HR, 03-11-2023, nr. 22/03684

Voor zover in cassatie nog van belang hebben ShoppingParks c.s. ter zake van de opslagverhogingen in 2012 gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Rabobank is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, in het bijzonder haar zorgplicht, door de opslagen gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomsten te verhogen, dan wel te verklaren voor recht dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld, en dat Rabobank de opslagverhogingen ten titel van schadevergoeding dient (terug) te betalen. Subsidiair hebben zij gevorderd een verklaring voor recht dat de opslagverhogingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn en dat Rabobank misbruik van recht heef gemaakt en de opslagverhogingen dient terug te betalen.

De rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van ShoppingParks c.s. afgewezen.4.Het hof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof als volgt.

Het hof stelt vast dat het in deze procedure draait om gedragingen van Rabobank jegens ShoppingParks c.s. en dat hun vorderingen zien op volgens hen ten onrechte betaalde renteopslagen en verborgen provisie. Het hof beperkt de beoordeling daartoe (rov. 4.5).

In het midden kan blijven of sprake is van een adviesrelatie tussen ShoppingParks c.s. en Rabobank, omdat dit voor de beoordeling niet van doorslaggevend belang is (rov. 4.6).

ShoppingParks c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij niet wisten dat de opslag die zij naast de swaprente moesten betalen, op termijn hoger kon worden en dat Rabobank dus niet het (volledige) renterisico had afgedekt (rov. 4.7).

Het hof verwerpt de stellingen van ShoppingParks c.s. dat Rabobank de renteopslagen in 2012 en 2013 niet hoger mocht vaststellen dan 0,87%, omdat daartoe op 29 juni 2005 tussen partijen een afspraak zou zijn gemaakt (rov. 4.8-4.11) en dat ShoppingParks c.s. beoogden hun rentelasten op portefeuilleniveau te maximeren op 5,2% en dat Rabobank hiermee bekend was (rov. 4.12). Gelet op het voorgaande is geen sprake van wanprestatie door Rabobank. ShoppingParks c.s. hebben iedere afzonderlijke opslagverhoging geaccepteerd (rov. 4.13).

In rov. 4.14-4.24 beoordeelt het hof het beroep van ShoppingParks c.s. op (schending van) de bancaire zorgplicht en op misbruik van bevoegdheid althans de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. ShoppingParks c.s. stellen dat de door hen gesloten rentederivaten hen uiteindelijk in 2012 in een dwangpositie brachten, in die zin dat zij in 2012 hun financieringen niet elders konden onderbrengen en geen andere keuze hadden dan de door Rabobank aangeboden renteopslagen te accepteren (rov. 4.14).

Het hof stelt voorop dat ShoppingParks c.s. in 2005 de renteherzieningsmogelijkheid kenden, althans zij daarmee bekend behoorden te zijn:

“4.15 In 2005 heeft Shoppingparks rentederivaten afgesloten met een langere looptijd dan de onderliggende leningen. Zij heeft toen ook de forward starting swaps afgesloten, die gingen lopen op de oorspronkelijke expiratiedatum van leningen 1 en 2. Deze rentederivaten worden hierna ook aangeduid als ‘de 2005-rentederivaten’. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat Shoppingparks c.s. de renteherzieningsmogelijkheid kenden ten tijde van het afsluiten van de 2005-rentederivaten, althans daarvan op de hoogte hadden behoren te zijn.”

