlijn 2004/18, met als opschrift ‘Abnormaal lage inschrijvingen’, luidt:

Artikel 3, leden 19 en 22, van decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (wetsbesluit nr. 163 van 12 april 2006 tot vaststelling van het wetboek voor overheidsopdrachten voor werken, voor diensten en voor leveringen ter uitvoering van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, supplemento ordinario bij het GURI nr. 100 van 2 mei 2006; hierna: ‘decreto legislativo nr. 163/2006’), bepaalt:

Artikel 34 van decreto legislativo nr. 163/2006, met als opschrift ‘Personen aan wie overheidsopdrachten kunnen worden gegund (artikelen 4 en 5 van richtlijn 2004/18)’, luidt:

Na de feiten van het hoofdgeding is bij decreto legislativo nr. 152 van 11 september 2008 (GURI nr. 231 van 2 oktober 2008) aan voormelde lijst het volgende punt toegevoegd:

Ten slotte bepaalt artikel 2082 Codice civile (Italiaans burgerlijk wetboek) dat onder ‘ondernemer’ wordt verstaan hij die beroepsmatig en op georganiseerde wijze een economische activiteit uitoefent met het oog op de vervaardiging en de ruil van goederen of diensten.

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bepalingen van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een combinatie die uitsluitend uit universiteiten en overheidsinstanties bestaat, deelneemt aan een openbare aanbesteding van diensten.

Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat het bij de door de nationale rechter bedoelde bepalingen van richtlijn 2004/18 met name gaat om artikel 1, leden 2, sub a, en 8, eerste en tweede alinea, van deze richtlijn, omdat daarin wordt verwezen naar het begrip ‘ondernemer’. Volgens het verzoek streeft de betrokken combinatie bovendien hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst na, is zij niet georganiseerd als een onderneming en is zij niet op een regelmatige basis op de markt aanwezig.

Teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden, dient om te beginnen erop te worden gewezen dat de bepalingen van richtlijn 2004/18 enerzijds het begrip ‘ondernemer’ niet definiëren en anderzijds geen onderscheid maken tussen de inschrijvers naar gelang zij al dan niet hoofdzakelijk winst nastreven, en evenmin met zoveel woorden voorzien in de uitsluiting van lichamen als die waarover het in het hoofdgeding gaat. Die bepalingen, bezien tegen de achtergrond van de rechtspraak van het Hof, bevatten evenwel voldoende elementen om een nuttig antwoord te geven aan de verwijzende rechter.

Zo vermeldt punt 4 van de considerans van richtlijn 2004/18 de mogelijkheid voor een ‘publiekrechtelijke instelling’ om deel te nemen als inschrijver op een overheidsopdracht.

Evenzo verleent artikel 1, lid 8, eerste en tweede alinea, van die richtlijn de hoedanigheid van ‘ondernemer’ niet alleen aan elke natuurlijke of rechtspersoon die diensten op de markt aanbiedt, maar ook — uitdrukkelijk — aan elk openbaar lichaam dat of elke combinatie van deze lichamen die diensten op de markt aanbiedt. Het begrip ‘openbaar lichaam’ kan tevens lichamen omvatten die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, niet als een onderneming zijn georganiseerd en niet op een regelmatige basis op de markt aanwezig zijn.

Bovendien verbiedt artikel 4 van die richtlijn, met als opschrift ‘Ondernemers’, in lid 1 de lidstaten om vast te stellen dat gegadigden of inschrijvers die overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de verrichting waarop de aankondiging van opdracht betrekking heeft uit te voeren, worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin de opdracht wordt gegund, hetzij een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon zouden moeten zijn. Ook in die bepaling wordt geen onderscheid gemaakt tussen de gegadigden of inschrijvers op basis van hun publiek- dan wel privaatrechtelijke statuut.

Wat de door de verwijzende rechter ter sprake gebrachte kwestie betreft, dat de mededinging zou kunnen worden verstoord ingevolge de deelname aan een openbare aanbesteding door lichamen, zoals de verzoeker in het hoofdgeding, die zich ingevolge de hun toegekende openbare middelen in een bevoorrechte positie bevinden ten opzichte van particuliere ondernemers, zij erop gewezen dat punt 4 van de considerans van richtlijn 2004/18 voorziet in de verplichting voor de lidstaten om erop toe te zien dat de deelname van een publiekrechtelijke instelling aan een openbare aanbesteding geen dergelijke verstoring tot gevolg heeft. Die verplichting geldt ook voor lichamen zoals voornoemde verzoeker.

