Rb. Utrecht, 28-05-2008, nr. 232368/ HA ZA 07-1164

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

In de hoofdzaak vordert Shipcon c.s. bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad - een verklaring voor recht dat BDO jegens Shipcon c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de uit de overeenkomst van opdracht van 17 december 2003 voortvloeiende verplichtingen, althans dat BDO jegens Shipcon c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede de veroordeling van BDO tot het betalen van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht en voorts de veroordeling van BDO in de kosten van het geding, inclusief de nakosten voor het geval BDO niet op eerste vordering betaalt overeenkomstig het dictum van het vonnis.

Aan deze vordering legt Shipcon c.s. het volgende - verkort weergegeven - ten grondslag.

Shipcon Holding heeft een overeenkomst van opdracht d.d. 17 december 2003 gesloten met BDO, waarbij BDO zich verplichtte om Shipcon Holding te adviseren over een “self liquidating loan”, een financieringsvorm die zou lopen via het Spaanse bedrijf Servi-Flat S.A. (hierna: Servi-Flat). Servi-Flat zou een bankgarantie van € 25.000.000,-- verkrijgen, waarvan zij € 20.000.000,-- aan Shipcon Holding of één van haar dochters zou lenen. Voor de inspanningen van Servi-Flat diende vooraf een betaling van € 800.000,-- te geschieden, die zou worden terugbetaald indien de lening niet binnen drie maanden na het sluiten van de financieringsovereenkomst was verstrekt. De betaling van € 800.000,-- is door/namens Shipcon c.s. gedaan op 10 februari 2004. Op grond van de overeenkomst die tussen Servi-Flat en Shipcon Shipping gesloten is, had Servi-Flat vervolgens tot 15 april 2004 de tijd om de geldlening te verstrekken. Op 15 april 2004 is de geldlening echter niet verstrekt en evenmin is (naderhand) het bedrag van € 800.000,-- terugbetaald.

Shipcon c.s. is van mening dat BDO ten opzichte van Shipcon Holding toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht van 17 december 2003, omdat zij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer en vakgenoot mag worden verwacht. BDO had Shipcon c.s. dienen af te raden met Servi-Flat in zee te gaan. Omdat Shipcon Shipping partij was bij de overeenkomst met Servi-Flat, diende BDO ook rekening te houden met de belangen van Shipcon Shipping. BDO heeft ten opzichte van Shipcon Shipping onrechtmatig gehandeld, door geen rekening te houden met de belangen van Shipcon Shipping en daarmee heeft zij gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

In de hoofdzaak heeft onder rekestnummer 208851 / HA RK 06-80 een aantal voorlopige getuigenverhoren plaatsgehad.

In het incident vordert BDO – met een beroep op artikel 843a Rv – dat Shipcon c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om inzage in, afschrift of uittreksel te verschaffen van bescheiden waaruit blijkt dat Nifra Holding B.V. (hierna: Nifra) de schuldpositie van Shipcon Shipping jegens Verkade Beheer B.V. (hierna: Verkade) heeft overgenomen (zoals getuige [naam] heeft verklaard), alsmede van de overeenkomsten en notariële akten op grond waarvan aandelen in het kapitaal van Shipcon Shipping door Verkade zijn verkregen en voorts de schriftelijke bescheiden waarmee de in de akte van 24 oktober 2007 aan de zijde van Shipcon c.s. genoemde “gerechtelijke procedures” zijn ingeleid dan wel verder gevoerd, één en ander op een wijze die de rechtbank daartoe geraden acht, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000, 00 te vermeerderen met een bedrag van € 1.000,00 per dag dat Shipcon c.s. terzake in gebreke blijft, één en ander met veroordeling van Shipcon c.s. in de kosten van het incident.

Aan haar incidentele vordering legt BDO de volgende stellingen ten grondslag.

Ten aanzien van de bescheiden waaruit volgens de getuigenverklaring van [naam] blijkt dat Nifra de schuldpositie van Shipcon Shipping jegens Verkade heeft overgenomen, stelt BDO dat Shipcon Shipping en Verkade een leningsovereenkomst hebben gesloten op grond waarvan Verkade aan Shipcon Shipping € 800.000,-- zou hebben geleend. Deze lening is evenwel volgens BDO niet in de jaarrekening over 2004 van Shipping opgenomen, maar daarentegen wel in die van Nifra. Indien Nifra inderdaad de schuld van Shipcon Shipping jegens Verkade heeft overgenomen, kán Shipcon c.s. derhalve geen vordering op BDO hebben.