Vervolgens oordeelt het hof dat causaal verband ontbreekt tussen de gestelde schending van de zorgplicht en de gestelde schade:

“4.16 In het midden kan blijven of de 2005-rentederivaten herfinanciering elders bemoeilijkten en het risico inhielden dat Shoppingparks c.s. in een dwangpositie zouden komen te verkeren ten opzichte van Rabobank bij het ‘te zijner tijd’ vaststellen van de nieuwe rentecondities voor de onderliggende leningen. Eveneens in het midden kan blijven of Rabobank Shoppingparks bij het afsluiten van deze rentederivaten nadrukkelijk en ondubbelzinnig had moeten wijzen op het hiervoor bedoelde risico ten aanzien van herfinanciering van de onderliggende leningen. Indien een nadrukkelijke en indringende waarschuwing van Rabobank over het herfinancieringsrisico Shoppingparks c.s. ervan zou hebben weerhouden de 2005-rentederivaten af te sluiten – wat Rabobank gemotiveerd betwist – zouden Shoppingparks c.s. in 2005 namelijk hun financieringsrelatie met Rabobank hebben voortgezet. Zij hadden immers kort daarvoor een bewuste keuze voor Rabobank gemaakt en niet kan worden aangenomen dat renteswaps ongeschikte producten waren voor Shoppingparks c.s., zoals zij nu stellen. Shoppingparks c.s. wilden immers het risico van een rentestijging afdekken en geen van de banken bood volgens hen destijds vastrentende leningen aan.

Aangenomen moet dan ook worden dat Shoppingparks c.s. – bij het uitblijven van de gestelde zorgplichtschending van Rabobank – dezelfde (variabel-rentende) leningen hadden afgesloten als zij in werkelijkheid hebben gedaan en ook voor vergelijkbare rentederivaten hadden gekozen, maar uitsluitend voor rentederivaten die in tijd gelijkliepen met de door hen afgesloten leningen. In dat geval was er bij herfinanciering van deze leningen weliswaar geen risico van een dwangpositie ten opzichte van Rabobank – de financieringen konden immers op het renteherzieningsmoment boetevrij worden afgelost – maar waren zij bij andere banken geconfronteerd met vergelijkbare renteopslagen. Shoppingparks c.s. stellen immers zelf dat andere banken hen niet op gunstige(re) voorwaarden zouden willen financieren en uit niets blijkt dat dit anders was. Vaststaat dat andere banken eveneens het debiteurenrisico van de klant verdisconteerden in de renteopslag en een liquiditeitsopslag doorberekenden aan hun klanten. Shoppingparks c.s.5.hadden aldus niet in een financieel betere positie verkeerd. Daarmee ontbreekt causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gestelde schending van de zorgplicht bij het aangaan van de 2005-rentederivaten en de door Shoppingparks c.s. gestelde schade van de in 2012 met Rabobank overeengekomen renteopslagen. Er is derhalve niet aan de wettelijke vereisten voor aansprakelijkheid voldaan. Nu een grond ontbreekt om schadevergoeding toe te kennen, bestaat bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht geen belang.”

Het beroep van ShoppingParks c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gaat gezien het voorgaande niet op en van misbruik van bevoegdheid is geen sprake (rov. 4.17).

Het hof heeft vervolgens overwogen dat het bij zijn voorgaande oordelen in aanmerking heeft genomen dat de in 2012 overeengekomen renteopslagen voorzien in een redelijke vergoeding voor het risico en de kosten van Rabobank (rov. 4.18). Het hof licht dit als volgt toe ten aanzien van de debiteurenopslag:

“4.19 De debiteurenopslag voorziet in een vergoeding voor het risicoprofiel waaraan banken werden blootgesteld in verband met de te verstrekken financiering aan de klant en de in dat verband aan te houden hoeveelheid tegenkapitaal. Niet in geschil is dat de waarde van het vastgoed van Shoppingparks c.s. in belangrijke mate hun debiteurenpositie bepaalde. Rabobank heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden gesteld dat deze waarde in 2012 (als gevolg van de kredietcrisis van 2008) sterk was gedaald. Wat Shoppingparks c.s. naar voren brengen over de in 2012 door Rabobank ingevoerde nieuwe waarderingsmethode van vastgoed en de aangescherpte acceptatiecriteria die toen voor de banken gingen gelden evenals hun standpunt dat Shoppingparks c.s. het destijds beter deden dan vergelijkbare vastgoedfondsen en zij winst maakten, neemt niet weg dat hun debiteurenpositie in 2012 als gevolg van de waardedaling van hun vastgoed verslechterd was. Dat wordt derhalve als vaststaand beschouwd. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die het oordeel rechtvaardigen dat Rabobank anders heeft gehandeld dan in de gegeven omstandigheden van haar mocht worden verlangd en dat zij deze debiteurenopslag niet mocht doorvoeren.

