Hof Den Haag, 10-05-2016, nr. 200.131.274/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.131.274/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/393822 / HA ZA 11/1449

inzake

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: FDS,

advocaat: mr. H.J.W. Alt te Den Haag,

tegen

gevestigd te Delft,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Wincor Nixdorf,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

1. Voor het eerdere procesverloop verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 3 september 2013 waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 6 november 2013. Van die comparitie is proces-verbaal gemaakt. Het proces-verbaal bevindt zich bij de processtukken. Bij memorie van grieven d.d. 14 april 2015, met producties, heeft FDS vijf grieven die uit meerdere subklachten bestaan aangevoerd. Bij memorie van antwoord d.d. 21 juli 2015, met een productie, heeft Wincor Nixdorf de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 16 november 2015 de zaak doen bepleiten, FDS door mr. H.J.W. Alt en mr. W.A. Jacobs, advocaat te Den Haag, en Wincor Nixdorf door mr. A.C. Lagemaat, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende:

a. FDS houdt zich bezig met het schrijven en het leveren van kassasoftware en het bieden van service met betrekking tot kassasoft- en hardware.

b. Wincor Nixdorf is onder meer leverancier van kassasystemen met de daarbij behorende hard- en software ten behoeve van retailbedrijven.

c. Vóór 2008 leverde de rechtsvoorganger van FDS, First Data Services B.V. (hierna door het hof ook aangeduid als FDS), rechtstreeks software aan Lidl Nederland GmbH (hierna: Lidl) voor de kassasystemen die Lidl bij (de voorganger van) Wincor Nixdorf betrok. FDS verrichtte daarnaast diensten voor Lidl in verband met de kassasystemen.

d. In de loop van 2007 heeft het Duitse moederbedrijf van Lidl aangegeven dat met grote marktpartijen als hoofdaannemer diende te worden gecontracteerd. Wincor Nixdorf is daarna als hoofdaannemer aangewezen. FDS diende haar diensten ten behoeve van Lidl vervolgens als onderaannemer van Wincor Nixdorf te verrichten.

e. Voor 2008 functioneerden de kassasystemen van de filialen van Lidl in Nederland op software van FDS. In 2008 werd overgeschakeld naar Duitse ‘GK Kassensoftware’. In verband daarmee dienden migratiewerkzaamheden te worden verricht.

f. In de e-mail van 23 december 2007, met als onderwerp ‘Nieuw contract met Lidl’, heeft Wincor Nixdorf aan FDS - voor zover relevant - het volgende bericht:

“Zoals inmiddels bekend hebben wij een akkoord weten te bereiken met Lidl over een nieuwe service overeenkomst voor 3 jaar! In de bijlage treffen jullie de diverse activiteiten aan met de tarieven.

(…)

Zoals besproken zullen wij First Data aanstellen als onderaannemer voor alle uit te voeren werkzaamheden. Een definitief contract zullen wij in nauw overleg de komende weken met jullie uitwerken.

Wij waren reeds akkoord over een marge van 6% op alle activiteiten die FD uitvoert o.b.v. deze nieuwe overeenkomst o.b.v. de in de bijlage vermelde tarieven. Daarnaast zal Wincor Nixdorf ernaar streven om buiten dit contract om opdrachten voor het uitvoeren van service gerelateerde activiteiten te verlenen aan First Data met een gemiddelde waarde van EUR 400.000,-- per jaar.

Graag zien wij jullie formele bevestiging van deze afspraken tegemoet, waarna we kunnen starten met het uitwerken van het contract en de planning van de rollout werkzaamheden voor Lidl.”

g. Bij deze email was een bijlage gevoegd met daarop de logo’s van Wincor Nixdorf en Lidl, met - voor zover van belang – de volgende inhoud:

Met het oog op de uitrol van de nieuwe GK Kassensoftware welke is gepland tussen februari 2008 en november 2008 en de daarmee gepaard gaande gedeeltelijke vervanging van kassa hardware, zijn tussen LIDL Nederland en Wincor Nixdorf gesprekken gevoerd om, voortbouwend op de huidige samenwerking tussen beide organisaties, te komen tot een verbreding en verdieping van de door Wincor Nixdorf aangeboden dienstverlening. Doel hiervan is om de dienstverlening dusdanig vorm te geven dat LIDL optimaal ondersteund wordt in het gebruik van de nieuwe en reeds in gebruik zijnde systemen, van installatie tot en met maintenance en storingsopvolging.

In dit voorstel wordt beschreven hoe Wincor Nixdorf, vanuit een rol als System Integrator, invulling kan geven aan dit totaalpakket aan dienstverlening. In die totale dienstverlening kunnen 2 delen onderscheiden worden. Het eerste deel betreft de direct met de uitrol van GK Kassensoftware uit te voeren dienstverlening. Achtereenvolgens worden in deze fase de volgende onderwerpen toegelicht:

- Migratie naar GK Kassensoftware;

- Installatie en roll out;

- Training;

- Customer Care Centre (Helpdesk);

- Maintenance, Incident & Problem management;

- IMAC;

- (…)

Het tweede deel laat zich het best karakteriseren door vormen van service die optioneel aan het totale pakket toegevoegd kunnen worden (…)

Ten aanzien van de onderwerpen behorend bij deel 1 wordt de pricing per dienst benoemd. (…)

Migratie naar nieuwe versie van GK Kassensoftware.

Software

GK Kassensoftware zal door LIDL worden aangeleverd (…). LIDL stelt Wincor Nixdorf een image disk (…) ter beschikking, die door Wincor Nixdorf gebruikt wordt tijdens de roll out en/of toekomstige installaties. De software wordt in een volledig geautomatiseerd proces geïnstalleerd, hetzij on site, hetzij remote. In het eerste geval wordt de software tijdens de uitrol op locatie geïnstalleerd. In de tweede situatie gebeurt dit, voorafgaand aan de levering van nieuwe apparatuur, bij Wincor Nixdorf in Paderborn. De nieuwe systemen kunnen dan volledig up to date in de filialen geïnstalleerd worden.

(…)

Roll Out en Installatie.

Planning

De volledige roll out planning wordt in overleg met LIDL opgesteld. Aan de hand van deze planning worden de filialen door LIDL tijdig over de data van de ombouw geïnformeerd.

(…)

IMAC.

Vanuit haar rol als System Integrator kan Wincor Nixdorf alle activiteiten in het kader van installaties, verhuizingen, toevoegingen en veranderingen aan geïnstalleerde systemen coördineren en uitvoeren, zowel op het gebied van hardware als software.”

h. Op 10 februari 2008 stuurt [naam 1] (hierna: [naam 1]) van FDS een e-mail naar (onder meer) [naam 2] (hierna: [naam 2]) van Wincor Nixdorf, met, voor zover hier relevant, de volgende inhoud:

“Sinds eind vorig jaar weten we feitelijk in grote lijnen welke richting we op gaan met Lidl Nederland. Helaas moet ik constateren dat er ruim 7 weken later, in de week voor de startdatum van het migratie traject bij Lidl,

Er nog steeds geen concrete financiële afspraken zijn met First Data.

Hieruit maak ik op dat de prioriteiten van Wincor elders liggen.

Dit vind ik wel vreemd, maar heeft mij wel in een ongewenste positie gebracht.

Derhalve kan ik u niet anders informeren dan dat de geplande startdatum voor migratie, volgende week dinsdag, niet te realiseren is.

En verzoek u dan ook vriendelijk de klant hiervan op de hoogte te brengen.

Om dit probleem niet verder te laten escaleren, kan First Data starten enkele weken nadat er concrete afspraken zijn gemaakt.

Waarbij ik nadrukkelijk wil opmerken dat dit is vanwege de, vooralsnog onbetaalde, vele uren voor projectonderzoek en planning die al gemaakt zijn.

Wij willen erg graag en hebben reeds fors geïnvesteerd, maar kunnen niet verder gaan zonder de noodzakelijke garanties.

Ik zie u reactie graag spoedig tegemoet.”

i. Op 12 februari 2008 schrijft [naam 1] daarop in een e-mail aan (onder meer) [naam 2] - voor zover hier van belang - het volgende:

“Zoals besproken met [naam 2] hierbij het volgende.

Wij hebben gezamenlijk geconcludeerd dat de vertraging hoofdzakelijk komt door invloed van onze klant.

Ik begrijp dat er zonder overeenstemming met Lidl, ook geen concrete afspraken met First Data gemaakt kunnen worden.

Vooralsnog ziet het er naar uit dat Wincor nog deze week formeel opdracht aan First Data kan geven voor de migratie.

