Hof Amsterdam, 18-04-2013, nr. 12-00431

De inspecteur heeft met dagtekening 26 april 2011 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 september 2009 tot en met 29 september 2009 een naheffingsaanslag loonheffingen (hierna: LH) opgelegd berekend naar een bedrag van € 135.041.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 19 oktober 2011, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 133.222.

Bij uitspraak van 20 april 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 juni 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Van belanghebbende is op 20 maart 2013 een nader stuk ontvangen, waarvan een afschrift is verzonden naar de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“2.1. Per 1 september 2009 is de dienstbetrekking van [A] bij eiseres beëindigd.

In verband met de beëindiging van de dienstbetrekking heeft eiseres aan [A] in september 2009 een ontslagvergoeding toegekend van € 650.000.

[A] heeft (onder meer) in 2006 en 2007 deelgenomen aan het zogenoemde Bonus Investment Plan (hierna: BIP) van eiseres. Dit BIP is als volgt omschreven:

“BIP is aimed at securing the continuing commitment of individuals critical to [X]’s success by providing them with matching shares in return for investing part of their bonus for three years in shares and the achievement of a defined earnings growth hurdle.”

In de BIP-regeling is het volgende overzicht van kenmerken en voorwaarden gegeven:

“The key features of the Bonus Investment Plan (BIP) are as follows:

? At the discretion of the Renumeration Committee, you may be invited to participate in the Plan following notification of your bonus under the [X] Annual Incentive Plan and/or approved sales incentive plans. You will have the opportunity to invest either 25% or 50% of your net bonus in [X] shares. In return, you will receive a matching allocation of shares from [X]. See Invitation to participate.

? The amount of bonus which you choose to invest under the BIP will be used to buy [X] shares for you on the stock market. These are called investment shares. See Investment Shares.

? Your investment shares will be held in trust for you for a three-year restricted period from the date of your investment in the Plan. See Investment Shares held in trust for three years.

? You will receive an allocation of matching shares at the same time as your investment shares are purchased. See Matching Shares.

? At the end of the restricted period, your investment shares will be released to you unconditionally.

The matching shares will also be released to you, subject to tax, provided that you are still employed by [X] and that the performance condition has been met. See Shares released after three years.

After three years, therefore, your investment shares and the matching shares will belong to you absolutely, with no further conditions.

? Participation in BIP offers the potential for you to double the value of your investment in the Plan after tax (assuming no change in tax rates) as well as to benefit from any rise in the [X] share price.”

Voorts heeft [A] in 2006 deelgenomen aan het zogenoemde Long Term Incentive Plan (hierna: LTIP) van eiseres. Dit LTIP is omschreven als volgt:

“LTIP is aimed at driving profit growth and rewarding the delivery of superior returns to shareholders by providing key senior executives with a conditional share award which vests after three years according to a performance scale linked to stretching targets. Participants are also subject to a shareholding requirement and non-compete provisions.”

In de LTIP-regeling is het volgende overzicht van kenmerken en voorwaarden gegeven:

? “Grants under the Long Term Incentive Plan (LTIP) are made annually, subject to the guidelines agreed each year by the Renumeration Committee.

? Pay-outs under the Plan will depend on [X]’s performance, measured on the basis of overlapping three-year performance periods.

? A grant under the Plan is made in the form of performance shares which, subject to the performance condition, will convert into actual [X] shares at the end of the performance period. Half of each grant is over [X] PLC shares (quoted on the London Stock Exchange and denominated in sterling) and the other half is over [X] NV shares (quoted on the Euronext Stock Exchange in Amsterdam and denominated in euro).

? The number of shares you receive at the end of the performance period will depend on the extent to which the performance condition has been met.

? In addition, you may be required to satisfy a personal shareholding requirement in order to vest your grant. See Personal shareholding requirement for more on this.

? You will also receive notional dividends in respect of the shares which you ultimately receive.

? Provided that the performance condition has been met, you will receive the appropriate number of shares at the end of the performance period, whether the share price is higher or lower than at the date of grant. You will receive these shares at no cost and they will then belong to you absolutely.

? The performance condition applied under the Plan is based on [X]’s earnings per share (EPS) with an uplift based on relative Total Shareholder Return (TSR).