Volgens Shoppingparks c.s. moet hun debiteurenpositie in negatieve zin zijn beïnvloed door wat zij de derivatenlimiet noemen. Dit betreft volgens hen een voor rekening van de klant verstrekt onderpand, bestaande uit een geldlening op een margin-rekening die verpand was aan de bank. Rabobank heeft het betoog van Shoppingparks c.s. betwist. Shoppingparks c.s. hebben tegenover de betwisting van Rabobank geen concrete feiten of omstandigheden gesteld ter staving van hun vermoeden dat Rabobank in hun geval een ‘verpand/geblokkeerd geldtegoed' heeft meegewogen bij de bepaling van hun debiteurenpositie. Ook hun betoog dat de marginbewakingsplicht een rol moet hebben gespeeld bij de bepaling van hun debiteurenpositie gaat, bij gebreke van een voldoende concrete onderbouwing daarvan, niet op.

Mede gelet op het voorgaande hebben Shoppingparks c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de debiteurenopslag te hoog is vastgesteld. Het hof passeert daarom hun bewijsaanbod, waaronder hun aanbod te bewijzen dat Rabobank de verhoging van het debiteurenrisico van Shoppingparks c.s. zelf heeft bewerkstelligd door wanprestatie te plegen dan wel onrechtmatig te handelen.”

Het hof licht dit als volgt toe ten aanzien van de liquiditeitsopslag:

“4.22 Voor de liquiditeitsopslag geldt het volgende. Rabobank stelt dat deze opslag de doorberekening vormt van de bankspecifieke opslag die banken boven op het Euribor tarief moeten voldoen bij het op de interbancaire geldmarkt lenen ten behoeve van het door hen uitgeleende geld en dat deze kosten door de kredietcrisis van 2008 waren gestegen. Volgens Shoppingparks c.s. kan de liquiditeitsopslag niet het gevolg zijn van gestegen kosten van de funding. Zij stellen dat Rabobank gelden hoofdzakelijk kort aantrekt op de geldmarkt en de rente alleen maar is gedaald sinds de kredietcrisis. Zij stellen dat de liquiditeitsopslag is gebaseerd op een tekort aan hoog liquide onderpand, dat dit voor banken tot onoplosbare dilemma’s heeft geleid en dat dit thans deels met een liquiditeitsopslag wordt ‘uitgesmeerd’ over alle zakelijke klanten van banken. Zij betogen dat de banken de liquiditeitsopslag voor het eerst in 2009 zijn gaan doorvoeren en dat klanten niet behoren te worden belast met risico's die buiten hun invloedsfeer liggen, of met kosten die niet gerelateerd zijn aan de eigen financiële positie van de klant. Zij betogen verder dat de liquiditeitsopslag voor rekening van de banken moet blijven, omdat de banken voor de kredietcrisis onverantwoord en risicovol bankierden door goedkoop geld aan te trekken voor eigen funding en dit off balance via rentederivaten uit te zetten, terwijl de onderpanden onrealistisch hoog waren gewaardeerd en de acceptatiecriteria onverantwoord waren verlaagd.

Uit dit algemene betoog van Shoppingparks c.s. volgt echter niet dat Rabobank de liquiditeitsopslag niet op de aan Shoppingparks c.s. geoffreerde wijze mocht verdisconteren in de renteopslagen. Het bewijsaanbod dat betrekking heeft op de oorzaak van de liquiditeitsopslag wordt daarom bij gebrek aan belang gepasseerd. Het is verder een feit van algemene bekendheid dat tarieven van banken kunnen wijzigen wegens ontwikkelingen waarbij de cliënt niet (direct) betrokken is. Aangenomen moet voorts worden dat de liquiditeitsopslag in dit geval marktconform was. Shoppingparks c.s. stellen immers dat andere banken ook een liquiditeitsopslag hanteerden en dat zij elders niet onder betere voorwaarden terecht konden. Hier doet zich dus niet de situatie voor dat Rabobank, rekening houdend met alle bij het offreren van de nieuwe rentecondities betrokken belangen, in redelijkheid niet daartoe had kunnen komen.”

