HR, 21-12-2018, nr. 18/00561

1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

2. Euromast Horeca B.V. (hierna: Euromast) is exploitant van de Euromast te Rotterdam. Onderdeel van deze exploitatie is het verhuren van reclameruimte, onderaan en bovenop de Euromast.

3. Ten tijde van de feiten is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) indirect bestuurder en mede-eigenaar van Euromast. De heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) is voorzitter van de Raad van bestuur van HDI-Gerling Verzekeringen N.V. (hierna: HDI). [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) is directeur van Euromast. De heer [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) is Hoofd Corporate Legal van HDI.

4. Op 19 september 2012 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Bij e-mailbericht van die datum (met als onderwerp: Verzekeringen en reclameuitingen) schreef [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] onder meer:

“Interessant gesprek deze morgen, bedankt voor je komst nogmaals!!

Graag praat ik met je verder over de reclame op de Euromast, welk budget staat je ter beschikking voor bv onderkant en bovenop, in die volgorde??

Je moet rekening houden met 75K p/jaar en 225 K per jaar.”

Op 20 september 2012 heeft [betrokkene 2] als volgt gereageerd:

“(…) je budgetten lijken me op het eerste gezicht acceptabel. Ik wil je graag daarvoor binnenkort benaderen (…).”

5. Op of omstreeks 9 november 2012 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Zij spraken af dat HDI zou adverteren onderaan de Euromast vanaf 1 januari 2013 ad € 75.000 per jaar (excl. BTW) en later ook bovenaan de Euromast ad € 225.000 per jaar (excl. BTW).

6. Bij e-mailbericht van 29 november 2012 heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] geschreven:

“Met plezier doe ik u de overeenkomst toekomen voor het HDI logo op de Euromast. Graag ontvang ik de antwoorden van de open velden van u om de overeenkomst volledig te maken.

Om de vergunning te kunnen aanvragen moet er een tekening van het logo aanwezig zijn inclusief afmetingen etc. Graag kom ik in contact met de collega binnen HDI die hier overgaat.”

7. Bij e-mailbericht van 3 december 2012 heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] gevraagd of hij bovenstaande e-mail goed heeft ontvangen en of hij kon aangeven wanneer een inhoudelijke reactie is te verwachten. [betrokkene 2] heeft diezelfde dag geantwoord:

“Mail in goede orde ontvangen. Uiterlijk deze week volgt onze reactie.”

8. Op 19 december 2012 heeft EI Hamdaoui aan [betrokkene 2] gevraagd of hij inmiddels de gelegenheid had gehad om naar het voorstel te kijken.

9. Bij e-mailbericht van 14 januari 2013 heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] geschreven, voor zover van belang:

“Helaas heb ik het contract voor het logo beneden aan de Euromast nog niet retour ontvangen. Wanneer kan ik deze verwachten? Ik stuur u bij deze ook het contract voor het logo op de top digitaal toe, inmiddels heeft u deze ook via de post ontvangen.”

10. Bij e-mailbericht van 14 januari 2013 heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] geantwoord, voor zover hier van belang:

“In vervolg op uw e-mail van vandaag aan [betrokkene 2] kan ik u berichten dat uw bericht en voorstel momenteel in behandeling is genomen door onze afdeling marketing en afdeling juridische zaken. Zodra zij het voorstel hebben kunnen beoordelen, zullen wij u nader berichten. Voor zover wij overigens hebben begrepen, is er ook gesproken over het onderbrengen van diverse verzekeringen bij HDI-Gerling. Echter uw verzekeringsaanvragen mochten wij tot op heden niet ontvangen. Zou u deze ons alsnog willen toesturen?”

11. Bij e-mailbericht van 30 januari 2013 heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 4] onder meer geschreven:

“Gezien het feit dat meneer [betrokkene 1] en [betrokkene 2] eind november 2012 tot een overeenkomst zijn gekomen en ik tot op heden nog geen tekstuele op of aanmerkingen heb mogen ontvangen t.a.v. de inhoud, ga ik ervan uit dat die er ook niet zijn. Ter complementering van ons dossier ontvang ik graag de getekende overeenkomsten retour van u.

Bijgevoegd de factuur van het eerste halfjaar.”

12. Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft [betrokkene 4] daarop geantwoord:

“Uw reactie is voor zover ik dat kan overzien wat voorbarig. De overeenkomst zoals in concept aan ons toegestuurd ligt nog ter beoordeling en bespreking voor en bovendien is besluitvorming daaromtrent mede afhankelijk van de instemming van onze commissarissen. De opvolging van in het kader van reciprociteit gedane toezeggingen zal bovendien worden meegenomen bij de beoordeling van de door u toegezonden conceptovereenkomst.

Zoals u eerder bericht, komen wij nog bij u terug op de van u ontvangen conceptovereenkomst (…). E.e.a. brengt mee, dat wij ons nog alle rechten voorbehouden ten aanzien van de van u ontvangen conceptovereenkomst en ons op dit moment nog niet gehouden achten tot betaling van de van u ontvangen factuur.”