? Tax will normally be payable when the actual shares are deemed to be received by you.” ”

Tussen partijen is in geschil of de inspecteur bij de vaststelling van de naheffingsaanslag terecht rekening heeft gehouden met de in 2009 aan [A] op grond van de BIP- en LTIP-regelingen geleverde aandelen.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

Tussen partijen is de door de inspecteur gehanteerde berekeningswijze bij de vaststelling van de naheffingsaanslag en het gehanteerde tarief als zodanig niet in geschil en het Hof ziet geen grond hierover anders te oordelen. Partijen verschillen van inzicht over de fiscale behandeling van de aan [A] in 2009 geleverde aandelen uit de BIP- en LTIP-regelingen met een waarde van in totaal € 213.283.

Belanghebbende stelt daarbij dat de aan [A] in 2006 en 2007 toegekende BIP- en LTIP-rechten kwalificeren als aandelenoptierechten (of daarmee gelijk te stellen rechten) als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) en dat gelet op het bepaalde in artikel 32bb, zevende lid, van de Wet LB de inkomsten uit deze rechten buiten beschouwing moeten blijven bij de berekening van de vertrekvergoeding als bedoeld in artikel 32bb, vierde lid, van de Wet LB. Belanghebbende berekent het verschuldigde bedrag aan LH op € 69.237.

De inspecteur betwist dat er in 2006 en 2007 sprake is geweest van aandelenoptierechten (of daarmee gelijk te stellen rechten) als bedoeld in artikel 10a van de Wet LB en stelt dat de waarde van de geleverde aandelen als inkomsten bij de berekening van de vertrekvergoeding als bedoeld in artikel 32bb, vierde lid, van de Wet LB in aanmerking moeten worden genomen en dientengevolge de verschuldigde LH € 133.222 bedraagt.

In de parlementaire geschiedenis van artikel 32bb van de Wet LB is onder meer het volgende te lezen:

“Uitgangspunt bij toepassing van het voorgestelde artikel 32bb Wet LB 1964 is het loonbegrip uit de Wet op de loonbelasting 1964. Dat uitgangspunt brengt bijvoorbeeld met zich dat ook artikel 13a, tweede lid, Wet LB 1964, dat ziet op loon dat op een ongebruikelijk tijdstip zal worden genoten, van toepassing is. In het vijfde lid van artikel 32bb is echter een aantal uitzonderingen op het hiervoor genoemde uitgangspunt opgenomen. Zonder deze nadere regelgeving zou de pseudo-eindheffing van het voorgestelde artikel 32bb Wet LB 1964 namelijk op eenvoudige wijze kunnen worden ontgaan. Dat zou bijvoorbeeld mogelijk zijn door een vertrekvergoeding in de vorm van aandelenoptierechten toe te kennen. De waarde van deze rechten behoort ingevolge artikel 10a Wet LB 1964 immers eerst tot het loon op het moment van uitoefening of vervreemding van die rechten. Om te voorkomen dat de pseudo-eindheffing over excessieve vertrekvergoedingen op deze wijze kan worden ontgaan, regelt het vijfde lid dat de waarde van aandelenoptierechten die zijn toegekend in het jaar van beëindiging van de dienstbetrekking (het jaar t) of in het daaraan voorafgaande jaar (het jaar t-1) en op het moment van beëindigen van de dienstbetrekking door de werknemer nog niet zijn uitgeoefend of vervreemd - en dus in beginsel nog geen loon in de zin van de Wet LB 1964 vormen - mede worden gerekend tot het loon in de zin van het vierde lid, voor de vaststelling van A onderscheidenlijk B. Als waarde van die aandelenoptierechten wordt daarbij in aanmerking genomen hetgeen door de werknemer zou zijn genoten indien hij die aandelenoptierechten op het tijdstip van beëindiging van de dienstbetrekking zou hebben vervreemd of uitgeoefend.”

TK 2007-2008, 31459, nr. 3, blz. 24.