Het hof wijst ook de vordering ter zake van de verborgen provisies af (rov. 4.25).

ShoppingParks, Duet en Terzetmus hebben bij procesinleiding van 4 oktober 2022 tijdig beroep in cassatie ingesteld. Rabobank heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht en hebben zij op elkaars toelichtingen gereageerd bij repliek respectievelijk dupliek.

Het cassatieberoep van Terzetmus faalt, omdat het hof in rov. 4.4 de vorderingen van Terzetmus heeft afgewezen wegens gebrek aan voldoende belang en in cassatie niet over dit oordeel van het hof wordt geklaagd. Ik bespreek het middel verder met het oog op ShoppingParks c.s.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 over rov. 4.16. Onderdeel 2 klaagt in de subonderdelen 2.1 en 2.2 over rov. 4.19 en 4.23.

Onderdeel 1

Subonderdeel 1.1 stelt voorop dat er in cassatie, nu het hof dit in rov. 4.6 en 4.16 in het midden heeft gelaten, bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag van moet worden uitgegaan dat (i) Rabobank met ShoppingParks c.s. een adviesrelatie had, (ii) Rabobank ShoppingParks c.s. in, kort gezegd, een dwangpositie bracht en (iii) Rabobank ShoppingParks c.s. nadrukkelijk en ondubbelzinnig had moeten wijzen op de risico’s van herfinanciering en dus in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Gelet hierop is volgens het subonderdeel niet te volgen de redenering dat als Rabobank ShoppingParks c.s. nadrukkelijk en indringend zou hebben gewaarschuwd over het herfinancieringsrisico, ShoppingParks c.s. hun financieringsrelatie met Rabobank zouden hebben voortgezet en dezelfde leningen hadden afgesloten als zij in werkelijkheid hebben gedaan en ook voor vergelijkbare rentederivaten hadden gekozen, maar uitsluitend voor rentederivaten die in tijd gelijkliepen met de door hen afgesloten leningen (rov. 4.16, derde en zesde zin). Volgens het subonderdeel is deze redenering van het hof niet te volgen, omdat deze is gebaseerd op de aanname van het hof dat ShoppingParks c.s. in 2005 bij andere banken geconfronteerd zouden zijn met vergelijkbare renteopslagen. Deze aanname is echter onbegrijpelijk in het licht van de processtukken, aldus subonderdeel 1.1.1.

De subonderdelen 1.1 en 1.1.1 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij falen omdat zij (uiteindelijk) berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en daarom feitelijke grondslag missen. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat ShoppingParks c.s. in 2005 bij andere banken geconfronteerd zouden zijn met vergelijkbare renteopslagen, maar dat zij daarmee in 2012 bij de herfinanciering zouden zijn geconfronteerd.6.