Ten aanzien van de overeenkomsten en notariële akten op grond waarvan aandelen in het kapitaal van Shipcon Shipping door Verkade zijn verkregen, stelt BDO dat een andere mogelijke verklaring voor het feit dat de schuldpositie van € 800.000,-- van Shipcon Shipping ten opzichte van Verkade niet in de jaarrekening van Shipcon Shipping is opgenomen, gelegen zou kunnen zijn in het feit dat het bedrag van € 800.000,-- door Verkade aan Shipcon Holding is voldaan ten titel van koopsom (ofwel: uitgifte) voor de aandelen in Shipcon Shipping, die kennelijk door Verkade zijn verkregen. Dit valt volgens BDO af te leiden uit de getuigenverklaring van [naam2]. Volgens BDO zou dit kunnen betekenen dat de vordering van Shipcon c.s. ziet op zogenaamde afgeleide schade, hetgeen niet kan worden gevorderd.

Ten aanzien van de schriftelijke bescheiden waarmee de in de akte van 24 oktober 2007 aan de zijde van Shipcon c.s. genoemde “gerechtelijke procedures” zijn ingeleid dan wel verder zijn gevoerd, stelt BDO dat op basis van de getuigenverklaringen van [naam2] en [naam] valt te concluderen dat van gevolgschade, zoals Shipcon c.s. die vordert geen sprake kan zijn. Shipcon c.s. stelt evenwel volgens BDO dat zij nog immer in gerechtelijke procedures is betrokken. Omdat dit met elkaar in tegenspraak is, is BDO van mening dat zij rechtmatig belang heeft bij overlegging van genoemde stukken.

Shipcon c.s. voert verweer. De rechtbank zal hierna indien en voor zover nodig nader ingaan op de stellingen en weren van partijen.

De rechtbank stelt het volgende voorop. In de hoofdzaak vordert Shipcon c.s. een verklaring voor recht inhoudende dat BDO ten opzichte van haar toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld en op die grond aansprakelijk is voor de door Shipcon c.s. dientengevolge geleden schade. Shipcon c.s. vordert voorts dat deze schade nader wordt opgemaakt bij staat. Gelet op deze vordering is in dit stadium van de procedure de hoogte van de door Shipcon c.s. gestelde geleden schade (nog) niet aan de orde, terwijl de schriftelijke bescheiden die thans in het incident onderwerp van geschil vormen uitsluitend betrekking hebben op de omvang van de door Shipcon c.s. - mogelijk - geleden schade. Daar komt bij dat allereerst aan de orde is de vraag of BDO ten opzichte van Shipcon c.s. aansprakelijk is. Pas nadat deze vraag positief wordt beantwoord en de rechtbank met inachtneming van het bepaalde in artikel 612 Rv beslist de zaak niet naar de schadestaatprocedure te verwijzen maar de schade zelf te begroten, komt het geschilpunt met betrekking tot de omvang van de schade in de hoofdzaak aan de orde. Alsdan heeft Shipcon c.s. ten aanzien van de door haar gestelde geleden schade en de omvang daarvan een stelplicht en zal zij, bij een gemotiveerde betwisting van de zijde van BDO, haar schade in beginsel dienen te bewijzen. Dit zal zij - zonodig - moeten doen door middel van het overleggen van alle relevante bescheiden die voor de begroting van de schade nodig zijn. Dit een en ander brengt mee dat BDO in dit stadium van de procedure geen belang heeft bij haar vordering in dit incident.

Het voorgaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat de incidentele vordering moet worden afgewezen, omdat de aangevoerde gronden die vordering niet kunnen dragen.

BDO zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

De rechtbank

in het incident

wijst het gevorderde af,

veroordeelt BDO in de kosten van het incident, aan de zijde van Shipcon tot op heden begroot op € 452,00,

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 juli 2008 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2008.

w.g. griffier w.g. rechter