In het zevende lid van artikel 32bb van de Wet LB is bepaald dat voordelen niet worden meegenomen bij de berekening van de vertrekvergoeding voor zover aannemelijk is dat die voordelen genoten zijn uit een aandelenoptierecht als bedoeld in artikel 10a van de Wet LB, dat is toegekend in een eerder jaar dan het aan het jaar van vertrek voorafgaande kalenderjaar. Over dit artikellid wordt in de Memorie van Toelichting het volgende opgemerkt:

“In het zevende lid is bepaald dat artikel 32bb, eerste lid, Wet LB 1964 niet van toepassing is voor zover de inhoudingsplichtige aannemelijk maakt dat de som van de in het vierde lid vastgestelde verschillen verband houdt met loon dat de werknemer heeft genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht als bedoeld in artikel 10a Wet LB 1964, dat is toegekend in een eerder jaar dan t-1. Op grond van artikel 10a Wet LB 1964 behoort tot het loon hetgeen wordt genoten bij uitoefening of vervreemding van aandelenoptierechten die in het kader van de dienstbetrekking tussen inhoudingsplichtige en werknemer zijn overeengekomen. Bij het bepalen van de omvang van het als vertrekvergoeding in de zin van het vierde lid in aanmerking te nemen bedrag zou - voor zover niet anders bepaald - worden meegerekend hetgeen door de werknemer wordt genoten vanwege de uitoefening of vervreemding van aandelenoptierechten in het jaar van beëindiging van de dienstbetrekking (het jaar t) of in het aan dat jaar van beëindiging voorafgaande jaar (het jaar t-1). Dat wordt niet wenselijk geacht ingeval het aandelenoptierecht is overeengekomen in een eerder jaar dan het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking met die werknemer is beëindigd (het jaar t-1). Het zevende lid regelt om die reden dat het eerste lid van artikel 32bb Wet LB 1964 niet van toepassing is voor zover de inhoudingsplichtige aannemelijk maakt dat de som van verschillen in het vierde lid verband houdt met de uitoefening of vervreemding van aandelenoptierechten die de inhoudingsplichtige en de werknemer reeds zijn overeengekomen in het vergelijkingsjaar (het jaar t-2) of in enig daaraan voorafgaand jaar”

TK 2007-2008, 31459, nr. 3, blz. 25

De rechtbank heeft ten aanzien van de vraag of de in 2009 geleverde aandelen kwalificeren als aandelenoptierechten of daarmee gelijk te stellen rechten onder meer overwogen:

“4.6.1. Ten aanzien van de BIP-regeling overweegt de rechtbank dat [A] aandelen (investment shares) heeft gekocht welke vervolgens drie jaar in trust gehouden worden. Na afloop van de drie jaar krijgt [A] de gekochte aandelen (investment shares) terug en daarbij verkrijgt hij, indien aan de voorwaarden van de regeling is voldaan, extra aandelen (matching shares). De rechtbank is van oordeel dat deze BIP-regeling geen toekenning van aandelenoptierechten of daarmee gelijk te stellen rechten inhoudt, maar een voorwaardelijk recht op levering van aandelen behelst. Een kenmerk van een aandelenoptierecht is dat degene die de optie verkrijgt er (na ommekomst een bepaalde termijn) voor kan kiezen die optie al dan niet uit te oefenen. Door deelname aan de BIP-regeling heeft [A] echter geen rechten verkregen op grond waarvan hij - nadat die rechten onvoorwaardelijk zijn geworden - een keuze kan uitbrengen om al dan niet matching shares te verwerven. Na ommekomst van de driejaarstermijn en bij vervulling van de overige voorwaarden, ontvangt [A] de matching shares automatisch. Van een optierecht is derhalve geen sprake.

Het Hof acht dit oordeel van de rechtbank juist op grond van de hiervoor onder 4.3.1 weergegeven overwegingen 4.6.1 en 4.6.2 van de rechtbank en is met haar van oordeel dat de inspecteur terecht in 2009 de waarde van de aan [A] op grond van de BIP- en LTIP-regelingen geleverde aandelen bij de berekening van de vertrekvergoeding als bedoeld in artikel 32bb, vierde lid, van de Wet LB in aanmerking heeft genomen. In aanvulling hierop overweegt het Hof als volgt.