Subonderdeel 1.1.2 klaagt over onbegrijpelijkheid van de in de subonderdelen 1.1 en 1.1.1 bedoelde aanname van het hof, voor het geval het hof met die aanname bedoeld heeft dat ShoppingParks c.s. niet in een financieel betere positie hadden verkeerd als Rabobank in 2005 nadrukkelijk en indringend zou hebben gewaarschuwd over het herfinancieringsrisico en ShoppingParks c.s. hieraan gevolg hadden gegeven door te kiezen voor rentederivaten die in tijd gelijkliepen met de leningen (de hypothetische situatie), omdat ShoppingParks c.s. dan in 2012 bij andere banken alsnog waren geconfronteerd met vergelijkbare renteopslagen als die bedongen door Rabobank. Volgens het subonderdeel heeft het hof dan miskend dat uit de gedingstukken geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat het financiële nadeel voor ShoppingParks c.s. in de werkelijke situatie aanzienlijk groter was, omdat daarin (anders dan in de hypothetische situatie) ook de nadelige gevolgen van de mismatch (tussen de looptijd van de leningen en de rentederivaten) zijn bijgekomen) en de doorlopende rentebetalingen uit hoofde van de forward starting renteswaps vanaf 2012.Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 4.16 in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten, omdat het niet is ingegaan op de essentiële stelling van ShoppingParks c.s. dat Rabobank in haar zorgplicht is tekortgeschoten en wanprestatie heeft gepleegd door in 2005 de looptijden van de leningen en de rentederivaten niet deugdelijk op elkaar af te stemmen, hoewel Rabobank verantwoordelijk was voor de hedge-constructie (met de afgesproken 1-op-1-hedge). Volgens het subonderdeel gaat het hier om een essentiële stelling omdat deze ‘mismatch’ tot extra financieel nadeel in de werkelijke situatie leidde, hetgeen niet is te rijmen met het oordeel van het hof dat ShoppingParks c.s. in de hypothetische situatie (als Rabobank wel aan haar waarschuwingsplicht zou hebben voldaan) niet in een financieel betere positie hadden verkeerd.

De subonderdelen 1.1.2 en 1.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij falen, omdat van de door de klachten bedoelde onbegrijpelijkheid geen sprake is. Het hof behoefde zich niet uit te laten over ‘de nadelige gevolgen van de mismatch’ en de ‘doorlopende rentebetalingen uit hoofde van de forward starting renteswaps’. De bestreden overweging van het hof heeft betrekking op de renteopslagen waarmee volgens het hof ShoppingParks c.s. ook in de hypothetische situatie zouden zijn geconfronteerd en is daartoe beperkt, omdat de vordering van ShoppingParks c.s. daarop zag. Zie in dit verband rov. 4.5, waarover in cassatie niet wordt geklaagd.7.

Subonderdeel 1.3 houdt de klacht in dat het hof in rov. 4.16 is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van ShoppingParks c.s. dat Rabobank, ondanks de uit de adviesrelatie voortvloeiende doorlopende zorgplicht, ten onrechte niet heeft gewaarschuwd voor (het risico van) opslagverhogingen bij het verlengen van de financieringen en afsluiten van de forward starting swaps in 2005 ondanks die rentederivaten (die nu juist dienden om de rente vast te zetten). Het hof zou zich in elk geval ten onrechte niet hebben vergewist of de voorgestelde constructie geschikt was voor ShoppingParks c.s. en of ShoppingParks c.s. de aan die constructie verbonden risico’s (van opslagverhogingen) kenden, mede omdat ShoppingParks c.s. hebben gesteld dat zij na een dergelijke waarschuwing de constructie niet zouden zijn aangegaan.

Deze klachten slagen niet. Zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en missen daarom feitelijke grondslag.Het hof is niet voorbijgegaan aan de stellingen van ShoppingParks c.s. over de zorg- en waarschuwingsplicht, maar heeft de juistheid daarvan in het midden gelaten (rov. 4.6 en 4.16) en geoordeeld dat de vorderingen van ShoppingParks c.s. moeten worden afgewezen bij gebrek aan causaal verband (rov. 4.16, slot). Onbegrijpelijk is deze door het hof gekozen route niet, omdat voor het slagen van een vordering tot schadevergoeding vereist is dat er causaal verband bestaat tussen de verweten gedraging en de schade.Voorts heeft het hof − ook in het kader van de door Shoppingspark c.s. in verband met de renteopslagen aangevoerde andere grondslagen dan tekortschieten van Rabobank in de nakoming van de in rov. 4.8 e.v. bedoelde afspraak − geoordeeld dat de ShoppingParks c.s. de renteherzieningsmogelijkheid (en dus ook, zo voeg ik toe, de mogelijkheid van verhoging van de opslag) kenden ten tijde van het afsluiten van de 2005-rentederivaten, althans daarvan op de hoogte behoorden te zijn (rov. 4.15, slot). In de daaraan voorafgaande overwegingen, waarnaar het hof in rov. 4.15 verwijst, heeft het hof onder meer overwogen dat uit de jaarverslagen van ShoppingParks over 2009-2011 blijkt dat zij ervan uitging dat door toegenomen bancaire opslagen het gemiddelde effectieve rentepercentage vanaf 2012 zou gaan toenemen (rov. 4.9, vierde volzin; zie ook rov. 4.10, slot). Ook heeft het hof in verband met de opslagen de stelling van ShoppingParks c.s. dat een risicomijdende onderneming of een weldenkend mens nooit rentederivaten zou afsluiten als daardoor geen sprake zou zijn van gemaximeerde rentelasten, verdisconteerd (rov. 4.11).Ten slotte heeft het hof in rov. 4.16, vierde volzin, overwogen dat niet kan worden aangenomen dat de renteswaps ongeschikte producten waren voor ShoppingParks c.s.