13. Bij e-mailbericht van 1 mei 2013 heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] geschreven, voor zover relevant:

“In het kader van de besproken reciprociteit wordt de van u verkregen informatie hierin betrokken. (…) Zoals wij u eerder berichtten, zal nadat de business case is opgesteld, uw voorstel ter verdere besluitvorming worden voorgelegd aan de verantwoordelijke beslissers op dit dossier.”

14. In een interne e-mail van [betrokkene 5] aan [betrokkene 4] van 2 mei 2013 staat:

“Eind januari hebben wij een aantal offertes uitgebracht voor de Euromast, maar hebben hierover nooit een terugkoppeling over ontvangen.

De offertes waren ook redelijk laat aangevraagd en uitgebracht waardoor er weinig ruimte was om het e.e.a. verder te bespreken. Gevolg is wel dat de dekkingen elders verlengd of afgesloten zijn, in ieder geval tot ± april 2014.”

15. In een aangetekende brief van 18 juni 2013 aan de advocaat van Euromast heeft HDI medegedeeld dat is besloten om af te zien van de door Euromast aangeboden mogelijkheid tot het plaatsen van reclame-uitingen op de Euromast, kort gezegd omdat de premieomvang van de bij HDI onder te brengen verzekeringsportefeuille van Euromast achter blijft bij de premieomvang die vereist is voor de voorgestelde investering door HDI en omdat HDI zich niet kan vinden in de overige voorwaarden zoals verwoord in de door Euromast opgestelde ‘conceptovereenkomsten’.2.

16. [betrokkene 2] heeft op 31 mei 2013 naar aanleiding van een telefoongesprek met mr. Schelling3.een schriftelijke verklaring afgegeven, die staat weergegeven in rov. 1.13 van het bestreden arrest. Op het moment van het ondertekenen van die verklaring was [betrokkene 2] al bij HDI weg (zie hierna, punt 18).

17. [betrokkene 1] heeft op 11 juni 2013 via mr. Schelling een verklaring met dezelfde strekking afgegeven, die staat weergegeven in rov. 1.14 van het bestreden arrest.

18. Het hof heeft eveneens vastgesteld dat [betrokkene 2] per 1 maart 2013 wegens een dringende reden bij HDI is vertrokken.4.De aanleiding daarvoor was niet de ‘deal’ met Euromast. HDI had sinds december 2012 aanwijzingen dat [betrokkene 2] financiële malversaties had begaan waardoor HDI voor ettelijke miljoenen euro’s is benadeeld. In 2015 en 2017 is [betrokkene 2] veroordeeld wegens bestuurdersaansprakelijkheid.5.Op 19 april 2018 is [betrokkene 2] schuldig verklaard aan valsheid in geschrifte, verduistering en oplichting. Hij is veroordeeld tot 30 maanden gevangenisstraf.6.Het is mede tegen de achtergrond van deze onregelmatigheden dat HDI in deze procedure heeft gesteld argwanend te zijn geworden ten opzichte van de door Scholten met Euromast gemaakte afspraken, temeer omdat hij daarover met vrijwel niemand binnen de HDI-organisatie had gesproken.7.Volgens HDI was genoemde ‘deal’ in zakelijk opzicht niet rationeel, met name omdat: (i) over de prijs niet is onderhandeld, terwijl HDI een onder toezicht staande verzekeraar is,8.(ii) de door [betrokkene 2] aanvaarde tarieven aanzienlijk hoger lagen dan wat de bestaande adverteerders Heineken en Rabobank moesten betalen, (iii) er geen commitment van de kant van Euromast was gegeven om verzekeringen bij HDI af te sluiten, (iv) voor een verzekeringsonderneming die zich richt op de zakelijke markt de Euromast niet een voor de hand liggend medium is9.en (v) het contract voor de bovenkant niet kon worden nagekomen zo lang niet vaststond dat Rabobank geen gebruik zou maken van de contractuele optie om de haar voor die ruimte toegekende exclusiviteit na 1 oktober 2015 te verlengen.10.Om al deze redenen “vertrouwde HDI het zaakje niet”.11.

19. Deze omstandigheden kunnen de onderhavige zaak inderdaad enigszins inkleuren.12.Voor de beoordeling van het middel doen zij echter niet ter zake. Het hof heeft zijn oordeel dat geen afdwingbare huurovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen namelijk niet op (een van) deze omstandigheden gebaseerd.

20. Bij inleidende dagvaarding van 15 oktober 2013 en na vermeerdering van eis heeft Euromast, samengevat, nakoming gevorderd van de op 29 november 2012 en 14 januari 2013 aan HDI verzonden schriftelijke overeenkomsten voor respectievelijk de onderkant en de bovenkant van de Euromast, op verbeurte van een dwangsom, alsmede veroordeling tot betaling van drie opeisbaar geworden facturen van elk € 45.375,- (dat is de zes maanden termijn van € 37.500 inclusief BTW), te vermeerderen met wettelijke (handels)rente.13.

