Hof Amsterdam, 06-07-2021, nr. 200.266.830/01

[A] c.s. zijn ondernemers of zijn betrokken (geweest) bij ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf (MKB’ers) die in de jaren 2005 tot en met 2008 renteswapovereenkomsten met ABN Amro hebben afgesloten ter afdekking van renterisico van hun bij ABN Amro lopende leningen met variabele rente. Meer in het bijzonder geldt voor de verschillende appellanten het volgende.

Vof [A] kweekte snijbloemen in de gemeente […] en bankierde sinds de jaren negentig bij ABN Amro. Eind 2004/begin 2005 wilde zij tuinland en een glasopstand met installaties en toebehoren kopen om haar onderneming uit te breiden. Op 9 februari 2005 ondertekenden de drie toenmalige vennoten van vof [A] een kredietovereenkomst met ABN Amro, waarmee de bestaande kredietfaciliteit van vof [A] werd verhoogd en zij een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 3.750.419,78, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 300.000,-, een bestaande lening van pro resto € 182.419,78 met een resterende looptijd van negentien jaar en zes maanden, een twintigjarige lening van € 1.300.000,-, een vijftienjarige borgstellingslening van € 450.000,- en een dertigjarige lening van € 1.518.000,-. Vof [A] koos voor variabele rente. Op 4 april 2005 is vof [A] een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 500.000,-, een looptijd van zeven jaar en een vaste rente van 3,83%, met als referentierente 1-maands Euribor. Op die dag is vof [A] een tweede renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 500.000,-, een looptijd van vijf jaar en een vaste rente van 3,62%, met als referentierente 1-maands Euribor. Op 1 juli 2008 heeft vof [A] de eerder genoemde dertigjarige lening van € 1.518.000,- geherfinancierd door een tienjarige Euribor-lening van € 1.750.000,- aan te gaan. Op 23 juli 2008 is vof [A] een derde renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 799.946,-, een looptijd van tien jaar en een vaste rente van 5,28%, met als referentierente 1-maands Euribor. Op de einddata van de twee eerder door vof [A] aangegane renteswapovereenkomsten nam de hoofdsom met telkens € 500.000,- toe. Per 1 januari 2018 zijn twee van de drie vennoten van vof [A] uitgetreden, waarna de overgebleven vennoot de onderneming heeft voortgezet als eenmanszaak.

Een bedrijf van [appellant 2] maakt elektronica, zoals de matrixborden boven de snelweg. [appellant 2] stapte in 2005 van ING en Westland Utrecht Hypotheekbank over naar ABN Amro. ING wilde de relatie destijds beëindigen. Op 19 december 2005 ondertekende [appellant 2] een kredietovereenkomst met ABN Amro, waarmee hij een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 1.800.000,- , bestaande uit een rekening-courant krediet van € 50.000,-, een tienjarige Euribor-lening van € 1.500.000,- en een tienjarige Euribor-lening van € 250.000,-. Op 19 december 2005 is [appellant 2] een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 1.750.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 3,59% en met de 1-maands Euribor als referentierente.

[B BV] importeert, exporteert, onderhoudt en verkoopt sportauto’s. In 2006 had zij financiering nodig voor de aanschaf van een bedrijfspand. Op 1 juni 2006 werd namens [B BV] een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee [B BV] een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 1.000.000,- , bestaande uit een rekening-courant krediet van € 100.000,-, een tienjarige Euribor-lening van € 400.000,- en een twintigjarige Euribor-lening van € 500.000,-. Op 7 juni 2006 is [B BV] een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 900.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 4,30% en met de 3-maands Euribor als referentierente. Bij e-mail van 9 juni 2011 heeft ABN Amro aan [B BV] bericht dat indien [B BV] de opbrengst van de verkoop van een tankstation direct zou aanwenden voor de aflossing van de leningen, zij geconfronteerd zou worden met de negatieve waarde van de renteswapovereenkomst. Van het door [B BV] uit de verkoop ontvangen bedrag van € 700.000,- werd € 600.000,- op een geblokkeerde deposito geplaatst en verpand aan ABN Amro. De resterende € 100.000 kon worden afgelost op het rekening-courant krediet.