Subonderdeel 1.4 bevat een louter voortbouwende klacht, die faalt in het voetspoor van de hiervoor besproken subonderdelen.

Onderdeel 2

In rov. 4.18 overweegt het hof dat het “[b]ij het voorgaande in aanmerking heeft genomen dat de in 2012 overeengekomen renteopslagen, die bestonden uit een debiteurenopslag en een liquiditeitsopslag, voorzien in een redelijke vergoeding voor het risico en de kosten van Rabobank”. Het hof licht dit toe in de rov. 4.19 tot en met 4.23, waarvan de rov. 4.19 en 4.23 door het onderdeel worden bestreden.8.

Onderdeel 2 veronderstelt dat rov. 4.18 verwijst naar rov. 4.17 (waarin het hof de grondslagen beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid behandelt) en is ook in deze zin door Rabobank opgevat.9.Ik ga hier daarom ook vanuit.Voor zover het onderdeel zou beogen ook de in rov. 4.16 beoordeelde grondslag te bestrijden, zou het onderdeel reeds moeten falen bij gebrek aan belang. De in rov. 4.18 e.v. behandelde vraag of de in 2012 overeengekomen renteopslagen een redelijke vergoeding voor Rabobank inhielden, staat immers los van het in rov. 4.17 bedoelde ontbreken van causaal verband nu kennelijk in 2012 andere banken geen gunstige(re) voorwaarden zouden hebben gehanteerd.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.19 dat de waarde van het vastgoed in algemene zin is gedaald en dat daarom sprake is van een verslechtering van de debiteurenpositie van ShoppingParks c.s. en Rabobank bijgevolg een verhoogde debiteurenopslag mocht doorvoeren, onbegrijpelijk is om de in het subonderdeel genoemde redenen.

Deze klacht slaagt niet. Zij berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en mist daarom feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.19 niet heeft overwogen dat de waarde van het vastgoed in algemene zin is gedaald en dat daarom sprake is van een verslechtering van de debiteurenpositie van ShoppingParks c.s. Het hof betrekt zijn overwegingen immers specifiek op de waarde van het vastgoed van ShoppingParks c.s. Het hof overweegt in rov. 4.19 dat “de waarde van het vastgoed van Shoppingparks c.s. in belangrijke mate hun debiteurenpositie bepaalde” en dat “Rabobank onvoldoende gemotiveerd bestreden heeft gesteld dat deze waarde in 2012 (als gevolg van de kredietcrisis van 2008) sterk was gedaald.”

Aan het slot van het subonderdeel wordt aangevoerd dat niet valt in te zien hoe het hof tot het oordeel kon komen dat de debiteurenpositie van ShoppingParks c.s. in 2012 als gevolg van ‘de (algemene) waardedaling van het vastgoed’ verslechterd was en een verhoging van de debiteurenopslag dus gerechtvaardigd was.Voor zover deze klacht doelt op de algemene waardedaling van vastgoed, faalt de klacht om de hiervoor gegeven redenen.