In dat verband zij tevens herinnerd aan de krachtens artikel 55, lid 3, van richtlijn 2004/18 op een aanbestedende dienst rustende verplichtingen en aan de mogelijkheden waarover hij op grond van die bepaling beschikt in geval van abnormaal lage inschrijvingen als gevolg van het feit dat een inschrijver overheidssteun heeft gekregen. Het Hof heeft overigens erkend dat de aanbestedende dienst in bepaalde bijzondere omstandigheden verplicht is, of althans de mogelijkheid heeft, rekening te houden met het feit dat subsidie en in het bijzonder niet met het Verdrag verenigbare steun is toegekend, om in voorkomend geval de inschrijvers die deze ontvangen, uit te sluiten (zie in die zin arrest van 7 december 2000, ARGE, C-94/99, Jurispr. blz. I-11037, punt 29).

De mogelijkheid dat een ondernemer zich als gevolg van overheidsfinanciering of staatssteun in een bevoorrechte positie bevindt, kan evenwel niet rechtvaardigen dat lichamen zoals de verzoeker in het hoofdgeding a priori en zonder enig nader onderzoek worden uitgesloten van deelname aan een overheidsopdracht.

Uit bovenstaande overwegingen volgt dat de gemeenschapswetgever het begrip ‘ondernemer die diensten op de markt aanbiedt’ niet heeft willen beperken tot enkel die markdeelnemers die als onderneming zijn georganiseerd, en evenmin bepaalde voorwaarden heeft willen opleggen die de toegang tot aanbestedingsprocedures kunnen beperken op grond van de rechtsvorm en de interne organisatie van de marktdeelnemers.

Deze uitleg wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof.

Zo heeft het Hof geoordeeld dat één van de doelstellingen van de communautaire bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo ruim mogelijke mededinging (zie met name in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., reeds aangehaald, punt 39), en dat het in het belang van het gemeenschapsrecht is om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen (arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 26). Hieraan moet worden toegevoegd dat deze openstelling voor een zo ruim mogelijke mededinging niet enkel vanuit het oogpunt van het belang van de Gemeenschap bij het vrije verkeer van goederen en diensten wordt nagestreefd, maar ook in het eigen belang van de betrokken aanbestedende dienst, die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan de behoeften van het betreffende publiek aangepaste aanbieding over een ruimere keuze beschikt (zie in die zin, betreffende abnormaal lage inschrijvingen, arrest van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, Jurispr. blz. I-3565, punt 29).

In die geest van de openstelling van de overheidsopdrachten voor een zo ruim mogelijke concurrentie heeft het Hof tevens geoordeeld dat de op dat gebied geldende gemeenschapsvoorschriften van toepassing zijn wanneer het lichaam waarmee een aanbestedende dienst een overeenkomst onder bezwarende titel wenst te sluiten zelf een aanbestedende dienst is (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Volgens artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 is een aanbestedende dienst een instantie die een functie van algemeen belang vervult die niet van industriële of commerciële aard is. Een dergelijke instantie oefent niet hoofdzakelijk een winstgevende activiteit op de markt uit.

Evenzo heeft het Hof geoordeeld dat de communautaire voorschriften zich verzetten tegen elke nationale wettelijke regeling die gegadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de betrokken dienst te verlenen, uitsluit van de gunning van overheidsopdrachten voor dienstverlening waarvan de waarde de toepassingsdrempel van de richtlijnen overschrijdt, louter op grond dat die gegadigden of inschrijvers niet de rechtsvorm hebben die met een bepaalde categorie van rechtspersonen overeenkomt (zie in die zin arrest van 18 december 2007, Frigerio Luigi & C., C-357/06, Jurispr. blz. I-12311, punt 22).

Bovendien zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof, enerzijds, het beginsel van gelijke behandeling niet wordt geschonden door het loutere feit dat de aanbestedende diensten tot een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten lichamen toelaten die subsidie ontvangen, waardoor zij aanbiedingen kunnen doen waarvan de prijzen veel lager zijn dan die van hun mededingers die geen subsidie ontvangen, en ,anderzijds, de communautaire wetgever, indien hij de aanbestedende diensten had willen verplichten deze inschrijvers uit te sluiten, dat uitdrukkelijk zou hebben verklaard (arrest ARGE, reeds aangehaald, punten 25 en 26).

Ten slotte heeft het Hof tevens geoordeeld dat de communautaire voorschriften niet vereisten dat de persoon die een overeenkomst met een aanbestedende dienst sluit, in staat is de overeengekomen prestatie in eigen beheer met zijn eigen middelen te verrichten om als aannemer, en dus als ondernemer, te kunnen worden aangemerkt; hij behoeft enkel in staat te zijn de betrokken prestatie te laten uitvoeren door de daartoe vereiste garanties te bieden (zie in die zin arrest van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I-5409, punt 90).

