Rb. Maastricht, 31-01-2011, nr. 156269/KG ZA 10-510

de dagvaarding en de daarbij overgelegde producties

de mondelinge behandeling

de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging

de beslissing in het incident tot tussenkomst

de pleitnota van Ricoh

de pleitnota van Kindante

de pleitnota van Océ.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het incident tot tussenkomst

2.1.Op de dienende dag, 17 januari 2011, heeft Océ gevorderd te mogen tussenkomen in het aanhangige geding conform de door haar op voorhand toegezonden incidentele conclusie tot, primair, tussenkomst, en subsidiair voeging aan de zijde van Kindante.

Ricoh en Kindante hebben aangegeven dat zij zich niet verzetten tegen de tussenkomst. Daarop heeft de voorzieningenrechter, mede nu hij van oordeel is dat Océ belang heeft bij de tussenkomst, en aannemelijk is dat de afdoening van de hoofdzaak door de tussenkomst niet (onredelijk) zal worden vertraagd, de tussenkomst toegestaan, waarna het geding is voortgezet als ware het een drie partijen geding.

3.Het geschil

3.1.Focus, thans genaamd Kindante, schoolbestuur van een groot aantal scholen, heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd ter zake de levering en het onderhoud van multifunctionals.

Op deze aanbesteding is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten van toepassing verklaard. Ricoh heeft op deze aanbesteding ingeschreven. Bij brief van 1 november 2010 heeft Kindante medegedeeld dat zij conform het in het bestek bekendgemaakte gunningcriterium, bestaande uit de economisch meest voordelige inschrijving, voornemens is de opdracht te gunnen aan Océ.

3.2.Ricoh komt tegen voormelde beslissing van Kindante op in dit kort geding. Bij dagvaarding heeft Ricoh gesteld dat Océ ongeldig heeft ingeschreven door irreële en/of symbolische prijzen op het onderdeel optionele kosten te offreren. Daarnaast heeft Océ volgens Ricoh door haar wijze van inschrijven de gunningssystematiek op onrechtmatige wijze gemanipuleerd. Ricoh stelt dat Kindante om die redenen de inschrijving van Océ als ongeldig had moeten aanmerken en de inschrijving van Océ buiten de beoordeling had moeten laten. Voorts staat volgens Ricoh vast dat zij als tweede is geëindigd. Het werk dient volgens Ricoh daarom aan haar te worden gegund.

3.3.Na het uitbrengen van de dagvaarding, doch voor de behandeling ter zitting, heeft Kindante bij brief van 6 januari 2011 aan Ricoh medegedeeld dat zij thans, bij voorbereiding op het kort geding, geconstateerd heeft dat de inschrijving van Ricoh niet voldoet aan de daaraan in het kader van de aanbestedingsprocedure te stellen eisen. Als gevolg daarvan wordt de inschrijving alsnog als ongeldig terzijde gelegd.

3.4.Ricoh vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

2)bepaalt dat Kindante bij overtreding van de hiervoor genoemde veroordeling, een dwangsom verbeurt van € 100.000,- per overtreding, en teven voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt;

3)Kindante veroordeelt in de kosten van de procedure, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.

3.5.Kindante en Océ voeren verweer.

3.6.Océ heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1)Ricoh niet-ontvankelijk verklaart c.q. haar vordering afwijst;

2)Primair

Kindante gebiedt de opdracht voor levering van Multifunctionals binnen twee weken na dit vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, definitief te gunnen aan Océ voor zover zij de aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen;

Subsidiair

Kindante een andere maatregel oplegt die de rechtbank in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Océ;

3) Ricoh veroordeelt in de kosten van het incident en het hoofdgeding, daaronder begrepen

de kosten van rechtsbijstand van Océ, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14

dagen na de datum van uitspraak van dit vonnis.

3.7.Ricoh en Kindante hebben verweer gevoerd tegen voormelde vorderingen.

3.8.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.Thans zal eerst het bij brief van 6 januari 2011 door Kindante ingenomen standpunt dat de inschrijving van Ricoh ongeldig is dienen te worden beoordeeld, alvorens aan een beoordeling van de standpunten van partijen ten aanzien van het voorlopige besluit tot gunning aan Océ kan worden toegekomen.