De klacht kan ook zo gelezen worden, dat wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel dat Rabobank onvoldoende gemotiveerd bestreden heeft gesteld dat de waarde van het vastgoed van ShoppingParks c.s. in 2012 (als gevolg van de kredietcrisis van 2008) sterk was gedaald.Deze klacht faalt eveneens. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk te noemen in het licht van de stellingen van Rabobank dat (i) het Fonds vanaf eind 2008 niet langer voldeed aan de met FGH (de rechtsvoorgangster van Rabobank) overeengekomen convenanten, omdat tijdens de financiële crisis de waarde van vastgoed onder druk kwam te staan, zodat het risico van de financiering van het Fonds door FGH sterk toenam10.; (ii) FP op 12 november 2008 aan Rabobank een brief heeft gestuurd waarin zij te kennen geeft dat alles erop wijst dat de vastgoedportefeuille afgewaardeerd zou gaan worden11.; en (iii) het Fonds in 2008 niet langer voldeed aan het LTV-convenant, mede veroorzaakt door een waardedaling van haar vastgoed in verband met de financiële crisis.12.

ShoppingParks c.s. verwijzen in cassatie naar de memorie van grieven tevens wijziging van eis nrs. 106 en 108-109. Daarin staat, voor zover van belang, dat het Vastgoedfonds niet noodlijdend was (randnummer 106), dat het Vastgoedfonds een solide debiteurenpositie had (randnummer 108) en, zonder enige verdere onderbouwing, dat de waarde van het vastgoed door de solide huurders/huurcontracten van het Vastgoedfonds tijdens de kredietcrisis zelfs is gestegen. Het is niet onbegrijpelijk te noemen dat het hof dit heeft aangemerkt als een onvoldoende gemotiveerde bestrijding van de onderbouwde stellingen van Rabobank met betrekking tot de waarde van het vastgoed van ShoppingParks c.s.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel in rov. 4.23 over de redelijkheid van de door de bank gehanteerde liquiditeitsopslag onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof de hierna te noemen essentiële stellingen van ShoppingParks c.s. ten onrechte niet in zijn oordeel heeft verdisconteerd.

Het subonderdeel faalt om de volgende redenen. (i) Anders dan het subonderdeel aanvoert, heeft het hof wel de stelling van ShoppingParks c.s. dat de liquiditeitsopslag voor het eerst in 2009 is gehanteerd, in zijn oordeel verdisconteerd (zie rov. 4.22 en 4.23). (ii) Anders dan het subonderdeel onder verwijzing naar subonderdeel 1.1.1 aanvoert, heeft het hof niet miskend dat de stelling van ShoppingParks c.s. dat andere banken ook een liquiditeitsopslag hanteerden, ziet op de situatie in 2012 (zie rov. 4.18 en 4.23). (iii) Anders dan het subonderdeel aanvoert, is het hof ingegaan op de stelling van ShoppingParks c.s. over de in 2005 gemaakt afspraken om het renterisico te hedgen en op de stelling van ShoppingParks c.s. dat zij de constructie niet zouden zijn aangegaan indien zij zouden hebben geweten van de mogelijkheid van eenzijdige renteopslagen door de bank op een later moment. Het hof heeft deze stellingen in rov. 4.8-4.13 beoordeeld en verworpen en daarnaar verwezen in rov. 4.15 in verband met de door ShoppingParks c.s. gestelde andere grondslagen; het hof heeft overwogen dat ShoppingParks c.s. de renteherzieningsmogelijkheid kenden ten tijde van het afsluiten van de 2005-rentederivaten, althans daarvan op de hoogte behoorden te zijn. In rov. 4.23 behoefde het hof zich niet nog eens uit te spreken over de betreffende stellingen van ShoppingParks c.s.

Slotsom

Nu geen van de klachten doel treft, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Ik merk nog op dat geen van de klachten vragen aan de orde stelt die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht.