Hof Leeuwarden, 07-11-2007, nr. 0600049

In eerste aanleg is in de gevoegde zaken met zaaknummers 46632 en 46758 geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 9 november 2005 door de rechtbank Assen.

Bij exploot van 14 december 2005 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Prisma c.s. tegen de zitting van 18 januari 2006.

De conclusie van de memorie van grieven, tevens bevattende een wijziging van eis, luidt:

De conclusie van de als zodanig aangeduide ‘memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appèl houdende akte wijziging eis’ luidt:

[appellanten] hebben een ‘memorie van antwoord in incidenteel appèl, tevens akte naar aanleiding van wijziging eis en producties’ genomen, met als conclusie:

Prisma c.s. hebben nog een akte genomen.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

[appellanten] hebben in het principaal appel zeven grieven opgeworpen, terwijl Prisma c.s. in het incidenteel appel drie grieven hebben voorgesteld.

In de kern komt het geschil van partijen erop neer of het samenstel van de aanbiedingsplicht, de optierechten en het postcontractuele non-concurrentiebeding (in het vervolg aan te duiden als het optierecht c.a.) rechtsgeldig is. [de vof] heeft primair de nietigheid van de overeenkomsten waarin deze bepalingen zijn neergelegd ingeroepen. Prisma c.s. hebben nakoming van de aanbiedingsplicht gevorderd, waarbij voor het onroerend goed uitgegaan dient te worden van de formule neergelegd in de akte van levering en voor wat betreft het bedrijf de waarde dient te worden vastgesteld door [de deskundige] in de plaats van de contractueel aangewezen — doch inmiddels opgeheven — IMK. Subsidiair hebben [appellanten] zich op de redelijkheid en de billijkheid beroepen en heeft Prisma Vastgoed een vordering tot schadevergoeding op de grondslag ongerechtvaardigde verrijking ingesteld.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het postcontractuele optierecht (en de aanbiedingsplicht) niet onlosmakelijk verbonden is met de samenwerkingsovereenkomst en dat dit optierecht ook zonder de samenwerkingsovereenkomst zelfstandig kan bestaan zodat, als enig (ander, hof) onderdeel van de samenwerkingsovereenkomst al nietig zou zijn wegens strijd met artikel 6 MW, die nietigheid zich niet uitstrekt tot het optierecht.

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het beroep op het optierecht door Prisma c.s. niet onaanvaardbaar is. Volgens de rechtbank trachten [appellanten] onder de koopopties uit te komen die zij als professionele partij, die goed in staat was de eigen belangen te behartigen, welbewust zijn aangegaan.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en overwogen dat [appellanten] de onroerende zaak moet leveren aan Prisma Vastgoed tegen de prijs die op de contractueel overeengekomen wijze dient te worden berekend. Zij heeft [appellanten] in staat gesteld om aan te tonen dat op deze grondslag in verband met de uitbreiding een prijsverhoging dient plaats te vinden. De vordering tot bepaling van een prijs voor de supermarkt door de heer [de deskundige] heeft de rechtbank afgewezen.

Het principaal appel heeft betrekking op de afwijzing van het beroep op de mededingingsrechtelijke nietigheid.

Het incidenteel appel vecht de beslissingen van de rechtbank aan om [appellanten] alsnog in de gelegenheid te stellen aan te tonen dat op grond van de contractuele regeling Prisma Vastgoed enig bedrag dient te betalen voor de uitbreiding van de supermarkt, alsmede de weigering om de heer [de deskundige], althans een andere deskundige te benoemen teneinde de prijs van de onderneming van [appellanten] vast te stellen.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 6.5 geoordeeld dat artikel 81 EG Verdrag in deze procedure niet van toepassing is omdat er geen sprake van is geweest dat de (te beoordelen) overeenkomsten enig grensoverschrijdend effect hadden. Tegen deze overweging — die het hof ook feitelijk juist oordeelt — zijn geen grieven gericht. Het hof zal dan ook, voor zover een beroep wordt gedaan op strijd met het mededingingsrecht, dat beroep toetsen aan de Mededingingswet (MW), welke wet moet worden uitgelegd in overeenstemming met het EG-mededingingsrecht en de daaronder geplaatste lagere regelgeving.

Deze grieven richten zich beide tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. De grieven behoeven, nu het hof hiervoor de feiten zelfstandig heeft vastgesteld — voor zover nodig rekening houdend met de in de grieven opgeworpen bezwaren— geen verdere bespreking.

Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de mededingingsrechtelijke beoordeling van de samenwerkingsovereenkomst achterwege kan blijven omdat deze niet onlosmakelijk is verbonden met het postcontractuele optiebeding.

Het hof is van oordeel dat in de toelichting op deze grief terecht wordt betoogd dat de door de rechtbank gehanteerde redenering in ieder geval onbegrijpelijk is omdat de rechtbank de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van het optierecht c.a. als zodanig niet heeft beoordeeld, terwijl op de ontoelaatbaarheid daarvan gemotiveerd een beroep was gedaan.

Het hof zal eerst de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van desbetreffende bedingen beoordelen.

Blijkens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) moet de beoordeling of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet strekt tot beperking van de mededinging of die ten gevolge heeft, plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dit houdt in dat de overeenkomst moet worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (zie de arresten van het Hof van 30 juni 1966, zaak nr. 56/65, Société Technique Minière/Maschinenbau Ulm, Jur. blz. 392 en 12 december 1995, zaak C-399/93, Oude Luttikhuis e.a./Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco, Jur. blz. I-4515, punt 10).

De samenwerkingsovereenkomst heeft betrekking op de supermarktsector. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMA) heeft, in een reeks van uitspraken die betrekking hebben op het concentratietoezicht (zie ondermeer 5674, Sligro - Sperwer inzake Edah activiteiten van 12 juli 2006 en de daarin verder aangehaalde jurisprudentie, alle te vinden op NMAnet.nl) overwogen dat een drietal relevante productmarkten kunnen worden onderscheiden:

Voor deelmarkt I geldt volgens de NMA dat bij kernen van minder dan 50.000 inwoners — in welke categorie [vestigingsplaats] onmiskenbaar valt — de consument een ‘reisbereidheid’ heeft voor een bezoek aan de supermarkt van ongeveer 15 minuten, hetgeen per personenauto neerkomt op ongeveer 10 kilometer.

[vestigingsplaats] beschikt over één supermarkt (de in geding zijnde Golff). Binnen een straal van 10 kilometer bevinden zich een vestiging van de C1000 en van Aldi in Dwingeloo op een afstand van 4 kilometer en een vestiging van Coop in Vledder op 8 kilometer. Op iets grotere afstand bevinden zich nog twee C1000 vestigingen (Havelte 12 kilometer en Ruinen 14 kilometer).

Het hof oordeelt dat de plicht van [appellanten] om hun bedrijf en hun pand aan Prisma c.s. ten verkoop aan te bieden ingeval zij de samenwerkingsovereenkomst met Prisma c.s. beëindigen, het daaraan gekoppelde optierecht van Prisma c.s. om het pand en bedrijf voor een niet van de wil van [appellanten] afhankelijke prijs te kopen en het daaraan gekoppelde non-concurrentieverbod indien Prisma van haar optierecht gebruik maakt (alle hiervoor onder 2.7 geciteerd) de strekking hebben om de concurrentie te beperken op met name de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarkten.

Het hof verenigt zich niet met het betoog van Prisma c.s. dat uit het besluit van de NMA nr. 2247/44 d.d. 6 mei 2002 volgt dat een dergelijk optierecht wel toelaatbaar is. In de zaak waarop dit besluit betrekking heeft was een samenwerkingsovereenkomst aan de orde die het Griffioen, de exploitant van de supermarkt, toestond om na het verstrijken van de duur van de samenwerkingsovereenkomst een andere winkelformule dan die van Super de Boer te hanteren. Het optierecht bij verkoop van het pand hield in die zaak in dat Super de Boer het recht had om tegen eenzelfde bedrag als een andere bieder had geboden het pand te kopen. Juist omdat concurrerende supermarktketens niet waren uitgesloten om hun supermarktformule in het betreffende pand (te laten) hanteren, achtte de directeur-generaal van de NMA het aldaar afgesproken optierecht niet in strijd met artikel 6 MW.

In het onderhavige geval geldt wel een verplichting om, ook na afloop van de samenwerkingsovereenkomst, de Golff formule in de winkel te blijven hanteren, terwijl [appellanten] voorts verplicht zijn bij beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst het pand (en de zaak) aan Prisma c.s. aan te bieden waarna het vervolgens uitsluitend aan Prisma c.s. is om te beslissen of zij het onroerend goed tegen een te voren vastgestelde waarde (die naar zij zelf aangeven zeer aanzienlijk onder de marktwaarde ligt) zullen aankopen. Het optierecht c.a. maakt het in dit geval bijkans onmogelijk dat de supermarkt van [appellanten] in [vestigingsplaats] zonder instemming van Prisma c.s. zich kan aansluiten bij een concurrerende supermarktformule.

Het hof overweegt dat, anders dan in de hiervoor aangehaalde besluiten van de NMA waar het ging om concentratietoezicht, de relevante geografische markt voor verkoop van franchisediensten supermarktformules in het onderhavige geval samenvalt met de markt voor de verkoop van dagelijkse goederen via supermarkten. Het gaat hier om enerzijds de mogelijkheid van een supermarktketen om een vestiging te openen in het verzorgingsgebied [vestigingsplaats] en anderzijds de mogelijkheid voor [de vof] als supermarkteigenaar om van formule te kunnen wijzigen.

Het hof verwerpt het verweer van Prisma c.s. dat de koopopties voor pand en bedrijf geheel los van elkaar moeten worden gezien, omdat Prisma Food en Prisma Vastgoed gescheiden vennootschappen zijn. Het hof overweegt daartoe dat Prisma Food en Prisma Vastgoed tot hetzelfde concern behoren en dat in artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst ook expliciet naar het optierecht tot aankoop van het onroerend goed wordt verwezen. De koopovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst zijn op dezelfde dag gesloten. Mede gelet op het leerstuk van het nuttig effect (effet utile) van het mededingingsrecht dient op dit punt door het gebruik van meerdere rechtspersonen aan de zijde van Prisma c.s. te worden heengekeken.

Het hof verwerpt evenzeer het verweer van Prisma c.s. dat het postcontractuele concurrentieverbod bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het contract niet terzake doet omdat Prisma c.s. bij brief van haar advocaat vermeld onder 2.18 dit concurrentieverbod heeft laten vallen. Het hof overweegt dat genoemde brief is geschreven op 3 november 2003, in reactie op het inroepen van de nietigheid van de samenwerkingsovereenkomst op 18 juni 2003 zijdens [appellanten], ondermeer op dit punt. Met dat beroep is de overeenkomst in zoverre gefixeerd en hadden Prisma c.s. niet meer de bevoegdheid — zo zij die eerder al hadden gehad — om eenzijdig een bepaling uit het contract te doen schrappen teneinde een beroep op de nietigheid te frustreren. Dat het postcontractuele concurrentieverbod door ingrijpen van de wetgever was vervallen, gelijk in de brief zonder nadere toelichting is vermeld, is door Prisma c.s. in de processtukken niet herhaald en komt het hof ook niet juist voor.

Het hof verwerpt voorts het verweer van Prisma c.s. dat het postcontractueel concurrentieverbod bij de beoordeling niet terzake doet, omdat het onzeker is of een koopovereenkomst tot stand komt, terwijl een concurrentieverbod verder een, in de jurisprudentie van het HvJ EG toegelaten, nevenrestrictie is. Het hof overweegt dat de onzekerheid waarop Prisma c.s. doelen, uitsluitend van haar eigen wil afhankelijk is. Indien Prisma c.s. van de optierechten gebruik maken en het pand tegen de contractuele waarde en het bedrijf tegen de getaxeerde waarde overnemen, ontstaat volgens artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst verder automatisch een non-concurrentiebeding, of [appellanten] dat nu willen of niet.

Onder een toelaatbare nevenrestrictie verstaat het hof een mededingingsbeperking die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een niet-beperkende hoofdtransactie en die daaraan evenredig is, met dien verstande dat de hoofdtransactie zelf de mededinging niet mag beperken. Indien op grond van objectieve factoren kan worden geconcludeerd dat, binnen de specifieke context van de hoofdtransactie, een bepaalde mededingingsbeperkende restrictie noodzakelijk is voor de tenuitvoerlegging van die transactie en daaraan evenredig is, valt die restrictie buiten het toepassingsgebied van art. 81 lid 1 EG Verdrag en aan de daaraan parallelle bepaling van artikel 6 lid 1 MW (HR 17 december 2004, NJ 2005, 214).

In dit geval zijn de aanbiedingsplicht en het optierecht van Prisma c.s. de in aanmerking te nemen hoofdtransactie. Deze beperkt zelf de mededinging, zodat reeds daarom niet sprake is van een toelaatbare nevenrestrictie. Een vrijwillige overdracht van de onderneming waarvan sprake was in HvJ EG 11 juli 1985, zaak 42/84, Jur. HvJ 1985, blz. 2545 (Remia) is hier niet aan de orde.

Anders dan Prisma c.s. merkt het hof het postcontractuele non-concurrentiebeding dan ook niet aan als een toelaatbare nevenrestrictie.

Prisma c.s. hebben verder gesteld dat de bedingen in kwestie de concurrentie niet merkbaar beïnvloeden.

Het hof stelt voorop dat, naar ten pleidooie ook is bevestigd, de gezamenlijke omzet van [appellanten] en Prisma c.s. de drempelwaarden als bepaald in artikel 7 MW overschrijdt en dat in die zin aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan.

Prisma c.s. hebben niet weersproken dat andere aanbieders van franchiseformules belangstelling hebben getoond voor de locatie van [appellanten] en dat in concreto het optiebeding c.a. het wisselen van franchisegever door [appellanten] heeft belemmerd. Het daadwerkelijk aantal supermarkten in de regio [vestigingsplaats] is beperkt. zoals het hof hiervoor onder r.o. 10 al heeft vastgesteld. Zelfs indien — hetgeen [appellanten] hebben betwist — er in die regio nog enige locaties kunnen worden aangewezen met een bestemming die de vestiging van een supermarkt toelaat, kan, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het betreffende marktgebied, niet worden staande gehouden dat de aanbiedingsplicht c.s. geen merkbaar effect heeft op de markt voor aanbieders van franchiseformules. Ook op dit punt is aan het merkbaarheidsvereiste voldaan.

Voor zover in het betoog van Prisma c.s. besloten ligt dat de concurrentiebeperking niet merkbaar is omdat het optiebeding c.a. in kwalitatief opzicht de concurrentie slechts zeer minimaal beperkt, kan het hof Prisma c.s. al evenmin volgen. Het optiebeding c.a. heeft tot op heden belemmerd dat [appellanten] naar een andere formule zijn overgestapt en is een effectief middel geweest om [appellanten] tegen hun wil aan de Golff formule te binden.

Prisma c.s. hebben voorts betoogd dat de samenwerkingsovereenkomst valt onder de groepsvrijstelling verticalen en daarmee aan de werking van artikel 6 MW ontsnapt.

Het hof overweegt dat de groepsvrijstelling verticalen ingevolge artikel 13 MW ook geldt voor interne Nederlandse situaties en dat, als de samenwerkingsovereenkomst daaronder valt, deze niet getroffen wordt door het verbod van artikel 6 MW. Het samenstel van de aanbiedingsplichten en optierechten en het non-concurrentiebeding als verwoord in artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst moeten worden aangemerkt als een non-concurrentiebeding na het einde van de overeenkomst in de zin van artikel 5 sub b van de groepsvrijstelling verticalen, dat langer duurt dan de daar toegelaten maximale termijn van één jaar na het einde van de overeenkomst.

Prisma c.s. hebben aangevoerd dat het non-concurrentiebeding in enge zin (artikel 6.3.3. van de samenwerkingsovereenkomst) van de overige bepalingen van artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst kan worden gesepareerd en dat de rest van dat artikel wel aan artikel 5 sub b van de groepsvrijstelling verticalen voldoet. Het hof verwerpt dit standpunt omdat ook al de aanbiedingsplicht en het optiebeding zoals die in deze samenwerkingsovereenkomst zijn verwoord als zodanig zijn aan te merken als een indirect non-concurrentiebeding in vorenbedoelde zin en ook deze bepalingen over een langere periode dan één jaar na het einde van de samenwerkingsovereenkomst effect hebben, terwijl Prisma c.s. op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt dat dit samenstel van bepalingen noodzakelijk is om hun aan [appellanten] overgedragen know how te beschermen. Daarmee voldoet dit samenstel van bepalingen niet aan de eisen van artikel 5 van de groepsvrijstelling verticalen.

De tussenconclusie die uit het vorenstaande voortvloeit is dat het optiebeding c.a. zich niet verdraagt met de groepsvrijstelling verticalen en dat deze bepalingen dan ook getroffen worden door het verbod van artikel 6 MW, eerste lid.

Daarmee is op zich voldaan aan de voorwaarde waaronder Prisma c.s. een beroep hebben gedaan op de conversiebepalingen van artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst en artikel 3:42 BW. Artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst (hiervoor onder 2.7 geciteerd) draagt partijen op om overeenstemming te bereiken over een vervangende bepaling die zoveel mogelijk eenzelfde effect heeft. Juist het effect van het optiebeding c.a. is evenwel naar 's hofs oordeel in strijd met het mededingingsrecht en een vervangende bepaling met het effect dat [appellanten] niet naar een andere supermarktorganisatie kunnen overstappen is dan ook evenzeer in strijd met artikel 6 van de MW. Artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst kan Prisma c.s. dan ook niet baten.

Ook conversie in een minder vergaande maatregel, die nog binnen de grenzen van het toelaatbare zou liggen, wijst het hof af. De absolute nietigheidsbepaling, verwoord in lid 2 van artikel 6 MW is bedoeld om — preventief — aan ongeoorloofde beperkingen van de mededinging een einde te maken. Die prikkel wordt voor een belangrijk deel weggenomen wanneer de door Prisma c.s. voorgestane conversie wordt toegestaan en de belanghebbende partij hooguit het risico loopt dat de niet geoorloofde bepaling wordt omgezet in een bepaling die nog net binnen grenzen van artikel 6 MW valt. Daarmee zou immers de civiele handhaving van het mededingingsrecht tot een weinig effectief middel verworden, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever is (vgl. ook de noot van Mok onder HR 3 december 2004, NJ 2005, 118). Het hof oordeelt dan ook dat conversie van het optiebeding c.a. in een minder vergaande, nog net toelaatbare vorm van concurrentiebeperking, niet geoorloofd is. Het beroep op conversie van Prisma c.s. wordt dan ook eveneens verworpen.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de aanbiedingsplicht c.a. in strijd is met artikel 6 lid 1 MW en getroffen wordt door de nietigheidssanctie van artikel 6 lid 2 MW.

Het hof dient vervolgens in te gaan op de zijdens Prisma c.s. gevoerde verweren dat [appellanten] hun bevoegdheid om zich op de mededingingsrechtelijke nietigheid te beroepen hebben verwerkt dan wel dat zij die bevoegdheid misbruiken gelet op het feit dat Prisma Vastgoed zelf eigenaar is geweest van (een deel van) de onroerende zaak waarin de supermarkt wordt uitgeoefend en [appellanten] destijds op (eerdere) verkoop aan hen hebben aangedrongen.

Ten aanzien van het beroep op misbruik van recht overweegt het hof dat, wat daar verder ook van zij, dit beroep Prisma c.s. niet kan baten reeds omdat artikel 6 lid 2 MW verboden mededingingsbeperkende maatregelen van rechtswege nietig verklaart en de aard van die nietigheidsbepaling — die niet strekt louter ter bescherming van één van de contractspartijen — met zich brengt dat van misbruik van recht door het inroepen ervan geen sprake kan zijn.

Het betoog dat [appellanten] hun recht om zich op de nietigheid te beroepen hebben verwerkt, omdat zij aanvankelijk hun supermarkt overeenkomstig de contractuele bedingen aan Prisma c.s. te koop hebben aangeboden, treft evenmin doel. [appellanten] hebben na de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst niet aangegeven dat zij overeenkomstig de contractuele bepalingen — die ten laste van hen een aantal dwangsommen bevatten — de supermarkt aan Prisma c.s. hebben willen verkopen, doch hebben een aanbod gedaan dat door Prisma c.s. is verworpen omdat zij de vraagprijs veel te hoog vonden. Uit het doen van dit aanbod volgt niet dat [appellanten] hun recht hebben prijsgegeven om de nietigheid van de haar door Prisma c.s. tegengeworpen bepalingen te beroepen.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat grief 1, voor zover deze erover klaagt dat de rechtbank de aanbiedingsplicht c.a. niet in strijd met het mededingingsrecht heeft geoordeeld, terecht is voorgesteld. Voor zover de grief erover klaagt dat de rechtbank niet is ingegaan op de door [appellanten] tegen de andere aspecten (met name de prijsvaststelling en de afnameverplichting) van de opgezegde samenwerkingsovereenkomst aangevoerde bezwaren ontbeert [appellanten] gelet op het voorgaande belang, zodat het hof niet op dat onderdeel van de grief behoeft in te gaan.

Het slagen van grief 2 impliceert dat het beroepen vonnis niet in stand kan blijven.

De overige grieven behoeven dan ook geen bespreking meer, datzelfde geldt voor het incidentele appel, dat ervan uitgaat dat de aanbiedingsplicht c.a. rechtsgeldig is.

Uit het voorgaande volgt dat Prisma c.s. aan de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst zijdens [appellanten] niet het recht kunnen ontlenen dat [appellanten] verplicht zijn hun bedrijf en onroerende zaken — wat er overigens zij in dit verband van de door [appellanten] in 1995 van derden verworven onroerende zaak — aan Prisma c.s. ten verkoop aan te bieden.

Het hof dient vervolgens de subsidiaire stelling van Prisma Vastgoed te beoordelen dat de nietigheid van de aanbiedingsplicht c.a. betekent dat de hele koopovereenkomst van de onroerend zaak aan [appellanten] nietig is en dat Prisma Vastgoed eigenaar is ‘gebleven’ van het door haar rechtsvoorganger aan [appellanten] verkochte pand.

Het hof dient daartoe eerst te beoordelen welk onderdeel van de koopovereenkomst door de hiervoor uitgesproken nietigheid wordt getroffen. Het hof oordeelt dat de verplichting om bij (reguliere) beëindiging van de overeenkomst aan Prisma Vastgoed een optierecht op de onroerende zaak te geven (artikel 6.3 onderdeel a van de samenwerkingsovereenkomst in samenhang met 6 lid 1 van de akte van levering) en de kwalitatieve verplichting van artikel 7 van de akte van levering thans getroffen worden door de nietigheid op grond van artikel 6 lid 2 MW.

Het hof dient te beoordelen of deze partiele nietigheid met zich brengt dat de hele koopovereenkomst nietig moet worden verklaard waarbij het aankomt op de vraag of het overige deel in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. [appellanten] hebben zulks betwist.

Prisma Vastgoed heeft betoogd dat haar rechtvoorgangster het pand in 1989 had verworven en dat deze in 1994 alleen tot verkoop bereid was indien het verkooppunt voor — destijds — Flevozoom behouden bleef waartoe de koopoptie in de koopovereenkomst is opgenomen.

Dat Prisma Vastgoed niet tot vervreemding zonder meer van haar onroerende zaak bereid was, wordt door [appellanten] niet betwist. Ook in de tussen partijen op 10 december 1990 gesloten huurovereenkomst die aan de koopovereenkomst vooraf ging was in artikel 9 bepaald dat [appellanten] op 30 april 2001 het recht hadden het gehuurde te kopen voor negen maal de geldende huurprijs, met een voorkeursrecht voor Prisma Vastgoed bij verkoop. In de transportakte diende in dat geval opgenomen te worden dat het voorkeursrecht overeenkomstige toepassing zou hebben in gevallen als aangegeven in artikel 4, lid 1 van de destijds geldende samenwerkingsovereenkomst. [appellanten] hebben evenwel betoogd dat deze koopoptie veel minder ver ging dan de aanbiedingsplicht c.a. vervat in de koopovereenkomst (conclusie rolnummer 46758 van 24 november 2004, punt 4 en 55) hetgeen door Prisma c.s. niet is weersproken.

[appellanten] hebben voorts betoogd (memorie van grieven, punt 50) dat de gewraakte koppeling met de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst haar eerst in een zeer laat stadium was ‘opgedrongen’ nadat Prisma Vastgoed met de verkoop als zodanig had ingestemd. Prisma c.s. hebben bestreden dat sprake was van opdringen, maar hebben niet betwist dat de oprekking van het optiebeding vergeleken bij dat wat in de huurovereenkomst was opgenomen eerst in een laat stadium van de onderhandelingen aan de orde is gesteld.

Het hof is op grond van het vorenstaande met [appellanten] van oordeel dat de koopovereenkomst en het resterende deel van het van het optiebeding (kort gezegd de aanbiedingsplicht bij verkoop of algehele beëindiging van het supermarktbedrijf door [appellanten]) niet in onverbrekelijk verband met het wel nietige deel staan, zodat de nietigheid van de hiervoor onder 39 aangeduide bepalingen niet tot gevolg heeft dat de gehele koopovereenkomst nietig is.

Het hof zal de vordering van Prisma Vastgoed tot overdracht van de onroerende zaak dan ook afwijzen, zowel in de primaire als in de subsidiaire vorm.

Meer subsidiair heeft Prisma Vastgoed gevorderd dat [appellanten] wordt veroordeeld tot vergoeding van het verschil tussen de waarde van het uitoefenen van de koopoptie en de getaxeerde waarde van de onroerende zaak. Ook deze vordering die is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming met betrekking tot het optierecht c.a., is niet toewijsbaar, gelet op de nietigheid van dat beding voor zover hier relevant.

Het hof zal de door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht in navolgende zin toewijzen. Het hof zal zich daarbij niet uitlaten over de notariële akte van levering, nu een daarop toegesneden petitum niet voorligt. Het hof zal de vorderingen van Prisma Vastgoed in zaak 46632 afwijzen.

De vordering van Prisma Food tot overdracht van de onderneming strandt op dezelfde grond als die hiervoor is gegeven met betrekking tot de vordering van Prisma Vastgoed, evenals de vermeerderde eis in appel. Het hof zal de overige vorderingen van [appellanten], zowel in zaak 46632 als in zaak 46758 afwijzen.

Gelet op deze uitkomst zal het hof Prisma c.s., als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten veroordelen, zowel van het geding in eerste aanleg als in hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel.

Voor wat het salaris betreft zal het hof in de eerste aanleg voor procedure 46632 uitgaan van tarief VII, gelijk Prisma c.s. hebben bepleit, en het aantal punten vaststellen (rekeninghoudende met een reconventie die voortvloeit uit het verweer) op 3. In zaak 46758 zal het hof voor de conventie, die parallel loopt met zaak 46632, geen afzonderlijk procureurssalaris toekennen en voor de reconventie tarief II toepassen en 2 punten toekennen.

In appel zal het hof voor het salaris uitgaan van 3 punten naar tarief VII.

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

verklaart voor recht dat artikel 6.3 onderdeel a, eerste bullit point van de samenwerkingsovereenkomst in samenhang met 6 lid 1 van de akte van levering van de onroerende zaak, waarin de supermarkt wordt uitgeoefend, nietig is op grond van artikel 6 lid 2 MW;

wijst af hetgeen [appellanten] meer of anders heeft gevorderd;

wijst de vorderingen van Prisma c.s. af;

veroordeelt Prisma c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten]:

in eerste aanleg op € 4.535,- aan verschotten en € 8.644,- aan salaris voor de procureur,

in hoger beroep op € 5.802,93 aan verschotten en € 11.685,- aan salaris voor de procureur;

Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Verschuur en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 7 november 2007.