De hierop aansluitende overeenkomst voor ons nieuwe partnership zal een start van het project dan niet in de weg staan.

Wij zullen onze uiterste best doen om volgende week volgens planning Lidl te starten.”

j. Per brief gedateerd 13 februari 2008 schrijft [naam 2] van Wincor Nixdorf vervolgens aan [naam 3] (hierna: [naam 3]) en [naam 1] van FDS, voor zover hier relevant:

(…)

Naar aanleiding van onze voorgaande gesprekken doen wij jullie hierbij de overeenkomst toekomen inzake migratie naar GK Kassensoftware (DOS) binnen alle filialen van Lidl Nederland GmbH.

Zoals besproken zal Wincor Nixdorf optreden als hoofdaannemer en in die hoedanigheid First Data Services B.V. opdracht geven om onderstaand gespecificeerde werkzaamheden uit te voeren volgens een met Lidl afgestemd uitrolschema (…).

(…)

Uitgangspunten

- migratie binnen 300 filialen van Lidl Nederland, vermeerderd met nog te openen filialen 2008.

(…)

Werkzaamheden uitrol GK software per filiaal

(…)

Prijsstelling

First Data belast voor de migratie een vast tarief van EUR 822,50 per filiaal door aan Wincor Nixdorf, zijnde het vaste Lidl tarief van EUR 875,-- (exclusief BTW) verminderd met 6%. Uitgangspunt is een totaal van 300 filialen, vermeerderd met nog te openen filialen in 2008.

Condities

De tarieven zijn exclusief overige werkzaamheden voorafgaand aan een installatie, of tijdens de installatie voor zo ver deze niet in dit voorstel zijn opgenomen. Indien overige werkzaamheden noodzakelijk zijn zullen deze op basis van nacalculatie aan Lidl wordt doorbelast (… uurtarief € 62,40). Hier geldt tevens dat deze tarieven met een vermindering van 6% door First Data kunnen worden doorbelast aan Wincor Nixdorf.”

k. FDS heeft de werkzaamheden in verband met de migratie naar GK Kassensoftware vervolgens uitgevoerd.

l. Per e-mail van 18 juni 2008 schrijft [naam 3] van FDS aan (onder meer) [naam 4] (hierna: [naam 4]) van Wincor Nixdorf, met in cc de advocaat van FDS, mr. H.J.W. Alt, voor zover hier van belang:

“De overeenkomst zoals die er nu ligt kan ik helaas niet tekenen.

Wincor Nixdorf streeft ernaar om First Data additionele werkzaamheden aan te bieden ter waarde van € 500.000,- per jaar.

Streeft er naar? Alles is erop gebaseerd dat het gedeelte dat we tekort komen gecompenseerd wordt met deze 500.000 per jaar. Met streeft er naar kan men alle kanten uit, er zijn zware onderhandelingen gepleegd om het van 400.000 naar 500.000 te krijgen en nu wordt het streeft naar, dat kan dus niet!”

m. Later die dag (18 juni 2008) schrijft [naam 4] van Wincor Nixdorf per e-mail aan [naam 1] van FDS, met in cc onder andere mr. Alt:

“Ik heb jullie voorstel doorgenomen en nog een paar aanpassingen gemaakt. Ik heb ook aan de wens van de heer [naam 3] voldaan door de tekst van 500K business anders te verwoorden.

(…)

Ik hoop dat deze tekst nu acceptabel is en dat we snel tot ondertekening kunnen overgaan.”

n. Vervolgens is in juni 2008 tussen Wincor Nixdorf en FDS een mantelovereenkomst (hierna: de mantelovereenkomst) ondertekend die, voor zover hier relevant, het volgende inhoudt:

“- Lidl Nederland GmbH gunt Wincor Nixdorf een driejarige overeenkomst inzake dienstverlening zoals omschreven in het voorstel met betrekking tot system integration d.d. 7 december 2007.

- Ingangsdatum van deze overeenkomst is 1 februari 2008 en eindigt derhalve op 31 januari 2011.

(…)

- Wincor Nixdorf zal als hoofdaannemer de operationele activiteiten, zoals rollout, field service en helpdesk uitbesteden aan First Data Services B.V. Deze operationele activiteiten zullen nader worden omschreven in rollout contract (bijlage I) en SLA (bijlage II).

(…)

- Wincor Nixdorf zal gedurende deze overeenkomst First Data additionele werkzaamheden aanbieden ter waarde van € 500.000,- per jaar.”

o. Het in de mantelovereenkomst genoemde rollout contract is nooit gesloten. Ook de in de mantelovereenkomst genoemde SLA (service level agreement) is nooit door partijen getekend.

p. Op 24 januari 2008 heeft [naam 5] (hierna: [naam 5]) van Wincor Nixdorf aan [naam 1] van FDS per e-mail het volgende bericht:

(…)

Bij klant Aldi, hebben we te maken met bolle ELCO’s, gelijk probleem in de Beetle bij LIDL.

We gaan bij een 26 tal filialen 68 Beetle’s preventief de mainboards vervangen.

Is dit iets waar jij met First Data iets kunt betekenen, werkzaamheden zijn gelijk Lidl dwz swap mainboard Bios update draaien en opstarten.

Hoor graag van je.”

q. In augustus en september 2008 heeft de volgende e-mail wisseling plaatsgevonden over door Wincor Nixdorf aan FDS aangeboden werkzaamheden bij Aldi en KPN:

- Op 19 augustus 2008 bericht [naam 5] van Wincor Nixdorf aan [naam 1] van FDS:

“Heden middag je voicemail ingesproken met betrekking verzoek diensten voor project Aldi en KPN.

(…) graag even aangeven of je deze order wilt en kunt uitvoeren.”

- Op 20 augustus 2008 schrijft [naam 1] aan [naam 5]:

“Vooropgesteld dat ik deze projecten graag voor je had uitgevoerd, moet ik je berichten dat wij dit simpelweg niet kunnen uitvoeren, omdat we niet kunnen werken voor de aangeboden uurtarieven.

Ten tijde van het maken van de huidige overeenkomst met Wincor en Lidl, is ons uurtarief gedaald van € 85 naar € 58,65 (€ 62,40 min marge Wincor).

Doordat de totale jaaromzet van dit contract, ten opzichte van het vorige contract met € 500.000 afnam,

Zijn wij met de directie van Wincor overeengekomen dat dit gecompenseerd zou worden met ander werk.

Het mag duidelijk zijn dat het nooit onze bedoeling is geweest om dit voor een nog lager tarief te doen,

Dan het nieuwe uurtarief zoals dat in deze overeenkomst is opgenomen.

Nogmaals wij willen erg graag onze samenwerking verbreden,

Maar wel volgens voorwaarden waar wij ons beide prettig mee voelen.

Ik hoor graag van je.”

- Daarop bericht [naam 2] van Wincor Nixdorf op 21 augustus 2008 aan [naam 1]:

“Het spijt ons dat de aangeboden uitrol trajecten bij KPN en ALDI niet door jullie kunnen worden uitgevoerd. De prijsstelling van dit soort opdrachten wordt bepaald op basis van de marktwerking en aangenomen tegen een vaste prijs, waarbij de door jou genoemde uurtarieven niet realistisch zijn. Bovendien zijn de door jou genoemde uurtarieven alleen van toepassing op de dienstverlening aan Lidl, zoals overeengekomen.”

- Na enige tussenliggende e-mails schrijft [naam 2] op 17 september 2008 aan [naam 1]:

“Zoals eerder gezegd is het uurtarief van EUR 62,40 niets meer of minder dan het uurtarief wat is overeengekomen tussen Lidl en WN t.b.v. de overeengekomen dienstverlening in hoofdaannemerschap van WN.

Additioneel aan te bieden werkzaamheden zullen waarschijnlijk bij andere klanten van WN plaats moeten vinden en zullen dus waarschijnlijk tegen andere tarieven worden overeengekomen aangezien ook daar de marktwerking van toepassing is.

Indien FD niet wenst te werken tegen lagere tarieven dan bovengenoemde EUR 62,40 (-/- 6%) dan nemen wij dat ter kennisgeving aan en trekken wij daaruit de volgende conclusies:

- FD neemt de aangeboden opdracht t.b.v. installatie pinterminals bij ALDI niet aan.

- FD neemt de aangeboden opdracht t.b.v. installatie pinterminals en periferie bij KPN niet aan.