21. Euromast heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat tussen partijen op of omstreeks 9 november 2012 overeenstemming is bereikt over de door HDI te huren reclameruimte op de Euromast. Volgens haar is – zonder enig voorbehoud van HDI – overeengekomen dat HDI met ingang van 1 januari 2013 gedurende een periode van drie jaar onderaan de Euromast reclameruimte zou huren voor een bedrag van € 75.000,- exclusief BTW per jaar en dat HDI vanaf 1 oktober 2015 gedurende een periode van drie jaar reclameruimte zou huren aan de top van de Euromast voor een bedrag van € 225.000,-, exclusief BTW per jaar. Betaling dient per half jaar vooraf te geschieden. HDI is, ondanks sommatie daartoe, niet overgegaan tot betaling van de openstaande facturen. HDI heeft aangegeven af te willen zien van de plaatsing van reclame-uitingen op de Euromast. Volgens Euromast dient HDI de overeenkomsten echter na te komen.

22. HDI heeft verweer gevoerd en zich onder meer op het standpunt gesteld dat geen overeenstemming bestond over de door Euromast opgestelde teksten van de overeenkomsten en over bepaalde essentiële zaken als de afmetingen van de reclame-uitingen, terwijl ook niet is onderhandeld, laat staan overeenstemming is bereikt, over de in de conceptovereenkomst van Euromast opgenomen voorwaarden als de verstrekking van pand- en retentierechten, het geven van een vrijwaring, onbeperkte aansprakelijkheid voor HDI, het van rechtswege in verzuim raken zonder ingebrekestelling en betaling vooraf zonder dat gebleken is dat Euromast kon beschikken over de benodigde vergunning.14.

23. Bij vonnis van 17 december 2014 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat er weliswaar mondelinge overeenstemming was tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] over de door Euromast genoemde essentialia van de te sluiten overeenkomsten, maar dat er niet over alle essentialia overeenstemming was bereikt en dat de conceptovereenkomst nog ter beoordeling zou worden voorgelegd aan de afdeling Legal van HDI. [betrokkene 1] mocht uit de verklaring van [betrokkene 2] niet afleiden dat door hun onderlinge mondelinge contact reeds een onvoorwaardelijke (en afdwingbare) overeenkomst was ontstaan. De mededeling van [betrokkene 2] dat hij het contract nog bij de afdeling Legal zou neerleggen heeft [betrokkene 1] in redelijkheid niet anders kunnen en mogen begrijpen dan dat de door Euromast voor te leggen conceptovereenkomst nog niet definitief was. De rechtbank overweegt in dat verband dat de door Euromast voorgelegde conceptovereenkomst elementen zou kunnen bevatten die niet door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] waren besproken maar die wel voor HDI ingrijpende juridische en financiële consequenties zouden kunnen hebben. Er was daarom nog geen (perfecte) overeenkomst tot stand gekomen. Louter op basis van de gesprekken tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] was Euromast niet gerechtigd om bedragen aan HDI te factureren.15.

24. Euromast is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). Zij heeft, naast vernietiging van het bestreden vonnis, na vermeerdering van eis gevorderd HDI te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 826.380,36 bij wijze van schadevergoeding ten gevolge van tekortkoming in de nakoming van de twee overeenkomsten, te vermeerderen met een bedrag van € 5.906,90 aan buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.16.Zie ik het goed dan vorderde Euromast in hoger beroep een bedrag aan schadevergoeding ter hoogte van het positief contractsbelang.

25. Euromast heeft daarnaast een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor ingediend. De volgende personen zijn gehoord: [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3].

[betrokkene 2] heeft tijdens dit verhoor onder meer verklaard:

“Naar aanleiding van de mail van [betrokkene 3] van 29 november 2012 verklaar ik dat er gesproken is over de afmetingen. Deze moesten hetzelfde zijn/dezelfde orde van grootte hebben als die van de bestaande adverteerders (…). Er is gesproken over de plaats van het logo beneden: dat was boven de ingang. Er is gesproken over de kosten van het plaatsen van de reclame-uiting. Die waren voor rekening van de nieuwe adverteerder, in dit geval HDI.

(…)

Naar aanleiding van mijn schriftelijke verklaring van 31 mei 2013, kan ik nog nader verklaren dat reciprociteit (…) geen voorwaarde was voor de deal, en dat de goedkeuring van Legal ook geen voorwaarde voor de deal was.

(…)

Op de vraag van mr. Kalsbeek of over de prijs van het adverteren is onderhandeld, antwoord ik: nee, die is afgestemd. Ik wist dat de kosten van het aanbrengen van de reclame-uitingen op de top aanzienlijk zouden zijn. Dat zou weleens in de tonnen kunnen lopen, maar het zou een 50/50-deal worden met de Rabobank. Op de vraag of dat met de Rabobank besproken is, antwoord ik: nee, dat hoefde ook niet. De verhuurder, Euromast Horeca, zou dat doen. Op de vraag of dat besproken is met [betrokkene 1], antwoord ik: ja (…).