Nusa Inda (of een of meer van haar dochtervennootschappen) produceert etenswaren voor grootafnemers. Zij bankiert sinds 1995 bij ABN Amro. Zij wilde eind 2006 de nieuwbouw van een bedrijfspand met productiekeuken financieren. Op 31 januari 2007 werd namens Nusa Inda een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee Nusa Inda een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 3.400.000,- , bestaande uit een rekening-courant krediet van € 300.000,- (was voordien € 158.823,-), een tienjarige Euribor-lening van € 2.300.000,-, een tienjarige Euribor-lening van € 400.000,- en een twintigjarige Euribor-lening van € 400.000,-. Op 9 februari 2007 is Nusa Inda met ingang van 1 april 2007 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 2.300.000,-, een looptijd van negen jaar en tien maanden, een vaste rente van 4,32% en met de 3-maands Euribor als referentierente. Op 12 februari 2007 is Nusa Inda een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 400.000,-, een looptijd van negen jaar, een vaste rente van 4,32% en met de 3-maands Euribor als referentierente.

Cv [C] is eigenaar van een winkelcentrum en exploiteert een aantal winkels (Albert Heijn, Etos en Gall en Gall). Zij bankierde sinds 1999 bij ABN Amro. Begin 2007 had zij financiering nodig voor een arrangement van Albert Heijn Franchising B.V. Op 24 april 2007 werd namens cv [C] een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee cv [C] een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 5.192.387,99, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 875.000,- (was voordien € 300.000,-), een bestaande vijftienjarige lening van pro resto € 419.111,41, een bestaande tienjarige lening van pro resto € 95.611,10, een bestaande zesjarige lening van pro resto € 27.665,48, een tienjarige Euribor-lening van € 1.625.000,-, een 25-jarige Euribor-lening van € 250.000,-, een zevenjarige Euribor-lening van € 900.000,- en een twaalfjarig borgstellingskrediet van € 1.000.000,-. Op 11 mei 2007 is cv [C] met ingang van 1 januari 2008 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 894.600,-, een looptijd van zeven jaar, een vaste rente van 4,63% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Op 11 mei 2007 is cv [C] met ingang van 1 januari 2008 een tweede renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 1.625.000,-, een looptijd van negen jaar en tien maanden, een vaste rente van 4,65% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Op 11 mei 2007 is cv [C] met ingang van 1 januari 2008 een derde renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 979.245,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 4,65% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Per 5 september 2018 is cv [C] uitgeschreven uit het Handelsregister. Haar onderneming is met ingang van 29 augustus 2018 voortgezet door [F] B.V.

In 2007 bestond de onderneming van BMA (of van een of meer van haar dochtervennootschappen) uit een opleidingsinstituut en examenbureau voor onder meer managementtrainingen en arbo-veiligheid. Zij is gespecialiseerd in projecten op het gebied van kennisoverdracht en instrumentontwikkeling ten behoeve van brancheorganisaties. Op 5 oktober 2007 werd namens BMA een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee BMA een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 2.200.000,- , bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 350.000, een tienjarige Euribor-lening van € 1.280.000, een twintigjarige Euribor-lening van € 300.000 en een vijfjarige Euribor-lening van € 270.000. De Euribor-leningen dienden ter overname van een faciliteit van BMA bij Rabobank. Op 4 oktober 2007 is BMA een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 1.850.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 4,78% en met de 1-maands Euribor als referentierente.

De onderneming waarbij [D BV] in 2008 betrokken was, produceerde wapeningsstaal voor betonconstructies. Ook richtte [D BV] zich op de handel in roerende en onroerende goederen en rechten, het huren en verhuren van zodanige goederen en het beheren van effecten. In 2008 was financiering nodig in verband met de koop van [D BV] door [G] B.V. Op 21 april 2008 werd namens [D BV] een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee [D BV] een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 1.073.172,05, bestaande uit een bestaande tienjarige Euribor-lening van € 47.647,03 pro resto, een bestaande tienjarige Euribor-lening van € 25.525,02 pro resto, een tienjarige Euribor-lening van € 775.000, een 25-jarige Euribor-lening van € 180.000 en een vijfjarige Euribor-lening van € 45.000. Op 21 april 2008 is [D BV] met ingang van 1 juni 2008 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 1.000.000,-, een looptijd van negen jaar en elf maanden, een vaste rente van 4,79% en met de 1-maands Euribor als referentierente.