(…)

Wij kunnen niet anders dan deze zaken nu door anderen te laten uitvoeren en zullen verder onze uiterste best doen om FD te voorzien van alternatieve werkzaamheden binnen de door FD geschetste mogelijkheden. Dit kunnen wij echter niet garanderen in verband met de bekende marktwerking en het feit dat WN op al haar opdrachten een redelijke marge dient te maken.”

r. Op 27 juli 2009 heeft de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [naam 5] van Wincor Nixdorf en [naam 1] van FDS inzake swap diensten ten behoeve van AS Watson:

- [naam 5] bericht aan [naam 1]:

“We zijn doende met een nieuwe klant waar we een swap service gaan uitvoeren. Voor deze dienst zijn we op zoek naar een partner de dit zou kunnen uitvoeren.

Graag verneem ik tegen welke tarieven FD dit zou kunnen uitvoeren.”

- Daarop antwoordt [naam 1]:

“Lastige vraag.

Formeel vinden wij dat de tarieven van Lidl gehanteerd moeten worden.

Hier is al meermalen discussie over geweest in verband met extra omzet Lidl overeenkomst.

Onofficieel zou ik zeggen doe maar een voorstel.

Ik heb extra werk gewoon nodig om te overleven.”

- Vervolgens stuurt [naam 5] het volgende bericht:

“Ik weet van de discussie tarieven gelijk Lidl.

Wil je graag aan extra werk helpen, maar dan verzoek geef een competitief (niet gelijk tarieven Lidl) uurtarief af voor swap, Lidl tarieven krijg ik ook niet verkocht bij deze potentiële klant.”

- [naam 1] antwoordt daarop:

“Afhankelijk van een hoop factoren.

Aantal locaties. Welke hardware. Wat te doen met defecten. Welke periode.

Dit werkt niet over de mail, misschien even live overleg.”

- De reactie van [naam 5] is daarop:

“Goed plan (…)”

s. In oktober 2009 vindt de volgende e-mail wisseling plaats tussen FDS en Wincor Nixdorf over een project bij Ikea:

- Op 14 oktober bericht [naam 5] van Wincor Nixdorf aan [naam 1] van FDS:

(…)

Als heden ochtend afgesproken de prijzen calculatie.

Graag vrijdag na je beurs mij even bellen hoe dit verder af te stemmen, Ineke Vrijburg is reeds geïnformeerd dat indien IKEA akkoord is zij haar mensen dit laat uitvoeren maar dat omzet via boeken FD loopt.

Voorwaarde welke ik bij IKEA neerleg is;

Indien aantallen in vestigingen hoger zijn dan in bijlage worden extra uren conform tarieven en gemiddelden doorbelast on top of bedrag in offerte van 3850.”

- Op 16 oktober schrijft [naam 1] aan [naam 5]:

“Alleen ik kan opdracht geven namens First Data Services.

Dit betekend dat ook dat indien wij de hulp nodig hebben van Ineke Vrijburg, wij hier zelf de opdracht voor verstrekken.

Wij verwachten eea ook zelf uit te kunnen voeren, afhankelijk van wensen.

Daarnaast begrijp ik dat het gemiddelde op 6 configuraties per uur ligt.

Waarom calculeer jij er 7?

Wij vragen ons ook af hoe/waarom kassalades te registreren?

En wat er bedoeld word met een server?

Er zijn geen voorwaarden toegevoegd aan de sheet prijzen calculatie?

Ik hoor het graag.”

3. FDS vorderde in eerste aanleg, kort gezegd:

( a) verklaring voor recht dat Wincor Nixdorf toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de in de mantelovereenkomst opgenomen omzetgarantie van

€ 500.000,-- per jaar aan additionele werkzaamheden;

( b) veroordeling van Wincor Nixdorf om de als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming door FDS geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat.

FDS heeft hieraan - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat Wincor Nixdorf aan FDS gedurende de looptijd van de mantelovereenkomst additionele werkzaamheden zou aanbieden voor een bedrag van € 500.000,-- per jaar en dat Wincor Nixdorf hierin is tekort geschoten. FDS heeft hierdoor schade geleden.

4. De rechtbank heeft de vorderingen van FDS afgewezen. FDS is daartegen in hoger beroep gekomen met de vordering de vonnissen van de rechtbank te vernietigen en -samengevat - alsnog de gevraagde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure toe te wijzen.

5. De zaak spitst zich ook in hoger beroep toe op de in de mantelovereenkomst neergelegde bepaling dat Wincor Nixdorf gedurende de looptijd van die overeenkomst (1 februari 2008 tot en met 31 januari 2011) aan FDS additionele werkzaamheden zal aanbieden ter waarde van € 500.000,-- per jaar. Deze bepaling zal hierna worden aangeduid als ‘de aanbiedingsbepaling’.

6. Met grief I komt FDS op tegen de door de rechtbank gegeven uitleg van de aanbiedingsbepaling. In essentie maakt FDS bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat (1) niet is komen vast te staan dat Wincor Nixdorf in het kader van de aanbiedingsplicht werkzaamheden zou aanbieden voor een uurtarief van (minimaal)

€ 62,50 en (2) ook niet is komen vast te staan dat als additionele werkzaamheden alleen gelden werkzaamheden bij andere bedrijven dan Lidl. De grieven II en III richten zich meer specifiek tegen de overwegingen die betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank dat de migratiewerkzaamheden 2008 en 2010 die FDS voor Lidl heeft verricht als additionele werkzaamheden in de zin van de aanbiedingsbepaling moeten worden gekwalificeerd. Het hof zal de grieven I, II en III gezamenlijk behandelen.

Uurtarief

7. FDS betoogt dat de aanbiedingsbepaling zo moet worden begrepen dat Wincor Nixdorf de daarmee bedoelde extra werkzaamheden diende aan te bieden tegen een uurtarief dat minimaal gelijk was aan het uurtarief dat FDS voor de werkzaamheden ten behoeve van Lidl zou ontvangen. Dat volgt uit de bedoeling en strekking van deze bepaling. De nieuwe constructie, waarbij Wincor Nixdorf als hoofdaannemer voor Lidl optrad en FDS als onderaannemer fungeerde, ging gepaard met een flink verlies aan marge voor FDS. Voordien kon FDS een uurtarief van € 85,-- aan Lidl in rekening brengen, terwijl zij onder de nieuwe constructie genoegen moest nemen met € 58,65 per uur (het uurtarief van € 62,40 dat Wincor Nixdorf aan Lidl in rekening kon brengen minus 6%). Dat leidde tot een omzetverlies van € 500.000,-- per jaar. De tussen FDS en Wincor Nixdorf overeengekomen aanbiedingsbepaling was bedoeld om dit omzetverlies voor FDS te compenseren: door extra werkzaamheden zou FDS dit verlies kunnen goedmaken. Gelet op die bedoeling, diende het bij de door Wincor Nixdorf aan te bieden extra werkzaamheden te gaan om omzet waarmee FDS in redelijkheid marge kon behalen. Het was niet de bedoeling dat Wincor Nixdorf werk zou aanbieden waarbij FDS op of onder de kostprijs zou moeten werken. Het voorgaande betekent dat de aanbiedingsbepaling zo moet worden begrepen dat Wincor Nixdorf werkzaamheden zou aanbieden voor minimaal hetzelfde uurtarief als het tarief dat FDS zou ontvangen voor Lidl-werkzaamheden, te weten € 58,65, nu dit het tarief was waarbij FDS quitte kon draaien.

8. Wincor Nixdorf bestrijdt dat de door haar aan te bieden werkzaamheden zouden moeten worden uitgevoerd voor een door FDS te realiseren uurtarief van minimaal € 58,65. Dat was niet overeengekomen en vloeit ook niet voort uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De uurprijzen en condities van de door Wincor Nixdorf aan FDS aan te bieden werkzaamheden zouden een afgeleide zijn van de prijzen en condities die Wincor Nixdorf zou moeten accepteren en waren afhankelijk van de concrete marktomstandigheden. Reeds daarom zou het voor Wincor Nixdorf onmogelijk zijn geweest om voorafgaand aan het sluiten van de mantelovereenkomst toezeggingen te doen over de aan FDS aan te bieden minimum uurtarieven voor nieuwe projecten, en dat heeft zij ook niet gedaan. Zou Wincor Nixdorf dat wel hebben gedaan, dan zou zij zich bij voorbaat in een verlieslijdende positie hebben gemanoeuvreerd. Daarbij komt dat FDS van haar kant, voordat de aanbiedingsbepaling in de mantelovereenkomst werd opgenomen, nooit heeft aangegeven welke marge door haar op de werkzaamheden voor Lidl werd gerealiseerd. De overeengekomen omvang van de door Wincor Nixdorf aan te bieden additionele werkzaamheden van € 500.000 per jaar is ook niet afgestemd op enige begroting van door FDS te derven marge, maar is alleen gerelateerd aan het verlies aan omzet, aldus Wincor Nixdorf.