4.2.Ricoh heeft dienaangaande primair gesteld dat Kindante in strijd met de zorgvuldigheidsnorm handelt door thans alsnog dit standpunt in te nemen, gezien het late tijdstip en gezien het feit dat de gronden waarop thans wordt teruggekomen al bij eerste kennisneming van de inschrijving hadden kunnen worden vastgesteld. Op grond hiervan verzoekt Ricoh de voorzieningenrechter om de aanvullende ongeldigheidsgronden van Kindante buiten beschouwing te laten.

4.3.De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat niet aan dit verzoek kan worden voldaan. Kindante is gehouden de inschrijving van Ricoh buiten beschouwing te laten als (bij nader inzien) blijkt dat deze ongeldig is, zoals Kindante in casu betoogt ten aanzien van de inschrijving van Ricoh. In dat geval dient het bij Ricoh eventuele opgewekte vertrouwen te wijken voor het gelijkheidsbeginsel. Een ongeldige aanbieding wordt niet alsnog geldig door het feit dat een gebrek pas in een laat stadium wordt ontdekt, dit laatste mede ter bescherming van de overige inschrijvers.

4.4. Wel kan het zo zijn dat de gemeente nieuwe gronden voor ongeldigheid van de inschrijving zó laat aanvoert dat deze tardief moeten worden geacht. De voorzieningen-rechter vermag niet in te zien dat het verweer van Kindante in casu als tardief heeft te gelden.

Alle punten die Kindante aan de ongeldigheid van de inschrijvingen ten grondslag heeft gelegd, zijn weergegeven in de brief van 6 januari 2011. De behandeling ter zitting vond plaats op 17 januari 2011. Gesteld noch gebleken is dat de punten zó laat ter kennis van (de raadsman van) Ricoh zijn gebracht dat zij daadwerkelijk in haar verdediging is geschaad. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat het aanvoeren van bedoelde punten niet tardief is of in strijd met een goede procesorde.

Mede gelet op het feit dat een ongeldige aanbieding niet alsnog geldig wordt door het feit dat een gebrek pas in een laat stadium wordt ontdekt, overweegt de voorzieningenrechter ten overvloede overigens nog dat hij de zaak in het geval dat wél geoordeeld zou moeten worden dat de bezwaren te laat zijn aangevoerd, op verzoek van Ricoh had kunnen aanhouden om haar in de gelegenheid te stellen zich te verdedigen tegen bedoelde bezwaren.

4.5.Ricoh betwist tevens op inhoudelijke gronden de door Kindante aangevoerde nadere ongeldigheidsgronden.

4.6.Kindante heeft haar besluit om de inschrijving van Ricoh alsnog als ongeldig ter zijde te leggen, gemotiveerd met het standpunt dat niet is voldaan aan de in paragraaf 4.1.3.2 van de Aanbestedingsleidraad geformuleerde minimumeis, dat door de inschrijver een door een registeraccountant of een bevoegde accountant-administratieconsulent gewaarmerkte verklaring dient te worden overgelegd, waarin de solvabiliteit over de jaren 2008 en 2009 expliciet wordt aangegeven. Ricoh heeft een drietal – uit jaarverslagen van Ricoh afkomstige – accountantsverklaringen overgelegd. Zowel de accountantsverklaringen als de jaarverslagen zijn niet voorzien van het vereiste waarmerk en/of een handtekening van een registeraccountant of een bevoegde accountant-administratieconsulent. Verder zijn de overgelegde jaarverslagen, alsmede de daarvan deel uitmakende accountantsverklaringen, opgesteld in de Engelse taal, terwijl paragraaf 3.6 van het aanbestedingsdocument voorschrijft dat de inschrijving dient te geschieden in de Nederlandse taal.

4.7. Bij de behandeling ter zitting heeft Kindante verklaard dat naar aanleiding van vragen van inschrijvers in vraag 68 van de Nota van inlichtingen door haar is toegestaan dat de accountantsverklaringen afkomstig zijn uit het jaarverslag, mits deze zou zijn beoordeeld en getekend door een externe accountant. Hieraan is door Ricoh niet voldaan.

Voorts heeft zij zich op het standpunt gesteld dat uit de door Ricoh overgelegde jaarverslagen niet expliciet de solvabiliteit over de jaren 2008 en 2009 kan worden opgemaakt.

4.8. Ricoh stelt dat op grond van het antwoord van Kindante op vraag 68 van de Nota van inlichtingen, de inschrijvers konden volstaan met de accountantsverklaring die afkomstig is uit het jaarverslag. Volgens Ricoh bevat de door Kindante overgelegde productie 2 die accountantsverklaring en is haar jaarverslag bij haar inschrijving volledig overgelegd. Daarbij is volgens Ricoh irrelevant of die accountantsverklaring is ondertekend.