[E BV] is een in [plaats] gevestigde ontwikkelaar, die zich richt op het bouwen en beheren van maatschappelijk vastgoed, zoals kinderdagverblijven. In 2008 heeft zij verzocht om financiering voor de aankoop van onroerende zaken in Amersfoort en Houten. Op 2 mei 2008 werd namens [E BV] een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee [E BV] een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 3.000.000,-, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 150.000, een tienjarige Euribor-lening van € 2.300.000,- en een 25-jarige Euribor-lening van € 550.000,-. Op 6 mei 2008 is [E BV] een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 2.644.500,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 4,77% en met de 1-maands Euribor als referentierente.

[appellant 9] heeft een bedrijf gehad dat zich bezig hield met de fabricage van en handel in plaatwerk en constructiewerken. Omstreeks 2000 heeft hij het bedrijf verkocht. In 2008 zocht hij financiering voor de aankoop van twee kantoorpanden die hij in privé zou kopen als belegging. Op 26 mei 2008 heeft hij een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee hij een vijfjarige Euribor-lening van € 2.400.000 pro restto en een vijfjarige Libor-lening van CHF 3.895.000 is aangegaan. Op 30 mei 2008 is [appellant 9] met ingang van 1 juli 2008 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 2.400.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 5,20% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Op 26 augustus 2008 heeft [appellant 9] een nieuwe kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee hij een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 3.100.000,- en CHF 4.548.800,-, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 300.000, de bestaande vijfjarige Euribor-lening van € 2.400.000,- pro resto, de bestaande vijfjarige Libor-lening van CHF € 3.895.000,- pro resto, een tienjarige EURIBOR-lening van € 400.000,- en een tienjarige lening van CHF 653.800,-. Op 1 oktober 2008 is [appellant 9] met ingang van 1 november 2008 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 400.000,-, een looptijd van negen jaar en elf maanden, een vaste rente van 5,15% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Op 20 januari 2014 heeft [appellant 9] een nieuwe kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee hij een nieuwe vijfjarige Euribor-lening kreeg van € 2.400.000,-.

[appellant 10] exploiteert restaurant-brasserie [naam brasserie] in [plaats] . Zij heeft het restaurant in 2000 overgenomen. Zij is toen het pand gaan huren waarin het restaurant is gevestigd. Een gedeelte van het pand is woonhuis. In 2008 deed voor [appellant 10] de mogelijkheid zich voor om het pand te kopen. Op 22 juli 2008 heeft [appellant 10] een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee zij een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 530.000,-, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 35.000, een tienjarige Euribor-lening van € 445.000,- en een 25-jarige Euribor-lening van € 50.000,-. Op 22 juli 2008 is [appellant 10] een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 505.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 5,40% en met de 1-maands Euribor als referentierente.

Geen van de renteswapovereenkomsten van [A] c.s. is vervroegd beëindigd en geen van de volmachtgevers heeft aan ABN Amro enig bedrag betaald op de grond dat de renteswapovereenkomst een negatieve waarde had. Bij [B BV] is wel een bedrag geblokkeerd geweest in verband met de negatieve waarde van de renteswapovereenkomst.

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft vastgesteld dat verschillende

banken de belangen van MKB-klanten onvoldoende in acht hebben genomen bij het adviseren over en het aangaan van rentederivaten, zoals renteswapovereenkomsten. In maart 2016 heeft de minister van Financiën een onafhankelijke commissie in het leven geroepen (hierna: de derivatencommissie). In december 2016 heeft de derivatencommissie een rapport gepubliceerd met de titel Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: het herstelkader). Aan de hand daarvan kunnen banken rentederivatencontracten beoordelen en vergoedingen aan klanten toekennen.

In 2017 en 2018 heeft ABN Amro in het kader van de herbeoordeling van haar rentederivaten onder het herstelkader een voorschot van € 100.000 betaald aan Nusa Inda, een voorschot van € 41.500 aan [B BV] en een voorschot van (in elk geval) € 80.000 aan [appellant 9] . Vervolgens heeft ABN Amro ‘definitieve aanbiedingen’ aan Nusa Inda, [B BV] en [appellant 9] gedaan, die zij niet hebben aanvaard.