9. Nu partijen twisten over de vraag waartoe Wincor Nixdorf zich met de aanbiedingsbepaling in de mantelovereenkomst tegenover FDS heeft verbonden dient dit beding te worden uitgelegd. Bij die uitleg komt het aan op de zin die Wincor Nixdorf en FDS in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze op Wincor Nixdorf rustende verplichting mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex). Naar het oordeel van het hof heeft FDS in de gegeven omstandigheden de aanbiedingsbepaling redelijkerwijs niet zo mogen opvatten dat op Wincor Nixdorf de verplichting kwam te rusten dat zij voor een bedrag van € 500.000,-- per jaar aan additionele werkzaamheden had moeten aanbieden met inachtneming van een door FDS te hanteren minimum uurtarief van € 58,65. Voor zover de grieven hiertegen zijn gericht, falen ze. Hierbij is het volgende van betekenis.

10. De mantelovereenkomst - volgens Wincor Nixdorf (en door FDS niet weersproken) opgesteld door de advocaat van FDS - bevat geen aanwijzingen omtrent het hanteren van een minimum uurtarief. De tekst van de aanbiedingsbepaling vermeldt het niet en ook de overige inhoud van de mantelovereenkomst zwijgt hierover. Dat sprake is van een omissie het minimum tarief op te nemen of dat deze verplichting wel uit andere stukken blijkt, is gesteld noch gebleken. Naast deze hoofdzakelijk taalkundige uitleg neemt het hof verder in aanmerking dat tussen partijen is onderhandeld over de tekst van de aanbiedingsbepaling. Uit de e-mail van [naam 3] van 18 juni 2008 blijkt dat er daarbij ‘zware onderhandelingen zijn gepleegd’ om op een bedrag van € 500.000,- te komen en [naam 3] geeft daarbij heel uitdrukkelijk aan niet te kunnen instemmen met dit bedrag als een streefgetal (zie ook de e-mail wisseling hiervoor weergegeven bij 2.l en 2.m). Bij die onderhandelingen heeft FDS, voor wie het naar haar eigen stellingen in deze procedure essentieel was dat voor tenminste € 58,60 per uur gewerkt zou kunnen worden, deskundige bijstand gehad van haar advocaat (zoals onder meer blijkt uit de getuigenverklaring van [naam 3] van FDS). Tegen die achtergrond en met inachtneming van de e-mailwisseling 18 juni 2008 zou het wel zeer voor de hand hebben gelegen dat, als het de bedoeling was om als onderdeel van de aanbiedingsbepaling een minimum tarief overeen te komen, er aan de overeenkomst voorafgaande verklaringen van partijen zouden zijn die daarop duiden. Die ontbreken, evenals (andere) verklaringen of gedragingen van Wincor Nixdorf op grond waarvan FDS redelijkerwijs mocht verwachten dat Wincor Nixdorf met een aanbiedingsplicht tegen een minimum tarief akkoord ging. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft FDS nog aangevoerd dat aanwijzingen die dateren van na de totstandkoming van de overeenkomst (meer in het bijzonder de wijze waarop partijen aan de overeenkomst invulling geven) mee kunnen wegen bij de beantwoording van de vraag wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Dit standpunt is op zich juist maar welke feiten en omstandigheden FDS hierbij concreet op het oog heeft, behoudens de hierna te bespreken e-mails die dateren van na de totstandkoming van de mantelovereenkomst, zijn door haar niet genoemd. De correspondentie tussen Wincor Nixdorf en FDS na de totstandkoming van de mantelovereenkomst wijst er in ieder geval niet op dat een minimum tarief is overeengekomen maar eerder op het tegendeel, zoals blijkt uit de correspondentie genoemd onder 2.q en 2.r.

11. FDS heeft enkele omstandigheden aangevoerd waaruit zij concludeert dat Wincor Nixdorf had moeten begrijpen dat Wincor Nixdorf pas aan de aanbiedingsplicht zou voldoen indien daarbij een minimum tarief van € 58,60 per uur in acht werden genomen. FDS beroept zich in dit verband op de bedoeling van de aanbiedingsbepaling. Daarover overweegt het hof als volgt. De door FDS aangevoerde omstandigheid dat de aanbiedingsbepaling in de mantelovereenkomst was opgenomen ter compensatie van de terugval in het uurtarief dat FDS voor Lidl-werkzaamheden zou ontvangen, betekent nog niet dat FDS redelijkerwijs mocht verwachten, en dat Wincor Nixdorf redelijkerwijs moest begrijpen dat de afspraak inhield dat Wincor Nixdorf de extra werkzaamheden tegen minimaal het Lidl-tarief aan zou moeten bieden. In dit verband acht het hof van belang dat Wincor Nixdorf voor de uurtarieven die zij in rekening kon brengen aan potentiële opdrachtgevers afhankelijk was van marktomstandigheden en

-ontwikkelingen, en dat FDS, zelf ondernemer, dit ook wel wist, althans behoorde te weten. Verder is van belang dat FDS niet heeft aangevoerd dat Wincor Nixdorf ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ervan op de hoogte was dat FDS slechts kostendekkend kon draaien bij een uurtarief van minimaal € 58,65.

12. FDS heeft daarnaast aangevoerd dat uit de getuigenverklaringen van [naam 3] en [naam 1] volgt dat het bij de door Wincor Nixdorf aan te bieden werkzaamheden zou moeten gaan om opdrachten met een uurloon gelijk aan het uurtarief dat FDS voor Lidl-werkzaamheden zou krijgen. Het hof stelt vast dat het proces-verbaal van 6 december 2012 van het getuigenverhoor van [naam 3] blijkt dat hij als getuige heeft verklaard dat hij de concepten van de mantelovereenkomst per e-mail heeft gekregen, dat hij het niet met de formulering van de aanbiedingsbepaling eens was, dat hij mr. Alt erbij heeft betrokken, en dat hij bij de uiteindelijke versie van de aanbiedingsbepaling (“Wincor Nixdorf zal gedurende deze overeenkomst First Data additionele werkzaamheden aanbieden voor € 500.000,-- per jaar”) ervan uit ging dat deze tekst de bedoeling goed weergaf, te weten dat FDS van andere klanten additioneel werk zou krijgen tegen een uurtarief van ongeveer € 62,-- tot een totaal bedrag van € 500.000 per jaar. Deze verklaring van [naam 3] biedt naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten om te concluderen dat tussen partijen, in het licht van het Haviltex-criterium, een minimum uurtarief is overeengekomen van € 62,40 (minus de marge voor Wincor Nixdorf van 6%). Het enkele feit dat [naam 3] meende dat de tekst van de bepaling de bedoeling (van FDS) inzake het minimum tarief goed weergaf is daartoe onvoldoende.

13. [naam 1] heeft blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 december 2012 het volgende verklaard. Omdat het uurtarief van de Lidl-werkzaamheden naar beneden ging, zou FDS minder inkomsten krijgen en FDS heeft Wincor Nixdorf daarop aangesproken. Omdat zij zat werk had, kon Wincor Nixdorf FDS tegemoet komen. Eerst had [naam 1] berekend dat het om € 400.000,-- aan extra werk zou moeten gaan en dat is later aangepast naar € 500.000,--. Volgens [naam 1] was het de bedoeling dat de extra opdrachten zouden worden gefactureerd tegen een tarief dat gehanteerd werd in de relatie met Wincor Nixdorf. Op de vraag of hij eraan had gedacht dat Wincor Nixdorf in relatie met andere opdrachtgevers andere tarieven zou hanteren dan in de relatie tussen FDS en Wincor Nixdorf, heeft [naam 1] geantwoord dat hij daar geen rekening mee heeft gehouden en dat Wincor Nixdorf hem daar niet op heeft gewezen. Hij verklaart dat hij ervan uitging dat als Wincor Nixdorf monteurs zou inzetten voor projecten van derden, die monteurs in elk geval het uurloon zouden krijgen dat gehanteerd werd ten opzichte van Wincor Nixdorf (het hof begrijpt dat hier is bedoeld: Lidl) en dat als Wincor Nixdorf monteurs wilde inzetten voor een lager tarief dan

€ 62,40 zij dan niet de monteurs van FDS moesten inzetten. Het hof is van oordeel dat ook deze verklaring onvoldoende concrete aanknopingspunten biedt om te oordelen dat Wincor Nixdorf en FDS de aanbiedingsbepaling over en weer redelijkerwijs zo moesten begrijpen dat een minimum uurtarief gelijk aan het Lidl-tarief gold en dat zij dat redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De enkele (onuitgesproken) bedoeling van FDS is, gelet op alle omstandigheden van het geval, onvoldoende.