(…) het was geen conceptovereenkomst maar een overeenkomst. De instructie was dat Legal haar juridische blik op het contract zou werpen, zoals dat met al onze contracten ging. (…) Mr. Kalsbeek vraagt mij of ik alle onderwerpen/artikelen die in het contract (…) staan met [betrokkene 1] heb besproken. Ik antwoord: nee, dat was ook niet nodig. Op de vraag welke onderwerpen dan wel zijn besproken, verwijs ik naar mijn schriftelijke verklaring en naar wat ik hier zojuist onder ede heb verklaard.”

[betrokkene 1] heeft tijdens dit verhoor onder meer verklaard:

“Op de vraag van mr. Schelling of ik het gegeven dat [betrokkene 2] zei dat Legal het contract nog moest nalopen heb opgevat als een voorwaarde dan wel voorbehoud antwoord ik ‘nee’. Ik heb dat niet gezien als een voorbehoud. Als Legal het contract nog moet nakijken, betekent dat ze het tekstueel nog moet nalopen. Het gaat dan alleen nog om de techniek, zoals wij ondernemers dat noemen, want de deal als zodanig is op dat moment dan wel gesloten.”

[betrokkene 3] heeft tijdens dit verhoor onder meer verklaard:

“- Wat betreft de mail van mij d.d. 19 december 2012 (…) verklaar ik: Met het woord ‘voorstel’ in deze mail bedoelde ik ‘tekstvoorstel’. Ik heb op 29 november een mail gestuurd en daarin gezegd: Hierbij stuur ik de overeenkomst. In een mail van 3 december heb ik gevraagd of [betrokkene 2] het contract had gelezen en wanneer ik een inhoudelijke reactie kon verwachten. Deze mail van 19 december 2012 is een reminder.

- De overeenkomsten van 29 november 2012 voor beneden en die van 14 januari 2013 voor de top zijn standaardcontracten.

(…)

- Tijdens de bespreking op 18 april 2013 met [betrokkene 4] en [betrokkene 6] is namens HDI niets gezegd over de tekst of over de voorwaarden van de overeenkomst. Het ging alleen over de mogelijkheid van samenwerken en het onderbrengen van verzekeringen.

(…)

- [betrokkene 4] heeft nooit iets gezegd over de voorwaarden van de overeenkomst. [betrokkene 4] heeft nooit tekstuele aanpassingen doorgegeven voor het contract. Ik bedoel daarmee dat er nooit inhoudelijk een reactie is gekomen op de tekst van de overeenkomst. Ze hebben wel gesuggereerd dat er een verband zou zijn tussen de overeenkomsten en de verzekeringsportefeuille, maar dat heb ik te allen tijde ontkend.

(…)

- In de toegezonden overeenkomsten staat niets over de omvang van de reclame-uitingen. Dat doen we nooit. Op het moment van het maken van de tekeningen van het logo kijken we naar wat er mag van de gemeente en dan kijken we ook naar de visibility en awareness. De ontwikkeling van het logo is een gezamenlijk proces.”17.

26. Bij arrest van 7 november 201718.heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, het meer of anders in hoger beroep gevorderde afgewezen en Euromast uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

27. In rov. 3.4 stelt het hof onder verwijzing naar de Haviltex-maatstaf en de artikelen 3:33 en 3:35 BW voorop dat geen sprake is van wilsovereenstemming wanneer een partij behoort te begrijpen dat overeenstemming over een bepaald punt voor de andere partij van essentieel belang is en partijen het over dat punt niet eens zijn geworden. Voorts overweegt het hof, onder verwijzing naar het arrest Regiopolitie/Hovax,19.dat het van de bedoeling van partijen afhangt of overeenstemming ten aanzien van een deel van de te regelen verbintenissen al een overeenkomst op die deelonderdelen tot stand doet komen.

28. In rov. 3.5 beoordeelt het hof de rechtsverhouding tussen partijen met inachtneming van de zojuist genoemde maatstaf. Het hof motiveert allereerst – in navolging van de rechtbank – dat en waarom partijen weliswaar over een aantal essentiële onderwerpen overeenstemming hadden bereikt, maar niet over alle essentialia; bepaalde wezenlijke elementen die tot ingrijpende juridische en financiële consequenties konden leiden, waren niet besproken. Bovendien had [betrokkene 1] moeten begrijpen dat de overeenkomst pas definitief gesloten was (“volledig en rechtens afdwingbaar”) na toetsing en goedkeuring door de afdeling Legal van HDI:

“3.5. (…) Uit het samenstel van zijn verklaringen is af te leiden dat [[betrokkene 2]] - voor zover het deze onderwerpen en artikelen betreft - met [betrokkene 1] heeft gesproken over het plaatsen van reclame-uitingen op verschillende onderdelen van de Euromast, over de afmetingen daarvan, over de duur van de overeenkomsten, over de prijs die daarvoor zou worden betaald en over de tijdstippen waarop betaald zou moeten worden. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij met [betrokkene 2] ook heeft gesproken over de kosten van het aanbrengen van de reclame-uitingen en hem heeft medegedeeld dat die kosten voor rekening van de adverteerder zijn. Niet gesteld of gebleken is dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben gesproken over andere elementen die deel uitmaken van de door Euromast opgestelde overeenkomsten. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat zich daaronder elementen bevinden die, in het bijzonder gelet op het complexe en risicovolle karakter van het plaatsen van reclame-uitingen op de Euromast, tot ingrijpende juridische en financiële consequenties voor HDL kunnen leiden, hetgeen ook [betrokkene 1] (Euromast) zich had moeten realiseren. Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden - waarbij in het bijzonder van belang is dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] verschillende wezenlijke elementen van de door Euromast beoogde overeenkomsten onbesproken hebben gelaten en dat [betrokkene 2] bij de bespreking in november 2012 aan [betrokkene 1] te kennen heeft gegeven dat hij het contract nog bij de afdeling Legal van HDI zou neerleggen, waaruit [betrokkene 1] (Euromast) had moeten afleiden dat pas na toetsing en goedkeuring door die afdeling sprake zou kunnen zijn van een volledige overeenkomst - mocht Euromast naar het oordeel van het hof er niet op vertrouwen dat met de bereikte mondelinge overeenstemming ten aanzien van het onderwerp van de overeenkomsten, de duur van de overeenkomsten, de prijs en de betalingstermijnen reeds een volledige overeenkomst tot stand was gekomen, ter zake waarvan zij nakoming kon vorderen (en bij uitblijven van nakoming schadevergoeding). Dat met de mondelinge overeenstemming op genoemde punten nog geen volledige overeenkomst tot stand was gekomen en dat er nog ruimte was voor inhoudelijke aanpassingen van de door Euromast opgestelde overeenkomsten, vindt ook steun in de e-mails van EI Hamdaoui aan HDI (d.d. 29 november 2012, 3 december 2012, 19 december 2012 en 30 januari 2013). Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen volledige (rechtens afdwingbare) overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en dat Euromast ook niet heeft mogen aannemen dat dat wel het geval was. Grief 4 wordt verworpen.”

29. Bij procesinleiding van 7 februari 2018 heeft Euromast – tijdig – cassatieberoep ingesteld. HDI heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. HDI heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten door haar advocaat en mr. F.H. Oosterloo. Euromast heeft van een schriftelijke toelichting afgezien maar wel gerepliceerd.

Vooraf

30. Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen, die subonderdelen bevatten. Onderdeel 1 bevat vooral rechtsklachten, onderdeel 2 motiveringsklachten. De onderdelen richten zich tegen rov. 3.5, waarin het hof toepassing geeft aan de uitgangspunten die in rov. 3.4 worden vooropgesteld. Het hof hanteert daar als uitgangspunt dat wanneer een partij behoort te begrijpen dat een punt voor de andere partij essentieel is, er geen overeenkomst tot stand kan komen zo lang partijen het niet over dat punt eens zijn. Rov. 3.4 wordt niet bestreden is. Genoemd uitgangspunt staat in cassatie dus vast.

31. In de kern bestrijdt het middel het (feitelijk) oordeel van het hof dat in het tweede gesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet een bindende overeenkomst tot stand is gekomen: partijen hadden daarmee nog geen overeenstemming bereikt over alle voor hen essentiële onderwerpen, in het bijzonder onderwerpen waarbij volgens de door Euromast opgestelde conceptcontracten de juridische en financiële risico’s bij HDI werden gelegd. Tegen dit oordeel, dat de beslissing zelfstandig draagt, heeft Euromast slechts één motiveringsklacht gericht; zie subonderdeel 2.4. Zoals ik hierna zal toelichten, faalt die klacht. Dat betekent dat de overige klachten van Euromast falen bij gebrek aan belang. Ik zal niettemin alle aangevoerde klachten langs lopen.

Onderdeel 1 (rechtsklachten)

32. De klachten van onderdeel 1 behelzen een uitwerking van, of een variatie op, de stelling dat het hof heeft miskend dat overeenstemming over de essentialia van art. 7:201 lid 1 BW volstaat om een afdwingbare huurovereenkomst te doen ontstaan.

33. Subonderdeel 1.1 (a) richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5, dat met de mondelinge overeenstemming die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op een aantal punten hadden, geen volledige (rechtens afdwingbare) overeenkomst tussen Euromast en HDI tot stand is gekomen. Het onderdeel betoogt dat het hof enkel had mogen beoordelen of aan de essentialia van art. 7:201 BW is voldaan en geen andere onderdelen van de conceptovereenkomsten als essentieel mocht aanmerken.20.