Zowel uit de communautaire voorschriften als uit de rechtspraak van het Hof blijkt dus dat iedere persoon of instantie mag inschrijven of zich als gegadigde opgeven, wanneer deze zich, gelet op de in de aankondiging van opdracht vermelde voorwaarden, in staat acht om de betrokken opdracht — in eigen beheer of via onderaanbesteding — uit te voeren, ongeacht zijn privaat- dan wel publiekrechtelijke statuut, en tevens ongeacht de vraag of hij op systematische basis dan wel slechts occasioneel actief is op de markt, en of hij met overheidsgeld wordt gesubsidieerd. Zoals de Tsjechische regering terecht opmerkt, wordt in een latere fase van de aanbestedingsprocedure aan de hand van de criteria van de artikelen 44 tot en met 52 van richtlijn 2004/18 beoordeeld of die instantie werkelijk in staat is te voldoen aan de in aankondiging van opdracht vastgestelde voorwaarden.

Daaraan dient te worden toegevoegd dat een restrictieve uitlegging van het begrip ‘ondernemer’ tot gevolg zou hebben dat overeenkomsten tussen aanbestedende diensten en lichamen die bij hun handelen niet hoofdzakelijk winst nastreven, niet zouden worden beschouwd als ‘overheidsopdrachten’, dat zij onderhands zouden kunnen worden gesloten en dat zij buiten het bereik van de communautaire voorschriften inzake gelijke behandeling en transparantie zouden blijven, wat indruist tegen de doelstelling van die regels.

Zoals de verwijzende rechter benadrukt, zou een dergelijke uitlegging bovendien schadelijk zijn voor de samenwerking tussen openbare en particuliere lichamen alsook tussen onderzoeks- en ondernemingsactiviteiten, en de vrije mededinging inperken.

Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 2004/18, en met name die van artikel 1, leden 2, sub a, en 8, eerste en tweede alinea, ervan, waarin naar het begrip ‘ondernemer’ wordt verwezen, aldus moeten worden uitgelegd dat op grond daarvan aan een openbare aanbesteding van diensten kan worden deelgenomen door lichamen die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, niet als een onderneming zijn georganiseerd en evenmin op een regelmatige basis op de markt aanwezig zijn, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten alsook combinaties bestaande uit universiteiten en overheidsinstanties.

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2004/18, en met name artikel 1, leden 2, sub a, et 8, eerste en tweede alinea, ervan in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn in nationaal recht, wanneer die regeling aldus wordt uitgelegd dat zij de deelname aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten beperkt tot dienstverleners die systematisch en beroepsmatig diensten aanbieden op de markt, met uitsluiting van lichamen, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven.

In dat verband moet worden opgemerkt dat de lidstaten blijkens de bewoordingen van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2004/18 de mogelijkheid hebben om bepaalde categorieën ondernemers al dan niet te machtigen tot het uitvoeren van bepaalde verrichtingen.

Bijgevolg kunnen de lidstaten, zoals de Commissie terecht opmerkt, de activiteiten reglementeren van lichamen, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten, die geen winst nastreven en als voornaamste doel hebben het verstrekken van onderwijs en het verrichten van onderzoek. Zij kunnen met name dergelijke lichamen het recht verlenen om op de markt actief te worden indien de betrokken activiteit verenigbaar is met hun institutionele en statutaire doelstellingen, en hun bedoeld recht weigeren wanneer zulks niet het geval is.

Wanneer en voor zover dergelijke lichamen gerechtigd zijn om bepaalde diensten op de markt aan te bieden, kan de nationale regeling tot omzetting van richtlijn 2004/18 in nationaal recht hun evenwel niet verbieden om deel te nemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die betrekking hebben op het verrichten van diezelfde diensten. Een dergelijk verbod zou immers niet verenigbaar zijn met de bepalingen van richtlijn 2004/18, zoals deze in het kader van het onderzoek van de eerste prejudiciële vraag zijn uitgelegd.

In een dergelijk geval moet de verwijzende rechter zijn nationale recht zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van richtlijn 2004/18 uitleggen, teneinde de daarmee beoogde resultaten te bereiken, waarbij hij de voorkeur geeft aan een uitlegging van de nationale voorschriften die zoveel mogelijk in overeenstemming is met dat doel, om aldus te komen tot een uitlegging die verenigbaar is met de bepalingen van die richtlijn, en zonodig elke strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing moet laten (zie arrest van 22 december 2008, Magoora, C-414/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 44).

Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord dat richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een uitlegging van een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die eraan in de weg staat dat lichamen, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten, die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, deelnemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, terwijl dergelijke lichamen op grond van het nationale recht wel gerechtigd zijn de diensten waarop die opdracht betrekking heeft, aan te bieden.