In artikel 10a, zesde lid, van de Wet LB is een aandelenoptierecht als volgt gedefinieerd:

“Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een aandelenoptierecht verstaan een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of een daarmee gelijk te stellen recht.”

In de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat aan dit artikel ten grondslag ligt, is deze definitie nader toegelicht:

“In het derde lid [Hof: thans zesde lid] van artikel 10a is de definitie van een aandelenoptierecht opgenomen. Deze definitie geldt voor zowel kortlopende als langlopende aandelenoptierechten. De definitie is, anders dan de tot dusver in artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 opgenomen omschrijving, niet beperkt tot niet-beursgenoteerde aandelenoptierechten. Met betrekking tot de zinsnede "of een daarmee gelijk te stellen recht", met andere woorden "met aandelenoptierechten gelijk te stellen rechten", wordt bijvoorbeeld gedoeld op optierechten op certificaten van aandelen, optierechten op opties van aandelen of certificaten en conversierechten verbonden aan converteerbare obligaties. Eén en ander is in zekere zin abstract aangeduid omdat concrete aanduidingen in een innovatieve markt als de onderhavige hun actualiteit al zouden hebben verloren, voordat dit wetsvoorstel het Staatsblad zou bereiken.”

Memorie van toelichting, TK 1997-1998, 25 721, nr. 3, p. 7.

Aan [A] is, gelet op het bepaalde in de BIP- en LTP-regelingen (zie onder 2.3 en 2.4 van de uitspraak van de rechtbank), een voorwaardelijk recht op de levering van aandelen toegekend. Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat uit de letterlijke tekst van artikel 10a, zesde lid, van de Wet LB niet volgt dat deze bepaling niet op de aan [A] toegekende voorwaardelijke rechten op aandelen ziet. Echter, uit de strekking van de bepaling (en het gebruik van het woord aandelenoptierecht in artikel 10a van de Wet LB, cursivering Hof), voornoemde parlementaire toelichting en de parlementaire toelichting bij artikel 32bb, zevende lid, van de Wet LB (zoals hierboven geciteerd onder 4.2) volgt volgens het Hof dat er sprake moet zijn van een met een optie gelijk te stellen keuzerecht. Een wezenlijk kenmerk van een dergelijk recht is dat degene die de optie verkrijgt er (na ommekomst van een bepaalde termijn) voor kan kiezen die optie al dan niet uit te oefenen. Door deelname aan de BIP- en LTP-regelingen heeft [A] echter geen rechten verkregen op grond waarmee hij - nadat die rechten onvoorwaardelijk zijn geworden - een keuze kan uitbrengen om al dan niet matching shares te verwerven. Als de driejaarstermijn is verstreken en aan de overige voorwaarden is voldaan verkrijgt hij de aandelen ‘automatisch’. Gelet op deze verschillen is er geen sprake van een aandelenoptierecht in de zin van artikel 10a, zesde lid, van de Wet LB.

Anders dan belanghebbende meent is derhalve evenmin sprake van een met een aandelenoptierecht gelijk te stellen recht. De in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat ten grondslag ligt aan artikel 10a, zesde lid, van de Wet LB (zie onder 4.4.1) genoemde voorbeelden zien niet op de aan [A] toegekende (voorwaardelijke) rechten op de levering van aandelen. Het Hof ziet, gelet op de onder 4.4 genoemde verschillen, geen aanleiding deze rechten op één lijn te stellen met aandelenoptierechten.

In hoger beroep heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM er aan in de weg staat dat de door [A] in 2009 genoten inkomsten uit de BIP- en LTIP-regelingen op de voet van artikel 32bb van de Wet LB in de heffing wordt betrokken. Volgens belanghebbende wordt zij geconfronteerd met een “individuele en buitensporige last die erin gelegen is een ‘vertrekvergoedingsbelasting’ verschuldigd te zijn die in geen enkel verband staat met het vertrek van de werknemer”. Belanghebbende stelt dat “voor zover art. 32bb van de Wet LB niet voorziet in de mogelijkheid van tegenbewijs (...) dit artikel als ‘unlawful’ in de zin van (rechtspraak van) het EP/EVRM worden aangemerkt”.

Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM luidt:

“Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. ”

Dit artikel houdt in, aldus vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (vgl. EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95, V-N 2003/52.2), dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk of rechtspersoon in overeenstemming met het nationale recht dient te zijn. Deze rechtsgeldigheid veronderstelt dat het toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is (‘principle of lawfullnes’). In artikel 1 van het Eerste Protocol ligt eveneens besloten dat de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven (‘principle of legitimate aim’). Ten slotte brengt artikel 1 van het Eerste Protocol mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding (‘fair balance’) tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever (‘not least when framing and implementing policies in the area of taxation’) een ruime beoordelingsvrijheid (‘a wide margin of appreciation’) toe.

In het op 1 januari 2009 ingevoerde artikel 32bb van de Wet LB is voorzien in een regeling waarbij een inhoudingsplichtige een (pseudo-)eindheffing van 30% is verschuldigd ter zake van bepaalde in het jaar waarin de dienstbetrekking wordt beëindigd genoten beloningsbestanddelen. De wetgever acht een dergelijke heffing gerechtvaardigd vanwege het aanwezig geachte excessieve karakter van deze beloningsbestanddelen. Deze rechtvaardiging is onder meer verwoord in de parlementaire behandeling van artikel 32bb van de Wet LB:

“Excessen in het beloningsbeleid worden ontmoedigd door bepaalde excessieve beloningsbestanddelen, bij de backservice en vertrekvergoedingen onder gebruikmaking van het stellen van inkomensgrenzen, zwaarder te belasten. In hoeverre de maatregelen tot de gewenste gedragsaanpassing zullen leiden is vooraf moeilijk te zeggen, maar de maatregelen zullen in elk geval ofwel leiden tot een gewenste aanpassing van gedrag ofwel tot een evenwichtiger belastingheffing waarbij excessieve beloningsbestanddelen zwaarder worden belast.”

Advies en nader rapport, TK 2007-2008, 31 459, nr. 4, p. 2.

Teneinde het excessieve gedeelte vast te stellen is aangesloten bij, samengevat, het verschil tussen de (in het vierde lid van artikel 32bb van de Wet LB gedefinieerde) vertrekvergoeding en het (in het derde lid van artikel 32bb van de Wet LB gedefinieerde) toetsloon.

Bij de berekening wordt geen onderscheid gemaakt tussen vast en variabele beloningsbestanddelen en er wordt een (onder)inkomensgrens gehanteerd (toetsloon minimaal € 508.500, jaar 2009).

De wetgever heeft met de in 4.8 geschetste regeling gekozen voor een systeem waarin het excessief geachte beloningsbestanddeel kwantitatief en objectief wordt benaderd waarbij is gekozen voor een bepaalde berekeningssystematiek zonder dat daarbij kwalitatieve elementen en/of daarmee verband houdende bewijsregels of -vermoedens een rol spelen (een tegenbewijsregeling kan derhalve niet aan de orde zijn; het ontbreken van een dergelijke regeling levert dan geen strijd op met artikel 1 van het Eerste Protocol).

Het Hof is voorts van oordeel dat de wetgever ook wat betreft het bepalen van de in de heffing te betrekken elementen en de hoogte van belastingtarieven een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Door een heffing vorm te geven als geschied in artikel 32bb van de Wet LB heeft de wetgever, - in aanmerking nemende de complexiteit van de materie en het gevaar van het ontstaan van ontgaansmogelijkheden - de grenzen van de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid niet overschreden. Mede gelet op het niet onaanzienlijke bedrag van de ondergrens van het toetsloon, volgt uit de hoogte van dat tarief volgens het Hof niet dat de heffing in dezen leidt tot een individuele en buitensporige last.

Naar het oordeel van het Hof is de regeling van artikel 32bb van de Wet LB ook voldoende toegankelijk, nauwkeurig en voorzienbaar in de uitvoering door de belastingheffende overheid.

Hetgeen onder 4.6 tot en met 4.9 is overwogen brengt mee dat heffing ingevolgde artikel 32bb van de Wet LB in het geval van belanghebbende geen inbreuk vormt op artikel 1 van het Eerste Protocol.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en de uitspraak van de rechtbank, met aanvulling van de gronden als hiervoor aangegeven, moet worden bevestigd.