Kindante had er volgens Ricoh vanuit moeten gaan dat Ricoh haar een afschrift van de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde accountantsverklaring zou overleggen. Daartoe stelt zij dat een dergelijk afschrift op grond van de wet identiek aan het origineel is, het gebruikelijk is dat op afschriften geen handtekeningen van de accountant zichtbaar zijn en dat juist nu de stukken bij Kamer van Koophandel zijn gedeponeerd, Kindante er vanuit moet gaan dat aan alle vereisten van het Burgerlijk Wetboek en de vierde vennootschapsrichtlijn is voldaan.

4.9.De voorzieningenrechter deelt dit standpunt van Ricoh niet. Zoals door Kindante bij de behandeling ter zitting nogmaals is herhaald, heeft Kindante de door haar gestelde minimumeis van ondertekening om haar moverende redenen gehandhaafd. Aan het genoemde antwoord op vraag 68 van de Nota van inlichtingen heeft Ricoh niet de gevolgtrekking kunnen ontlenen zoals door haar thans wordt gesteld. Daar de andere inschrijvers wel aan het vereiste van de ondertekening hebben voldaan en de inschrijvingen van de andere drie inschrijvers wel geldig zijn, kan niet ten gunste van Ricoh worden afgeweken van dit vereiste. Het gelijkheidsbeginsel dient in deze voor te gaan. Daarbij komt dat Kindante heeft aangevoerd dat op basis van de stukken zoals overgelegd door Ricoh, de solvabiliteit van Ricoh over de jaren 2008 en 2009 niet expliciet kan worden vastgesteld, zodat ook niet kan worden geoordeeld dat Ricoh op andere wijze heeft voldaan nu van voldoende draagkracht van Ricoh is gebleken.

4.10.Voorts bestaat er geen aanleiding om, zoals door Ricoh wordt gesteld, Ricoh alsnog de gelegenheid tot herstel te bieden. De door Kindante gestelde minimumeisen zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk verwoord in de Aanbestedingsleidraad en waren voor Ricoh vooraf kenbaar. Ricoh is naar het oordeel van voorzieningenrechter aldus in gelegenheid geweest om direct aan de eis te voldoen. In het geval dat niet wordt voldaan aan een minimumeis dient dit op grond van de Aanbestedingsleidraad tot uitsluiting van verdere deelname te leiden.

4.11.Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat de inschrijving van Ricoh niet aan de eisen voldoet; zij is derhalve ongeldig.

4.12.Aldus dient in beginsel te worden geoordeeld dat Ricoh geen belang meer heeft bij haar vorderingen, om welke reden zij daarin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Dit kan anders zijn, indien bijvoorbeeld (een inschrijver erover klaagt dat de gestelde eisen ontoelaatbaar zijn en om die reden) een heraanbesteding moet worden gevolgd, of indien de inschrijving van de beoogde winnaar eveneens ongeldig is. In dergelijke gevallen kan Demis alsnog belang hebben bij haar vordering. In casu is van beide gevallen geen sprake. Met betrekking tot dit laatste zij verwezen naar de verklaring van Kindante dat de inschrijvingen van de andere drie inschrijvers wel geldig zijn gebleken. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat door Océ aangeboden prijs voor de opties, onder de door Océ daarvoor aangedragen omstandigheden, als een reële prijs dient te worden beschouwd.

4.13. Op basis van al het voorgaande, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Ricoh in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De overige stellingen van Ricoh kunnen op grond van het voorgaande onbesproken blijven.

4.14.Ricoh zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kindante en van Océ worden begroot op:

vast recht EUR 568,00

salaris advocaat 816,00

Totaal EUR 1.384,00

4.15.Nu Ricoh niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen, heeft Océ geen belang meer bij een beoordeling van haar vordering jegens Ricoh. Mede gelet op het feit dat Kindante kenbaar heeft gemaakt dat zij voornemens is te gunnen aan Océ en gesteld noch gebleken is dat Kindante aan dit voornemen geen uitvoering zou willen geven, ziet de voorzieningenrechter voorts geen aanleiding voor toewijzing van de vorderingen jegens Kindante. De vorderingen van Océ worden dan ook afgewezen, met veroordeling van Océ in de proceskosten aan de zijde van Ricoh en Kindante gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.