14. Ter ondersteuning van de door haar gegeven uitleg van de aanbiedingsbepaling heeft FDS tot slot nog gewezen op verschillende e-mails van [naam 3] en [naam 1] die zij na de totstandkoming van de mantelovereenkomst aan Wincor Nixdorf hebben gestuurd (memorie van grieven, pagina 29-31), waaronder de hiervoor onder 2.q aangehaalde e-mail van 20 augustus 2008 van [naam 1] aan [naam 5]. Het hof overweegt dat uit de door FDS aangehaalde e-mails slechts blijkt dat FDS na de totstandkoming van de overeenkomst aan Wincor Nixdorf laat weten dat FDS meende dat de bedoeling van de afspraken was dat bij de additionele werkzaamheden minimaal het Lidl-uurtarief gehanteerd diende te worden. Dit is onvoldoende om te concluderen dat dit laatste ook daadwerkelijk tussen partijen is overeengekomen.

15. FDS heeft er verder nog op gewezen dat, als geconcludeerd wordt dat geen minimum uurtarief is overeengekomen, dan aansluiting moet worden gezocht bij artikel 7:405 lid 2 BW, dat bepaalt dat wanneer de hoogte van het loon van een opdrachtnemer niet is bepaald, het gebruikelijk loon verschuldigd is en bij gebreke daarvan een redelijk loon. Als dat geldt, dan mag een opdrachtnemer (FDS) ook als eis stellen dat voor compensatieorders een gebruikelijk, althans redelijk (uur)loon wordt gerekend, aldus FDS. Het hof overweegt dat dit argument faalt, reeds omdat FDS niet voldoende heeft onderbouwd wat in de branche destijds als een gebruikelijk danwel redelijk uurloon gold.

Werkzaamheden voor Lidl

16. Met de grieven heeft FDS verder aan de orde gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat als additionele werkzaamheden alleen gelden werkzaamheden bij andere bedrijven dan Lidl. FDS stelt zich op het standpunt dat de in de mantelovereenkomst opgenomen aanbiedingsbepaling inhoudt dat Wincor Nixdorf haar werkzaamheden zou aanbieden ter waarde van € 500.000,-- aan omzet per jaar, buiten de werkzaamheden voor Lidl. Dit, zo vervolgt FDS haar standpunt, stemt overeen met de tekst van de mantelovereenkomst, waarin is bepaald dat FDS ‘de operationele activiteiten, zoals rollout, field service en help desk’ ten behoeve van Lidl als onderaannemer van Wincor Nixdorf zal gaan uitvoeren. Hieruit volgt dat aan FDS reeds alle operationele werkzaamheden voor Lidl waren gegund. Onder operationele activiteiten worden verstaan alle voorkomende werkzaamheden die te maken hebben met de werking van kassasoft- en hardware. Roll out, field service en help desk vormen geen limitatieve opsomming van deze operationele werkzaamheden; er staat immers ‘zoals’. De uitleg dat tussen Wincor Nixdorf en FDS was afgesproken dat FDS alle operationele werkzaamheden voor Lidl zou doen, strookt ook met eerdere communicatie tussen partijen: in de e-mail van [naam 2] van 23 december 2007 (zie 2.f) deelt hij FDS mee dat Wincor Nixdorf FDS zal aanstellen als onderaannemer ‘voor alle uit te voeren werkzaamheden’ voor Lidl. Nu partijen in de mantelovereenkomst waren overeengekomen dat FDS alle operationele werkzaamheden voor Lidl als onderaannemer van Wincor Nixdorf zou doen, vallen deze werkzaamheden niet onder de term ‘additionele werkzaamheden’ in de zin van de aanbiedingsbepaling die in diezelfde mantelovereenkomst is opgenomen. Het voorgaande betekent dat de door FDS uitgevoerde migratietrajecten 2008 en 2010, de aanpassing van de IT infrastructuur en de installatie tijdklokken ten behoeve van Lidl geen additionele werkzaamheden zijn.

17. Wincor Nixdorf stelt zich daarentegen op het standpunt dat niet juist is dat als additionele werkzaamheden alleen gelden werkzaamheden voor andere bedrijven dan Lidl. Zij voert daartoe het volgende aan. De bewoordingen van de aanbiedingsbepaling vermelden niet dat het moet gaan om werkzaamheden buiten Lidl. Daarnaast was dat ook niet de bedoeling van partijen. Met additionele werkzaamheden was bedoeld: werkzaamheden die niet onder de mantelovereenkomst vielen. Niet alle werkzaamheden voor Lidl vallen onder de mantelovereenkomst, maar slechts (1) servicewerkzaamheden in het kader van de SLA (Service Level Agreement), waaronder valt het onderhoud van de kassa-systemen van de Lidl supermarkten en het verwerken door de helpdesk van FDS van verzoeken om ondersteuning en onderhoud vanuit de Lidl-filialen, en (2) werkzaamheden in verband met roll outs. Dat laatste heeft betrekking op het inrichten van nieuwe winkels met de benodigde kassa-systemen. De migratietrajecten 2008 en 2010 betreffen het vervangen van de bestaande software van FDS door GK Kassensoftware in de filialen van Lidl in Nederland. Dit zijn grootschalige projecten die niet onder de SLA-dienstverlening vallen en ook niet zijn aan te merken als roll outs als bedoeld in de mantelovereenkomst. Dat de migratietrajecten additionele werkzaamheden betreffen die niets van doen hadden met de dienstverlening onder de mantelovereenkomst blijkt ook uit het feit dat hiervoor tussen Wincor Nixdorf en Lidl enerzijds en Wincor Nixdorf en FDS anderzijds aparte overeenkomsten zijn gesloten. Ook de aanpassing van de IT infrastructuur en de installatie tijdklokken ten behoeve van Lidl vallen niet onder de mantelovereenkomst en zijn derhalve aan te merken als additionele werkzaamheden, aldus nog steeds Wincor Nixdorf.

18. Het hof stelt voorop dat het ook hier gaat om de uitleg van de aanbiedingsbepaling en dat dit zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor genoemde Haviltex-maatstaf, waarbij het aankomt op de zin die Wincor Nixdorf enerzijds en FDS anderzijds in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de aanbiedingsbepaling in de mantelovereenkomst mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar op dit punt mochten verwachten.

19. Wincor Nixdorf en FDS zijn het erover eens dat met additionele werkzaamheden in de zin van de aanbiedingsbepaling wordt bedoeld: werkzaamheden die niet onder de mantelovereenkomst vallen. Partijen zijn het er ook over eens dat het er in dat verband niet toe doet welke werkzaamheden precies door FDS voor Lidl werden verricht toen zij zelf nog aannemer bij Lidl was, voordat Wincor Nixdorf als hoofdaannemer in beeld kwam (zie r.o. 2.c en 2.d). Het gaat er derhalve om welke werkzaamheden in de mantelovereenkomst aan FDS in onderaanneming werden gegeven; alle werkzaamheden die daarbuiten vallen zijn als additioneel zijn aan te merken (Wincor Nixdorf: zie memorie van antwoord, nr. 19; FDS: zie memorie van grieven, nr. I.7).

20. In de mantelovereenkomst worden de werkzaamheden ten behoeve van Lidl die aan FDS worden uitbesteed omschreven als “de operationele activiteiten, zoals rollout, field service en helpdesk”. Daarna wordt vermeld dat deze operationele activiteiten nader zullen worden omschreven in de SLA en het rollout contract. Deze nadere stukken zijn tussen partijen evenwel nooit opgesteld althans, voor wat betreft de SLA, nooit ondertekend, zodat daaraan geen nadere aanwijzingen kunnen worden ontleend. Ook kan het hof geen aanwijzingen vinden voor de omschrijving van de te verrichten werkzaamheden in “het voorstel met betrekking tot system integration d.d. 7 december 2007” als genoemd in de mantelovereenkomst (zie 2.n) nu deze in eerste aanleg (zie r.o. 2.5 in het eindvonnis) noch in hoger beroep in het geding is gebracht.

21. Ter bepaling wat tussen partijen is overeengekomen, acht het hof van belang dat eind december 2007 al communicatie heeft plaatsgevonden tussen partijen over de Lidl-werkzaamheden die Wincor Nixdorf aan FDS in onderaanneming zal geven. In de e-mail van 23 december 2007, met als onderwerp ‘nieuw contract met Lidl’ (zie 2.f) bericht Wincor Nixdorf dat zij een akkoord heeft weten te bereiken met Lidl voor een nieuwe service overeenkomst voor drie jaar. Wincor Nixdorf voegt daaraan toe dat FDS in de bijlage een omschrijving van de diverse activiteiten aantreft, waarna zij meedeelt dat Wincor Nixdorf, zoals besproken, FDS zal aanstellen als onderaannemer “voor alle uit te voeren werkzaamheden”. In de bijlage die bij deze e-mail is gevoegd (zie 2.g) wordt beschreven hoe Wincor Nixdorf ten behoeve van Lidl vanuit een rol als ‘system integrator’ invulling kan geven aan een ‘totaalpakket aan dienstverlening’, die vervolgens in twee delen wordt onderscheiden: de uitrol van GK Kassensoftware en vormen van andere werkzaamheden. Gelet op deze e-mail van Wincor Nixdorf van 23 december 2007, met bijlage, mocht FDS redelijkerwijs begrijpen en verwachten dat Wincor Nixdorf haar alle in deze bijlage genoemde werkzaamheden, waaronder ook migratie-werkzaamheden in verband met de overgang naar GK Kassensoftware, had toegezegd en dat deze niet vielen onder ‘additionele werkzaamheden’ als bedoeld in de aanbiedingsbepaling die ook in diezelfde e-mail van 23 december 2007 aan de orde komt.

22. Wincor Nixdorf heeft aangevoerd dat deze bijlage bij de e-mail van 23 december 2007 alleen betrekking heeft op de door Wincor Nixdorf voor Lidl te verrichten diensten en dat deze bijlage dan ook geen (precieze) omschrijving bevat van de werkzaamheden waarvoor FDS zou worden ingeschakeld. Het hof is van oordeel dat dit - wat daar verder ook van zij - onverlet laat dat Wincor Nixdorf zelf in de e-mail van 23 december 2007 voor de activiteiten verwijst naar de bijlage met de mededeling dat FDS voor alle werkzaamheden als onderaannemer zal word ingeschakeld, waardoor FDS mocht begrijpen dat Wincor Nixdorf haar al die (in de bijlage genoemde) werkzaamheden in onderaanneming zou geven.

23. In de mantelovereenkomst wordt ‘roll out’ genoemd als één van de soorten werkzaamheden die aan FDS worden uitbesteed. Ter onderbouwing van haar stelling dat de migratiewerkzaamheden 2008 en 2010 niet onder de mantelovereenkomst vallen, heeft Wincor Nixdorf betoogd dat de term ‘roll out’ slechts betrekking heeft op de uitrusting van nieuwe Lidl winkels met kassasystemen, en niet migratiewerkzaamheden waarbij het gaat om het vervangen van bestaande systemen in de bestaande winkels van Lidl. Het hof is - met FDS - van oordeel dat dit argument van Wincor Nixdorf geen hout snijdt. Wincor Nixdorf spreekt in de overeenkomst die zij in februari 2008 met FDS is aangegaan inzake de migratie GK Kassensoftware “binnen alle filialen van Lidl” over “werkzaamheden uitrol GK Kassensoftware per filiaal” (zie e-mail van 13 februari 2008, hiervoor onder 2.j). Ook in het stuk dat Wincor Nixdorf bij haar e-mail van 23 december 2007 aan FDS als bijlage heeft meegestuurd, worden de termen ‘migratie’ en ‘uitrol/roll out’ in nauwe samenhang gebruikt. Zo wordt onder het kopje ‘migratie naar nieuwe versie van GK Kassensoftware’ vermeld: “GK Kassensoftware zal door Lidl worden aangeleverd (…) Lidl stelt een image disk ter beschikking, die door Wincor Nixdorf gebruikt wordt tijdens de roll out en/of toekomstige installaties.”. Wincor Nixdorf heeft niet uitgelegd hoe het voorgaande zich verhoudt tot de beperkte betekenis die zij in deze procedure aan de term ‘roll out’ toekent.

24. Dat ten aanzien van de migratiewerkzaamheden 2008 en 2010 ten behoeve van Lidl aparte overeenkomsten tussen Wincor Nixdorf en FDS zijn opgesteld, betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat deze buiten de operationele werkzaamheden vallen waaromtrent Wincor Nixdorf in de mantelovereenkomst toezegt dat zij die als hoofdaannemer aan FDS zal uitbesteden. Dit geldt temeer nu de mantelovereenkomst beperkt van omvang is en zelf bepaalt dat een en ander nader uitgewerkt wordt in een Service Level Agreement (SLA) en roll out contract. De omstandigheid dat voor de migratiewerkzaamheden nadere contracten zijn gesloten waarin de tarieven en de bij de migratie te volgen werkwijze zijn vastgelegd, is ook tegen die achtergrond niet een doorslaggevend argument ten gunste van het standpunt van Wincor Nixdorf.

25. Alles bij elkaar genomen komt het hof tot het oordeel dat FDS, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs mocht verwachten dat Wincor Nixdorf op grond van de mantelovereenkomst de migratietrajecten 2008 en 2010 naar GK Kassensoftware aan FDS in onderaanneming zou geven en dat Wincor Nixdorf ook redelijkerwijs had moeten begrijpen dat FDS dit mocht verwachten. Dit betekent dat deze migratieprojecten ten behoeve van Lidl niet gelden als additionele werkzaamheden in de zin van de aanbiedingsbepaling. In zoverre slagen de grieven van FDS.

26. Voor wat betreft de door FDS voor Lidl uitgevoerde projecten ‘aanpassing IT infrastructuur’ en ‘installatie tijdklokken’ geldt dat deze zonder nadere toelichting (die door FDS niet is gegeven) niet kunnen worden geschaard onder de werkzaamheden die in de bijlage bij de e-mail van 23 december 2007 worden genoemd. Dit betekent dat deze werkzaamheden volgens het hof wel moeten worden aangemerkt als additionele werkzaamheden.

27. Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat FDS gedurende de looptijd van de mantelovereenkomst voldoende is gecompenseerd voor de verlaging van het uurtarief. Het hof begrijpt dat in deze grief ligt besloten dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Wincor Nixdorf uit hoofde van de aanbiedingsbepaling voldoende werkzaamheden heeft aangeboden aan FDS.

28. FDS betoogt dat Wincor Nixdorf toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aanbiedingsbepaling, reden waarom zij schadevergoeding wenst. Wincor Nixdorf heeft in antwoord daarop een aantal projecten opgesomd, die ieder een bepaald bedrag aan omzet vertegenwoordigden en die zij naar haar zeggen aan FDS heeft aangeboden, maar waarvan het merendeel door FDS niet is geaccepteerd.

29. Het hof zal hierna de afzonderlijke projecten beoordelen. Daarbij geldt dat FDS de partij is die zich op de rechtsgevolgen beroept van de gestelde tekortkoming, waarmee op haar, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), de stelplicht en de bewijslast rust ten aanzien van feiten en omstandigheden die zij daaraan ten grondslag legt.

Installatie tijdklokken t.b.v. Lidl

30. FDS heeft niet bestreden dat Wincor Nixdorf haar eind 2008 werkzaamheden in verband met de installatie van tijdklokken bij Lidl heeft aangeboden, dat FDS deze heeft geaccepteerd en dat de uiteindelijk gerealiseerde projectwaarde € 38.958,30 bedroeg. Nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat dit project valt onder additionele werkzaamheden (zie r.o. 26), betekent dit dat Wincor Nixdorf hiermee voor € 38.958,30 aan additionele werkzaamheden heeft aangeboden.

Aanpassing IT infrastructuur t.b.v. Lidl

31. FDS heeft niet betwist dat Wincor Nixdorf haar eind 2009 het project ‘aanpassing IT infrastructuur’ bij Lidl heeft aangeboden, dat FDS dit heeft geaccepteerd en dat de gerealiseerde projectwaarde € 58.919,72 bedroeg. Dit betekent, gelet op het feit dat deze werkzaamheden als additioneel moeten worden aangemerkt (zie r.o. 26), dat Wincor Nixdorf hiermee een bedrag van € 58.919,72 aan additionele werkzaamheden aan FDS heeft aangeboden.

Swap moederborden t.b.v. Aldi

32. Wincor Nixdorf betoogt dat zij van Aldi de opdracht had ontvangen tot vervanging van defecte moederborden van kassassystemen en dat zij deze werkzaamheden in januari 2008 aan FDS heeft aangeboden. Zij verwijst naar de e-mail hiervoor weergegeven onder 2.p. Deze opdracht is door FDS niet geaccepteerd. De uiteindelijk gerealiseerde projectwaarde bedroeg € 5.000,--.

33. FDS erkent dat er contact is geweest over deze opdracht, maar stelt dat zij, nadat FDS had meegedeeld dat zij de werkzaamheden wel wilde doen, niets meer van Wincor Nixdorf heeft vernomen. Kennelijk was het aanbod niet serieus.

34. Wincor Nixdorf heeft uitdrukkelijk weersproken dat zij niets meer van zich heeft laten horen, en heeft aangeboden om [naam 5] als getuige te horen. Het hof overweegt dat het, gelet op het feit dat de stelplicht en bewijslast in dit verband op FDS rust (zie r.o. 29), aan FDS was een voldoende concreet bewijsaanbod te doen met betrekking tot haar stelling dat zij tegenover Wincor Nixdorf te kennen had gegeven de opdracht te willen doen, maar dat Wincor Nixdorf daarna niets meer heeft laten horen (met als gevolg dat FDS aannam dat het aanbod kennelijk niet serieus was). Nu FDS dit heeft nagelaten, gaat het hof ervan uit dat wel sprake is geweest van een aanbieding van additioneel werk in de zin van de aanbiedingsbepaling. Nu de waarde van dit project door FDS niet is weersproken, staat deze vast.

35. Het voorgaande betekent dat Wincor Nixdorf met de aanbieding van deze werkzaamheden ten behoeve van Aldi additionele werkzaamheden aan FDS heeft aangeboden voor een bedrag van € 5.000,--.

Installatie PIN-terminals t.b.v. Aldi

36. Wincor Nixdorf stelt dat zij, blijkens de hiervoor onder 2.q aangehaalde e-mails, in augustus 2008 werkzaamheden ten behoeve van Aldi heeft aangeboden aan FDS. De op dat moment geschatte projectwaarde bedroeg ca. € 53.000,--. FDS heeft deze werkzaamheden niet geaccepteerd omdat het uurtarief lager was dan het tarief dat zij in het kader van werkzaamheden voor Lidl zou krijgen, maar dat kan zij niet aan Wincor Nixdorf tegenwerpen. De werkzaamheden zijn uiteindelijk uitgevoerd door Concise (voor een uurtarief van € 37,50) en de gerealiseerde projectwaarde bedroeg

€ 110.216,08. Wincor Nixdorf heeft dit onderbouwd door overlegging van een overzicht van alle door haar in dit verband aan Concise betaalde bedragen (productie 10, akte overlegging producties van Wincor Nixdorf van 30 november 2011) en een van de facturen van Concise ter zake van dit project (productie 2, akte overlegging producties van Wincor Nixdorf d.d. 16 november 2015).

37. FDS erkent dat deze werkzaamheden ten behoeve van Aldi aan haar zijn aangeboden, maar zij heeft deze niet geaccepteerd omdat deze moesten worden verricht voor minder dan het uurtarief van € 62,40 minus 6% (het Lidl uurtarief), terwijl dat niet de bedoeling was van de met Wincor Nixdorf overeengekomen aanbiedingsbepaling. Verder betwist FDS dat de waarde van dit project € 110.216,08 was. Uit de aanbieding die aan haar was gedaan (productie 5 bij dagvaarding), blijkt dat het toen maar om ca.

€ 53.000,--- ging en uit de door Wincor Nixdorf overgelegde stukken blijkt volgens FDS niet dat zij Concise uiteindelijk een bedrag van € 110.216,08 in verband met dit Aldi project heeft betaald.

38. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de aanbiedingsbepaling niet inhield dat Wincor Nixdorf gehouden was om projecten aan te bieden waarbij het uurtarief minimaal gelijk was aan het Lidl-tarief. Dit betekent dat het door Wincor Nixdorf aan FDS aangeboden Aldi project wel valt onder additionele werkzaamheden als bedoeld in de aanbiedingsbepaling. Voor wat betreft de waarde gaat het om de omzetwaarde die FDS had kunnen realiseren als zij het project wel had geaccepteerd. Naar het oordeel van het hof heeft Wincor Nixdorf door overlegging van het betalingsoverzicht en de factuur afdoende onderbouwd dat de gerealiseerde waarde € 110.216,08 bedroeg en had het op de weg gelegen van FDS nader te onderbouwen waarom een en ander niet juist is. Nu FDS dat heeft nagelaten is de conclusie dat Wincor Nixdorf additionele werkzaamheden heeft aangeboden ter waarde van € 110.216,08.

Roll out t.b.v. KPN

39. Wincor Nixdorf stelt dat zij in augustus 2008 ook een project bij KPN heeft aangeboden aan FDS, zoals blijkt uit de e-mails weergegeven hiervoor bij 2.q. De geschatte projectwaarde was op dat moment € 125.000,--. Deze opdracht is door FDS niet geaccepteerd omdat zij het uurtarief te laag vond. Het project is daarna uitgevoerd door Netwerk Team Leusden voor een uurtarief van € 49,80. De uiteindelijk gerealiseerde projectwaarde bedroeg € 199.750,44. Wincor Nixdorf heeft dit onderbouwd door overlegging van een overzicht van alle betalingen die zij aan Netwerk Team Leusden heeft gedaan in verband met dit project (productie 9, akte overlegging producties van Wincor Nixdorf d.d. 30 november 2011) en van een factuur van Netword Team Leusden in verband met dit project (productie 2, akte overlegging producties van Wincor Nixdorf d.d. 16 november 2015).

40. FDS erkent dat deze werkzaamheden aan haar zijn aangeboden, maar zij heeft deze niet geaccepteerd omdat het uurtarief lager was dan het Lidl uurtarief van € 62,40 minus 6%. Dat was in strijd met de aanbiedingsbepaling. Voorts betwist FDS dat de waarde van dit project € 199.750,44 was. Uit de aanbieding die aan haar was gedaan (productie 5 bij dagvaarding) blijkt volgens FDS dat het maar om ca. € 35.000,-- zou gaan, en uit de door Wincor Nixdorf overgelegde stukken blijkt niet afdoende dat aan Network Team Leusden een bedrag van € 199.750,44 in verband met dit project is betaald.

41. Hiervoor is geoordeeld dat de aanbiedingsbepaling niet inhield dat Wincor Nixdorf gehouden was om projecten aan te bieden waarbij het uurtarief minimaal gelijk was aan het Lidl-tarief. Voor wat betreft de omzetwaarde die met dit project uiteindelijk is gerealiseerd (en die FDS had kunnen realiseren als zij de opdracht wel had geaccepteerd) oordeelt het hof dat Wincor Nixdorf door overlegging van het betalingsoverzicht en de factuur afdoende heeft onderbouwd dat de gerealiseerde waarde € 199.750,44 bedraagt. Ook hier had het op de weg gelegen van FDS om nader te onderbouwen waarom een en ander niet juist is. Nu FDS dat heeft nagelaten is de conclusie dat Wincor Nixdorf met dit project additionele werkzaamheden aan FDS heeft aangeboden ter waarde van € 199.750,44.

Swap diensten t.b.v. AS Watson

42. Wincor Nixdorf heeft gesteld, onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.r weergegeven e-mailwisseling, dat zij op 27 juli 2009 swap diensten ten behoeve van AS Watson heeft aangeboden aan FDS. Kort na de e-mailwisseling heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 1] van FDS en [naam 5] van Wincor Nixdorf over dit project, waarbij [naam 5] aan FDS alle benodigde informatie heeft verstrekt. FDS heeft afgezien van deze opdracht omdat zij niet onder het Lidl tarief van € 62,40 minus 6% wilde werken. Wincor Nixdorf heeft dit onderbouwd door overlegging van een schriftelijke verklaring van [naam 5] (productie 3, akte overlegging producties van Wincor Nixdorf d.d. 16 november 2015). Wincor Nixdorf heeft de swap diensten vervolgens zelf uitgevoerd. De uiteindelijk gerealiseerde waarde bedroeg € 923.854,37. Een overzicht van alle in verband met deze werkzaamheden door AS Watson aan Wincor Nixdorf betaalde bedragen en kopieën van alle facturen inzake dit project zijn door Wincor Nixdorf overgelegd (productie 3, akte overlegging producties van Wincor Nixdorf d.d. 16 november 2015).

43. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft FDS erkend dat Wincor Nixdorf swap diensten voor AS Watson heeft aangeboden en dat daarover gesprekken zijn gevoerd. Volgens FDS bleek tijdens die besprekingen echter dat een gedeelte van die werkzaamheden in België moest worden uitgevoerd, wat FDS niet kan doen omdat zij daar geen infrastructuur heeft. Partijen waren nog in gesprek over het Nederlandse deel van de opdracht, maar FDS hoorde niets meer en toen zij navraag deed, bleek dat Wincor Nixdorf het werk zelf ging doen. Met betrekking tot de door Wincor Nixdorf overgelegde facturen voert FDS aan dat daaruit niet blijkt dat die betrekking hebben op de werkzaamheden die aan FDS zijn aangeboden. Er kan van alles in die facturen zitten: geleverde hardware bijvoorbeeld of geleverde software of zelfs de IMAC werkzaamheden die FDS ten behoeve van AS Watson heeft gedaan, aldus nog steeds FDS.

44. Het hof overweegt dat uit de e-mail correspondentie van 27 juli 2009 (zie 2.r) valt op te maken dat Wincor Nixdorf bereid is om FDS de swap werkzaamheden te gunnen (Putnam: “wil je graag aan extra werk helpen”), maar dat partijen zich realiseren dat het door FDS gewenste uurtarief een obstakel zou kunnen zijn. De stelling van Wincor Nixdorf, ondersteund door de schriftelijke verklaring van [naam 5], dat de deal na gesprekken tussen partijen niet is doorgegaan omdat FDS geen competitief uurtarief wilde bieden, maar vasthield aan het Lidl-tarief, is in lijn hiermee. Tegenover deze onderbouwde stelling van Wincor Nixdorf was het aan FDS om voldoende concreet te stellen - en zo nodig te bewijzen - dat Wincor Nixdorf zodanig heeft gehandeld dat het aan haar te wijten was dat deze werkzaamheden, die Wincor Nixdorf blijkens de e-mail correspondentie nog aan FDS wilde gunnen, uiteindelijk toch niet aan FDS werden gegund. De verder niet nader onderbouwde, en door Wincor Nixdorf betwiste stelling dat een deel van de werkzaamheden in België moest worden verricht en dat FDS verder niets meer hoorde, is daartoe onvoldoende. Daarbij komt dat FDS geen specifiek aanbod heeft gedaan om te bewijzen dat haar versie van de gang van zaken de juiste is. Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat Wincor Nixdorf de swap diensten ten behoeve van AS Watson wel aan FDS heeft aangeboden in de zin van de aanbiedingsbepaling.

45. Tegenover de door Wincor Nixdorf gestelde en met facturen onderbouwde waarde van het project, heeft FDS naar het oordeel van het hof onvoldoende ingebracht. Wincor Nixdorf heeft weersproken dat in de facturen - zoals FDS als mogelijkheid suggereert - bedragen voor hardware en software zijn opgenomen. Dit standpunt van Wincor Nixdorf strookt met de op de facturen vermelde omschrijving ‘installatiewerkzaamheden’. De enkele opmerking van FDS dat in het door Wincor Nixdorf genoemde bedrag wellicht ook het bedrag is opgenomen voor het IMAC project voor AS Watson, dat via Wincor Nixdorf door FDS is uitgevoerd (zie hierna), is dermate weinig specifiek - terwijl van FDS verwacht mocht worden dat zij aan de hand van de facturen zou aangeven welke facturen betrekking zouden kunnen hebben op het door FDS uitgevoerde IMAC project - dat het hof daaraan voorbij gaat.

46. De conclusie is dat de swap diensten ten behoeve van AS Watson kwalificeren als additionele werkzaamheden die door Wincor Nixdorf aan FDS zijn aangeboden in de zin van de aanbiedingsbepaling, en dat deze een waarde hadden van € 923.854,37.

Inventarisatie Ikea stores t.b.v IKEA

47. Het staat tussen partijen vast dat de werkzaamheden met betrekking tot IKEA in oktober 2009 aan FDS zijn aangeboden en dat het geldelijk belang € 3.850,- bedraagt. Tegenover het standpunt van Wincor Nixdorf dat FDS het project IKEA niet heeft willen uitvoeren, staat het standpunt van FDS dat de werkzaamheden wel door haar zijn geaccepteerd maar vervolgens niet aan haar zijn gegund maar ook het daarmee in feitelijk opzicht onverenigbare standpunt dat de werkzaamheden door FDS niet zijn geaccepteerd omdat het werkzaamheden betreft tegen een tarief dat onder de kostprijs zou vallen. FDS heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan. Het hof verbindt hieraan het gevolg dat de aanbieding met betrekking tot IKEA, die op zichzelf niet wordt betwist, werkzaamheden betreft die behoren tot de additionele werkzaamheden in de zin van de aanbiedingsbepaling en dat deze een waarde hebben van € 3.850,-.

IMAC diensten t.b.v. AS Watson

48. Wincor Nixdorf heeft aangevoerd dat zij in december 2009 IMAC werkzaamheden ten behoeve van AS Watson aan FDS heeft aangeboden, dat FDS dit project heeft geaccepteerd en dat de totale omzetwaarde van dit project € 75.078,06 bedroeg. Dat laatste heeft Wincor Nixdorf onderbouwd door overlegging van een gedetailleerd overzicht van alle aan FDS in verband met dit project verrichte betalingen, met bij iedere betaling een omschrijving (productie 8, akte overlegging producties van Wincor Nixdorf van 30 november 2011).

49. FDS heeft erkend dat deze werkzaamheden haar door Wincor Nixdorf zijn aangeboden en dat FDS deze heeft uitgevoerd. Pas bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft FDS vraagtekens gezet bij de hoogte van de daarmee gerealiseerde omzet door de opmerking dat het totaalbedrag van € 75.078,06 exclusief BTW zo’n € 10.000,- hoger ligt dan hetgeen in de administratie van FDS is terug te vinden.

50. Het hof overweegt dat FDS, tegenover de met concrete stukken onderbouwde stelling van Wincor Nixdorf, onvoldoende concreet heeft gemaakt dat de waarde van dit project minder is dan de door Wincor Nixdorf gestelde omzet van € 75.078,06. De enkele opmerking dat het door Wincor Nixdorf genoemde bedrag zo’n € 10.000,-- hoger is dan in de administratie FDS is terug te vinden, zonder enige nadere onderbouwing, is in dit verband onvoldoende – dit nog daargelaten dat FDS in dit verband geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.

51. Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van het hof vast staat dat Wincor Nixdorf in december 2009 IMAC werkzaamheden t.b.v. AS Watson heeft aangeboden voor een bedrag van € 75.078,06.

Conclusie

52. Overeengekomen was dat Wincor Nixdorf gedurende de looptijd van de mantelovereenkomst (1 februari 2008 tot en met 31 januari 2011) aan FDS extra werkzaamheden zou aanbieden met een (omzet)waarde van € 500.000,-- per jaar. Als uitgegaan wordt van het bovenstaande dan heeft Wincor Nixdorf over de betreffende periode van drie jaar in totaal een bedrag van € 1.415.626,97 aangeboden. Daarmee staat vast dat Wincor Nixdorf de aanbiedingsverplichting niet volledig is nagekomen en dus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Dit betekent dat grief IV slaagt.

53. Grief V is een veeggrief en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

54. Voor zover partijen bewijsaanbiedingen hebben gedaan, gaat het hof daaraan voorbij, nu deze geen betrekking hebben op concrete, zich voor bewijs lenende feiten en omstandigheden danwel op stellingen die, mits bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel.

55. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vonnissen van de rechtbank vernietigd zullen worden en dat het hof de gevraagde verklaring voor recht zal toewijzen. Nu de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt, zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. Wincor Nixdorf zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof

- vernietigt de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 8 februari 2012, 5 september 2012 en 27 maart 2013,

en opnieuw rechtdoende

- verklaart voor recht dat Wincor Nixdorf toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de in de mantelovereenkomst opgenomen bepaling dat Wincor Nixdorf gedurende de looptijd van die overeenkomst (1 februari 2008 tot en met 31 januari 2011) FDS additionele werkzaamheden zal aanbieden ter waarde van € 500.000,-- per jaar,

- veroordeelt Wincor Nixdorf tot betaling van de als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming geleden schade, nader op te maken bij staat,

- veroordeelt Wincor Nixdorf in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van FDS begroot op € 655,13 aan verschotten en € 2.034,-- aan salaris advocaat (4 1/2 punten x tarief € 452,--) en in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van FDS begroot op € 756,43 aan verschotten en € 2.682,-- (3 punten x tarief € 894,--) aan salaris advocaat,

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, J.E.H.M. Pinckaers en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.