34. De klacht gaat m.i. uit van een onjuiste rechtsopvatting. De aanwezigheid van essentialia die minstens aanwezig moeten zijn om een overeenkomst te kunnen kwalificeren als huurovereenkomst in de zin van art. 7:201 lid 1 BW, brengt niet zonder meer mee dat overeenstemming over die bestanddelen een bindende huurovereenkomst in het leven roept. De in art. 7:201 BW genoemde essentialia vormen geen uitputtende ontstaansvoorwaarden voor het tot stand komen van een huurovereenkomst. Dat de rechter onder omstandigheden op basis van die onderdelen tot het bestaan van een huurovereenkomst kan concluderen betekent niet dat hij dat in alle gevallen ook moet doen. De klacht gaat daaraan voorbij.

35. Ter onderbouwing van zijn oordeel dat de essentialia waarover overeenstemming moest bestaan breder waren dan de essentialia genoemd in art. 7:201 BW, verwijst het hof naar het arrest Regiopolitie/Hovax.21.Daarin overwoog de Hoge Raad:

“4.2. Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 2 februari 2001 (…) NJ 2001, 179).”

36. Als over alle wezenlijke elementen van een overeenkomst tussen partijen overeenstemming bestaat kan dus een overeenkomst tot stand komen, maar daarvóór niet. Wát als wezenlijk is aan te merken hangt af van de bedoeling van partijen, oftewel hoe partijen elkaars verklaringen en gedragingen over en weer hebben moeten begrijpen. Dit alles heeft het hof in rov. 3.4, onder verwijzing naar art. 3.33 en 3.35 BW, terecht vooropgesteld. In rov. 3.5 laat het hof daarop volgen dat voor partijen in dit geval méér elementen essentieel waren dan de elementen waarop de klacht doelt. Partijen hebben niet over al die essentiële elementen gesproken.

37. Subonderdeel 1.1 (b) klaagt dat, áls het hof de twee overeenkomsten niet heeft aangemerkt als huurovereenkomsten in de zin van art. 7:201 lid 1 BW, dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, (i) omdat de mondelinge overeenstemming tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] voldoet aan alle essentialia van voornoemde wetsbepaling en (ii) omdat de rechtbank heeft geoordeeld dat het hier om huurovereenkomsten gaat, welk oordeel in hoger beroep niet is bestreden.

38. De eerste klacht ligt in het verlengde van het vorige subonderdeel en faalt om dezelfde redenen.

39. De tweede klacht mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat de overeenkomsten kwalificeren als huurovereenkomsten.22.

40. Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof, in het kader van zijn onderzoek naar de vraag of een rechtens afdwingbare overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, beslissend had moeten achten wat partijen met de mondelinge overeenstemming tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] voor ogen stond. Hiertoe betoogt de klacht, onder verwijzing naar de vaststellingen van het hof en art. 7:201 lid 1 BW, dat aan de essentialia van een huurovereenkomst is voldaan en dat de overige verplichtingen tussen partijen voldoende “bepaald c.q. bepaalbaar” zijn in de zin van art. 6:227 BW. Daarom heeft het hof, aldus de klacht, ten onrechte in rov. 3.5 de maatstaf van het in rov. 3.4 aangehaalde arrest Regiopolitie/Hovax toegepast.

41. De klacht miskent dat het hof heeft geoordeeld (i) dat een overeenkomst pas tot stand komt als partijen het eens zijn geworden over alle punten waarvan zij moesten begrijpen dat die voor een van hen essentieel zijn (rov. 3.4) en (ii) dat partijen in dit geval het niet over alle essentiële punten eens waren geworden, zodat (iii) geen overeenkomst tot stand was gekomen (rov. 3.5), (iv) en dit nog afgezien van het feit dat Euromast moest begrijpen dat HDI zich niet definitief wilde binden voordat Legal akkoord was (rov. 3.5). Het hof heeft zich dus wel degelijk rekenschap gegeven van wat partijen met de beoogde overeenkomst voor ogen stond. De klacht mist feitelijke grondslag.

42. Onderdeel 1.3 klaagt dat de omstandigheden die het hof in rov. 3.5 ten grondslag legt aan zijn conclusie dat geen volledige rechtens afdwingbare overeenkomst tot stand is gekomen, die conclusie niet kunnen echtvaardigen. Dit wordt in drie nadere klachten (a-c) uitgewerkt, die een bepaalde mate van overlap dan wel herhaling vertonen.

43. Subonderdeel (a) betoogt dat het hof uit het feit dat [betrokkene 2] het conceptcontract aan de afdeling Legal van HDI zou voorleggen, niet had kunnen concluderen dat de totstandkoming van dat contract afhankelijk was van toetsing door en goedkeuring van die afdeling. M.i. miskent deze klacht dat het hof de aangevallen conclusie eveneens heeft gebaseerd op de omstandigheid dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] maar een deel van de essentialia van de door hen beoogde overeenkomsten hadden besproken. De niet-besproken elementen konden tot ingrijpende juridische en financiële consequenties voor HDI leiden, zoals de kosten van het aanbrengen van de reclame-uitingen. Het hof heeft tevens in zijn oordeel betrokken dat de e-mailwisseling tussen HDI/Legal en [betrokkene 3] bevestigt dat de door Euromast opgestelde en toegezonden overeenkomsten nog niet definitief waren.

44. Subonderdeel (b) berust op de veronderstelling dat de onderwerpen die niet door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zijn besproken slechts accidentalia waren. De klacht faalt, omdat zoals zojuist opgemerkt het hof heeft geoordeeld dat die onderwerpen juist wezenlijk waren voor de totstandkoming van de beoogde overeenkomst.

45. Subonderdeel (c) betoogt dat het voor de totstandkoming van een huurovereenkomst niet is vereist dat partijen ook hebben gesproken over ingrijpende juridische en financiële consequenties als door het hof bedoeld. Die klacht faalt, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat art. 7:201 lid 1 BW die eis stelt. Het hof heeft overwogen dat uit hetgeen partijen over en weer uit elkaars uitlatingen en gedragingen mochten afleiden volgt dat geen volledige overeenkomst tot stand zou komen totdat over alle wezenlijke elementen zou zijn gesproken, en dat de bedoelde ingrijpende consequenties in deze zin wezenlijk waren. Dat laatste is overigens een aan het hof voorbehouden feitelijk oordeel.

46. Onderdeel 1.4 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft daarom geen bespreking.

Onderdeel 2 (motiveringsklachten)

47. In onderdeel 2 voert Euromast aan dat het onbegrijpelijk is dat het hof op basis van de in rov. 3.5 gememoreerde feiten concludeert dat tussen partijen geen volledige rechtens afdwingbare overeenkomst tot stand is gekomen. Deze motiveringsklacht wordt in vier subonderdelen uitgewerkt. Alleen de vierde klacht, die ik in punt 31 reeds aanstipte, is gericht tegen het dragende oordeel van het hof dat er tussen partijen nog geen overeenstemming bestond over wezenlijke elementen die voor HDI ingrijpende juridische en financiële consequenties konden meebrengen. Voor de volledigheid bespreek ik alle subonderdelen.

48. Subonderdeel 2.1 sub a klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat uit de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (door het hof weergegeven in rov. 1.13 en 1.14) volgt dat goedkeuring van de afdeling Legal van HDI door hen niet is bedoeld c.q. opgevat als voorwaarde voor het tot stand komen van een volledige overeenkomst.

49. Deze klacht faalt reeds omdat het hof méér dan enkel de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in zijn oordeel kon betrekken. Dat oordeel geeft er voldoende blijk van op welke wijze het hof zowel genoemde verklaringen als de overige omstandigheden van het geval in zijn onderzoek heeft betrokken om op basis daarvan te concluderen dat geen volledige overeenkomst tot stand is gekomen.

50. Subonderdeel 2.1 sub b klaagt dat het hof aandacht had moeten besteden aan de volgens de klacht essentiële stelling van Euromast dat volgens [betrokkene 2] de afdeling Legal niet bevoegd was om beslissingen te nemen over de contracten.

51. Daargelaten dat niet aannemelijk is dat een juridische afdeling beslissingen kan nemen over commerciële aangelegenheden, faalt de klacht omdat de bevoegdheden van die afdeling niet relevant waren voor wat [betrokkene 1] uit de opmerkingen van [betrokkene 2] mocht afleiden. Het hof kon daarom aan deze stelling voorbij gaan.

52. Subonderdeel 2.2 sub a voert aan dat HDI, door te betogen dat [betrokkene 2] heeft meegedeeld dat hij het concept-contract bij de afdeling Legal ‘zou neerleggen’, een beroep heeft gedaan op een “voorwaarde c.q. voorbehoud”, en dat dit een bevrijdend verweer is waarvan zij de bewijslast draagt. Daarvan uitgaande had het hof, gelet op de gemotiveerde betwisting door Euromast, HDI hiervan bewijs moeten opdragen.

53. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de mededeling dat de afdeling Legal het contract nog moest goedkeuren, een beroep behelst op een voorbehoud of voorwaarde. Het hof heeft deze mededeling van [betrokkene 2] – die, anders dan de klacht betoogt, niet (gemotiveerd) betwist is en ook steun vindt in de door het hof gememoreerde verklaring van [betrokkene 1] –, gelet op rov. 3.4 veeleer opgevat als een van de omstandigheden van het geval die meebrengen dat op het moment van overleg tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] nog geen volledige en bindende overeenkomst tot stand was gekomen.

54. Subonderdeel 2.2 sub b betoogt dat het hof, omdat sprake zou zijn van een bevrijdend verweer van de kant van HDI, Euromast had moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Deze klacht bouwt voort op de onjuiste lezing waarop de klacht sub a rust, en faalt om dezelfde reden. Daarbij komt dat het hof hoe dan ook het algemeen geformuleerde bewijsaanbod van Euromast23.als niet ter zake dienend mocht passeren (zie rov. 3.7). De klacht wijst niet op door Euromast gestelde feiten die, indien juist, afdoen aan de feitelijke vaststelling dat [betrokkene 2] heeft meegedeeld dat de afdeling Legal de contracten nog moest beoordelen.

55. Onderdeel 2.3 voert aan dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de e-mails van [betrokkene 3] steun geven aan de conclusie dat er nog ruimte was voor inhoudelijke aanpassing van de door Euromast opgestelde overeenkomsten. Deze klacht faalt omdat het hier een zuiver feitelijk oordeel betreft dat aan het hof als feitenrechter is voorbehouden. Het oordeel is, gelet op de door het hof gememoreerde tekst van die e-mails, bovendien niet onbegrijpelijk.24.

56. Onderdeel 2.4 klaagt dat, nu [betrokkene 2] en [betrokkene 1] over verschillende (ook door het hof gememoreerde) elementen hebben gesproken, onduidelijk is op grond waarvan het hof concludeert dat niet gesproken is over de elementen die, in het bijzonder gelet op het complexe en risicovolle karakter van het plaatsen van reclame-uitingen op de Euromast, tot ingrijpende juridische en financiële consequenties kunnen leiden. De strekking van deze klacht lijkt mij te zijn dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is.

57. M.i. heeft het aangevochten oordeel van het hof geen nadere motivering nodig om begrijpelijk te zijn. Daarbij is van belang dat het hof zich in de gewraakte passage expliciet aansluit bij het oordeel van de rechtbank en, als blijk daarvan, dezelfde woordkeuze gebruikt (“ingrijpende juridische en financiële consequenties”). De rechtbank overwoog namelijk in rov. 5.6 van haar vonnis (mijn onderstreping):

“5.6 [betrokkene 1] heeft naar het oordeel van de rechtbank uit de verklaring van [betrokkene 2] niet mogen afleiden dat door hun onderlinge mondelinge contact reeds een onvoorwaardelijke overeenkomst was ontstaan. Uit de mededeling van [betrokkene 2] dat hij het contract nog bij de afdeling Legal zou neerleggen, heeft [betrokkene 1] in redelijkheid niet anders kunnen en mogen begrijpen dan dat de door Euromast Horeca voor te leggen conceptovereenkomst - het door Euromast Horeca uit te brengen concrete aanbod waarin het reeds tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] besprokene uiteraard zou zijn verwerkt - door die afdeling zou worden getoetst. Beide gesprekspartners waren zich ervan bewust dat die toets nog zou moeten plaatsvinden, en derhalve dat, in geval van een negatieve uitkomst daarvan, HDI de vrijheid zou hebben om het aanbod van Euromast Horeca niet te aanvaarden. Het lag immers gelet op de aard van de te sluiten overeenkomst in de rede dat de door Euromast Horeca ter toetsing aan HDI voor te stellen conceptovereenkomst elementen zou kunnen bevatten die ingrijpende juridische en financiële consequenties zouden kunnen hebben, welke niet tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren besproken en welke [betrokkene 2] op het moment dat hij met [betrokkene 1] sprak niet zonder meer kon overzien. Dat is ook daadwerkelijk het geval. Gewezen kan worden op de artikelen 2.3, 2.4, 2.5, 3.3, 3.4, 5.1, 5.2, 5.3, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, 7.2, 8.1, 8.2, 8.3, 8.4, 8.5, 9.1 en 9.2, in combinatie met het feit dat het plaatsen, onderhouden, verwijderen en verzekeren van de risico's in verband met een reclame-uiting op de top van de Euromast een kostbare, complexe en risicovolle aangelegenheid betreft. In de door Euromast Horeca voorgestelde concept-overeenkomst komt dit in diverse bepalingen tot uitdrukking. Alle denkbare risico's worden in die conceptovereenkomst bij HDI neergelegd, zulks in combinatie met vrijwaringsverplichtingen en de verplichting voor HDI om zich behoorlijk te verzekeren voor het risico van schade aan derden. Dit betreft geen ondergeschikte details, maar dermate zwaarwegende en voor HDI risicovolle onderdelen van de rechtsverhouding dat in zoverre (deels) ook sprake is van essentialia. Dat HDI de door Euromast Horeca voor te stellen tekst van de te sluiten overeenkomsten juridisch wilde toetsen alvorens zich definitief te binden, betrof in dit geval een voor de hand liggende, normale, zakelijke wens van [betrokkene 2] (HDI). [betrokkene 1] (Euromast Horeca) heeft zich blijkens zijn verklaring daartegen dan ook niet verzet.”

Het lijdt geen twijfel dat de verdeling van risico’s en kosten tot de essentialia van een overeenkomst als de onderhavige behoort.

Slotsom

58. De slotsom is dat geen van de klachten slaagt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G