In dit geding heeft Swapschade als procesgevolmachtigde van [A] c.s. volgens de samenvatting van de rechtbank in conventie gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat ABN Amro toerekenbaar is tekortgeschoten in haar algemene en bijzondere zorgplichten en dat zij ABN Amro zal veroordelen tot betaling van € 806.601 aan vof [A] , € 314.791 aan [appellant 2] , € 206.952 aan [B BV] , € 761.571 aan Nusa Inda, € 961.780 aan cv [C] , € 628.386 aan BMA, € 403.506 aan [D BV] , € 1.134.618 aan [E BV] , € 1.363.074 aan [appellant 9] en € 259.546 aan [appellant 10] .

ABN Amro heeft in reconventie na vermindering van eis gevorderd, samengevat, dat de rechtbank [B BV] , Nusa Inda en [appellant 9] zal veroordelen tot terugbetaling van de hiervoor in 3.4 genoemde voorschotten.

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen. Swapschade komt in hoger beroep tegen de afwijzing van haar vorderingen in conventie op met negen grieven.

In hoger beroep heeft Swapschade de eis gewijzigd en als procesgevolmachtigde van [A] c.s. gevorderd de (tussen)vonnissen waarvan beroep te vernietigen en ten aanzien van elke individuele appellant:

Ten aanzien van elke individuele appellant/volmachtgever:

a. a) te verklaren voor recht dat ABN Amro in strijd met de Wft, artikel 4:20 en verder, met name artikel 4:24a lid 1 en 2, en/of in strijd met het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo), hoofdstuk 8, artikel 49 en verder en/of in strijd met de bepalingen uit het BW Boek 7, artikel 401, en/of in strijd met de Algemene Bank Voorwaarden (ABV) artikel 2 en/of in strijd met de door ABN Amro opgestelde ABD (Algemene Bepalingen Derivatentransacties) en/of in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en de op haar rustende algemene en/of bijzondere zorgplicht jegens [A] c.s. heeft geschonden en daarmee jegens elk van [A] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld dan wel zodanig heeft gehandeld dat zij jegens elke appellant toerekenbaar tekort is geschoten:

1. primair: door [A] c.s. niet te adviseren een of meer rentecapovereenkomsten met haar af te sluiten, en/of onvoldoende informatie ten aanzien van [A] c.s. in te winnen, noch die (deugdelijk) te beoordelen en [A] c.s. daarover in te lichten, en/of door [A] c.s. onvoldoende of geen informatie over de eigenschappen en kosten van rentecapovereenkomsten te verschaffen waardoor [A] c.s. geen weloverwogen keuze konden maken tussen een renteswap en een rentecap;

2. subsidiair: door met [A] c.s. een of meer renteswapovereenkomsten af te sluiten zonder hen deugdelijk te informeren over de eigenschappen van een renteswap en de daaraan verbonden risico’s;

3. meer subsidiair: door het [A] c.s. een of meer renteswapovereenkomsten af te sluiten zonder hen indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de eigenschappen van de met ABN Amro af te sluiten renteswapovereenkomsten, waaronder de hoogte van de negatieve waarden en de risico’s die verbonden zijn aan het afsluiten van die renteswapovereenkomsten in samenhang met de ABD en de ABV;

b) ABN Amro te gelasten de door [A] c.s. geleden schade te vergoeden, inclusief de wettelijke rente tot 30 december 2016:

1. ten aanzien van vof [A] en haar vennoten C.S. [A] , [vennoot 1 van A c.s.] en [vennoot 2 van A c.s.] begroot op € 806.601,-, dan wel een bedrag als door het hof in goede justitie te bepalen;

2. ten aanzien van [appellant 2] begroot op € 314.791,-, dan wel een bedrag als door het hof in goede justitie te bepalen;

3. ten aanzien van [B BV] , na eisvermindering, begroot op € 195.885,-, dan wel een bedrag als door het hof in goede justitie te bepalen;

4. ten aanzien van Nusa Inda begroot op € 761.571,-, dan wel een bedrag als door het hof in goede justitie te bepalen;

5. ten aanzien van cv [C] en haar beherend vennoot [vennoot van cv B] begroot op € 961.780,-, dan wel een bedrag als door het hof in goede justitie te bepalen;

6. ten aanzien van BMA begroot op € 628.386,-, dan wel een bedrag als door het hof in goede justitie te bepalen;

7. ten aanzien van [D BV] begroot op € 403.506,-, dan wel een bedrag als door het hof in goede justitie te bepalen;

8. ten aanzien van [E BV] , na eisvermeerdering begroot op € 1.934.618,-, dan wel een bedrag als door het hof in goede justitie te bepalen;

9. ten aanzien van [appellant 9] , na eisvermeerdering begroot op

€ 1.419.796,-, dan wel een bedrag als door het hof in goede justitie te bepalen;

10. ten aanzien van [appellant 10] begroot op € 259.546,-, dan wel een bedrag als door het hof in goede justitie te bepalen;

c) ten aanzien van alle appellanten met uitzondering van [E BV] , ABN Amro te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017 althans vanaf een tijdstip door het hof in goede justitie te bepalen;

d) met betrekking tot [E BV] ABN Amro te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf 1 september 2011 over een bedrag van € 800.000,- en vanaf 1 januari 2017 over een bedrag van € 1.934.618,-, althans vanaf een tijdstip door het hof in goede justitie te bepalen;

e) indien het hof meent dat een begroting van de schade niet mogelijk is, een veroordeling uit te spreken tot schadevergoeding op te maken bij staat;

Ten aanzien van alle appellanten:

f) ABN Amro te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de (na)kosten, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest en voor zover voldoening van de (na)kosten niet geschiedt binnen de gestelde termijn, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

g) voor zover de wet dat toelaat, het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Op pagina 5 van de memorie van grieven heeft Swapschade de grondslag van de vorderingen vermeerderd in die zin dat zij mede eraan ten grondslag heeft gelegd dat ABN Amro in strijd met de op haar rustende zorgplicht [A] c.s. niet regelmatig, althans niet periodiek gedurende de looptijd van het derivaat, heeft geïnformeerd over de marktwaarden van de met [A] c.s. afgesloten renteswapovereenkomsten. Op pagina 34 van de memorie van grieven heeft Swapschade een incidentele vordering ingesteld op de voet van art. 843a Rv. Bij de mondelinge behandeling heeft Swapschade deze grondslagvermeerdering en deze incidentele vordering ingetrokken. Het hof heeft daarvan akte verleend.

Swapschade is bij de inleidende dagvaarding opgetreden als procesgevolmachtigde van tien procespartijen. De rechtbank heeft partijen laten weten voornemens te zijn de zaak te splitsen. Swapschade heeft zich daartegen verzet met het betoog dat er een grote samenhang, haast uniformiteit, bestaat in de eis voor alle volmachtgevers en dat het niet doelmatig is de zaak te splitsen. De rechtbank heeft afgezien van splitsing van de zaak. Zij heeft de voorafgaand aan de comparitie van partijen ingediend producties en de spreekaantekeningen die betrekking hebben op de individuele volmachtgevers als strijdig met de goede procesorde geweigerd en bij de beoordeling buiten beschouwing gelaten. Bij eindvonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de zaak wordt aangemerkt als een generieke procedure (4.2) en dat een aantal verwijten slechts in individuele gevallen kan worden beoordeeld (4.3 tot en met 4.5). Swapschade heeft grieven aangevoerd van de strekking dat zij weliswaar aanvankelijk voor een generieke insteek had gekozen, maar dat de rechtbank niet had mogen weigeren haar toe te staan om per volmachtgever stukken over te leggen waaruit de gestelde zorgplichtschendingen blijkt. Na memoriewisseling heeft Swapschade om een mondelinge behandeling van de zaak verzocht. Ruim drie weken voor de vastgestelde datum van de mondelinge behandeling heeft zij verzocht om 1,5 uur per volmachtgever te reserveren, derhalve tien keer 1,5 uur. Het hof heeft bij de mondelinge behandeling aan beide zijden dertig minuten spreektijd in de eerste termijn toegestaan en vijftien minuten spreektijd in de tweede termijn.

Indien in een zaak meer dan één vordering is ingesteld, kan de rechter op verlangen van een partij of ambtshalve de zaak splitsen op de grond dat tussen de vorderingen geen zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. In het midden kan blijven of in dit geval een zodanige samenhang tussen de door Swapschade ingestelde vorderingen bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Het hof zal de zaak niet splitsen, reeds omdat partijen geen verlangen daartoe kenbaar hebben gemaakt en het hof zich voldoende voorgelicht acht om de zaak thans als één zaak te kunnen afdoen.

De bedragen die Swapschade onder b vordert, zijn (afgezien van de eisvermeerderingen, die hierna in 4.17 tot en met 4.24 apart behandeld zullen worden) als volgt onderbouwd. De bedragen zijn afkomstig uit tien rapporten van Hermes Advisory B.V. (hierna: Hermes Advisory), voor elk van de volmachtgevers één. In elk van die rapporten is de werkelijke situatie van de desbetreffende volmachtgever waarin een of meer renteswapovereenkomsten zijn afgesloten, vergeleken met de hypothetische situatie waarin de volmachtgever zou hebben verkeerd, als hij of zij in plaats daarvan een of meer rentecapovereenkomsten zou hebben afgesloten. De bedragen zijn dus gevorderd als schade, veroorzaakt doordat de volmachtgevers renteswapovereenkomsten in plaats van rentecapovereenkomsten hebben afgesloten.

De rechtbank heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat [A] c.s. daadwerkelijk een of meer rentecapovereenkomsten zouden hebben afgesloten indien zij volledig waren geïnformeerd of indien aan hen het advies was gegeven om een rentecapovereenkomst af te sluiten. Dat betekent dat de vorderingen afstuiten op het ontbreken van voor toewijzing van de vorderingen vereiste causaal verband, aldus de rechtbank (4.6). Hiertegen is grief 8 gericht. Daarbij heeft Swapschade een beroep gedaan op de omkeringsregel.

Het bestaan en de omvang van de schade moeten worden vastgesteld door de situatie zoals zij zich in werkelijkheid heeft voorgedaan te vergelijken met de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de (gestelde) onrechtmatige gedragingen achterwege waren gebleven. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde.

De stelling van Swapschade dat een MKB-er die een variabele lening afsluit of heeft afgesloten, en een renterisico wil afdekken, in het algemeen de voorkeur zal geven aan een rentecap boven een renteswap, indien hij of zij voldoende is voorgelicht over de voor- en nadelen van beide rentederivaten, onderschrijft het hof niet. Het ligt niet voor de hand om indien, zoals destijds het geval was, de verwachting was dat de rentetarieven zouden blijven stijgen, een (aanzienlijke) premie te betalen voor de mogelijkheid om te profiteren van niet verwachte rentedalingen. Daar komt bij dat die (aanzienlijke) premie op voorhand had moeten worden voldaan en daarmee dus ten laste zou komen van de met de kredietfaciliteit ten behoeve van de onderneming aan te trekken liquide middelen. Met de wetenschap van nu, de sterke daling van de rentetarieven in de jaren na 2008, zou iedereen voor een rentecap hebben gekozen of, wat meer voor de hand ligt, hebben afgezien van elke afdekking van het renterisico bij Euribor-leningen. Van die wetenschap mag echter niet worden uitgegaan, omdat deze is gebaseerd op wijsheid achteraf (hindsight bias). Uitgegaan moet worden van de wetenschap ten tijde van het aangaan van de renteswapovereenkomsten (vergelijk: hof Amsterdam 14 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1309, rov. 3.13). Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat het bij het aangaan van de renteswapovereenkomsten voor [A] c.s. maar ook voor ABN Amro niet voorzienbaar was dat de rente na 2008 structureel sterk zou gaan dalen.

Op grond van het voorgaande valt in het algemeen niet te verwachten dat een MKB-er die in de jaren 2005 tot en met 2008 een of meer renteswapovereenkomsten heeft afgesloten ter afdekking van renterisico van een of meer leningen met variabele rente, in plaats van de afgesloten renteswapovereenkomsten een rentecapovereenkomst zou hebben afgesloten indien hij of zij volledig zou zijn voorgelicht over de voor- en nadelen van beide rentederivaten. Ook voor alle andere normschendingen die Swapschade in haar vorderingen heeft genoemd, geldt dat (indien moet worden aangenomen dat ABN Amro die normen geschonden heeft) in het algemeen niet valt te verwachten dat, indien die normschendingen zouden zijn uitgebleven, de betrokken MKB-er rentecapovereenkomsten zou hebben afgesloten in plaats van de renteswapovereenkomsten. In het algemeen valt juist te verwachten dat de betrokken MKB-er ook dan de renteswapovereenkomsten zou hebben afgesloten die hij of zij heeft afgesloten. Om in een individueel geval tot een ander oordeel te kunnen komen, dient de benadeelde MKB-er voldoende feiten en omstandigheden te stellen (en bij voldoende gemotiveerde betwisting voldoende aannemelijk te maken) die toegesneden zijn op zijn of haar individuele geval en die een andere verwachting over de hypothetische situatie rechtvaardigen dan de hiervoor gegeven algemene verwachting.

Swapschade heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep producties toegezonden. Bij die producties bevinden zich schriftelijke verklaringen. Over de hypothetische situatie bevatten die verklaringen het volgende.

[vennoot 1 van A c.s.] heeft schriftelijk verklaard:

“Omdat wij al snel na het tekenen van de offerte verwachtten dat de rente zou gaan stijgen, vroegen wij (…) naar de mogelijkheden om een gedeelte van de leningen tegen dat risico in te dekken. De gedachte was om een plafond aan te brengen. We hebben nimmer naar voren gebracht dat wij de rente wilden fixeren. (…) Als we voldoende waren ingelicht over de renteswaps en potentiële risico’s, waren we die nooit aangegaan. Om ons tegen het risico van rentestijging in te dekken, zouden we dan een rentecap hebben genomen. We hadden de premie daarvoor uiteraard kunnen en willen betalen, ook als dat in één keer vooraf moest gebeuren.”

[appellant 2] heeft schriftelijk verklaard:

“Bij ING was ik onder bijzonder beheer gekomen en de financiering werd geblokkeerd, waardoor het bedrijf stil lag. Ik zat in de penarie. (…) Ik heb nooit de wens of de intentie gehad of naar voren gebracht om de rente te fixeren. Wel wilde ik me indekken tegen rentestijging op beide leningen. (…) Ik zou de renteswap nooit hebben genomen als de bank mij goed had geïnformeerd over de risico’s. Ik zou dan een rentecap hebben genomen om me in te dekken tegen rentestijging. De premie van de cap zou ik dan hebben en willen betalen, ook als dat in één keer van tevoren moest.”

[naam persoon 1] , bestuurder van [B BV] , heeft schriftelijk verklaard:

“Ik heb niet zelf bedacht om het risico van rentestijging af te dekken. (…) Als de bank mij volledig zou hebben geïnformeerd over alle ins en outs van de renteswap, dan zou ik die nooit hebben afgesloten. Als de bank mij had voorgelicht over een rentecap, dan zou ik daarvoor gekozen hebben als de bank als voorwaarde voor het krediet afdekking van het renterisico zou hebben gesteld.”

[naam persoon 2] , bestuurder van Nusa Inda, heeft schriftelijk verklaard:

“Als de bank mij volledig zou hebben geïnformeerd over alle aspecten van de renteswap en vooral de risico’s, dan zou ik die nooit hebben afgesloten. Om renterisico’s af te dekken zou ik dan een rentecap hebben genomen. Nusa Inda zou in dat geval bereid en in staat zijn geweest om de premie van de cap te betalen, ook als dat in één keer vooraf moest gebeuren.”

[vennoot van cv B] , beherend vennoot van (de ontbonden) cv [C] heeft schriftelijk verklaard:

“Ik had de renteswaps nooit genomen als ik van tevoren goed was ingelicht over de eigenschappen daarvan. (…) Als de bank mij vooraf goed had ingelicht en de renteswap had uitgelegd met alle risico’s van dien, dan had ik die nooit afgesloten. Ik had dan een rentecap genomen tegen renterisico’s. Ik zou bereid en in staat zijn geweest om de premie van de cap te betalen, ook als dat in één keer vooraf moest gebeuren.”

[naam persoon 3] , bestuurder van BMA heeft schriftelijk verklaard:

“BMA wilde slechts een kredietfaciliteit op basis van een 3-maands Euribor-lening zonder risicodekking. Aan verwachtingen over stijging of daling van de rente deed BMA niet. Dit was voor ons koffiedik kijken en daar waagden wij ons niet aan. De bank gaf aan niet aan onze wens te willen voldoen. De lening kon enkel worden verstrekt door daarbij een renteswap af te sluiten. (…) Als ik juist was voorgelicht over alle risico’s zou ik absoluut geen renteswap hebben genomen. Als de bank had aangestuurd op risicoafdekking in verband met rente, dan zou BMA een rentecap hebben genomen en de bijbehorende premie hebben betaald. Daartoe zou zij bereid en in staat zijn geweest, ook als dat in één keer vooraf zou moeten gebeuren.”

[naam persoon 4] , vertegenwoordiger van de bestuurder van [D BV] , heeft schriftelijk verklaard:

“In de gesprekken met de bank heb ik aangegeven dat de volgende zaken voor mij belangrijk waren:

- Indekken tegen het risico van rentestijging

- (…)

(…) Als ik juist zou zijn voorgelicht, dan had ik zeker geen renteswap afgesloten. Ik zou dan voor een rentecap hebben gekozen. [D BV] zou bereid en in staat zijn geweest om de premie van de cap te betalen, ook als dat in één keer vooraf zou moeten.”

[naam persoon 5] , vertegenwoordiger van de bestuurder van [E BV] , heeft schriftelijk verklaard:

“Ik heb niet om bescherming tegen renterisico’s gevraagd. (…) Zou ik goed zijn voorgelicht over alle risico’s van een renteswap, dan had ik nooit een renteswap afgesloten. Als de bank bij het afsluiten van de financiering erop gestaan had dat [E BV] bescherming tegen renterisico’s moest nemen, dan zou ik een rentecap hebben genomen. [E BV] zou in dat geval bereid en in staat zijn geweest om de premie van de cap te betalen, ook als dat in één keer vooraf moest gebeuren.”

[appellant 9] heeft schriftelijk verklaard:

“Ik had (…) gezegd wat ik wilde, en dat was dat ik geen risico wilde lopen. (…) Mijn doelstellingen destijds in alles wat ik ondernam waren vooral gericht op ten minste het behoud van kapitaal. (…) De renteswaps had ik nooit afgesloten als de bank maar daarover volledig had ingelicht, met name de risico’s. Als dat was gebeurd, dan had ik een rentecap afgesloten om te beschermen tegen renterisico’s. Ik zou bereid en in staat zijn geweest om de premie daarvan te betalen, ook als dat in één keer vooraf moest gebeuren.”

[appellant 10] heeft schriftelijk verklaard:

“Als ik goed was geïnformeerd over het swapcontract, had ik dat nooit genomen. Indien de bank als voorwaarde voor het verstrekken van de lening had gesteld dat ik renterisico’s moest afdekken, dan had ik voor een rentecap gekozen. Ik zou bereid en in staat zijn geweest om de premie van de cap te betalen, ook als dat in één keer vooraf moest gebeuren.”

Alle verklaringen blijven steken in de algemene verklaring dat de betrokken appellant een rentecap zou hebben gekozen en bereid en in staat zou zijn geweest de premie daarvoor te betalen. Dat is onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat zij in hun individuele geval in de hypothetische situatie een andere keuze zouden hebben gemaakt dan zij in werkelijkheid hebben gemaakt. Hetgeen Swapschade in de memorie van grieven onder het kopje “individuele omstandigheden” voor iedere appellant afzonderlijk heeft gesteld, voegt daar onvoldoende concrete feitelijke stellingen aan toe. Appellanten hebben dus onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat zij in de hypothetische situatie een andere keuze zouden hebben gemaakt dan zij in werkelijkheid hebben gedaan en dat zij rentecapovereenkomsten zouden hebben afgesloten in plaats van de renteswapovereenkomsten. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. Ook het aanbod te bewijzen (i) dat [A] c.s. geen renteswapovereenkomsten zouden hebben gesloten indien zij door ABN Amro voldoende waren geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de eigenschappen en risico’s van een renteswap en (ii) dat [A] c.s. een rentecapovereenkomst zouden hebben afgesloten indien zij door ABN Amro waren geïnformeerd over de mogelijkheid van een rentecap en de eigenschappen van dit product (memorie van grieven, nr. 62 onder 6 en 7) wordt op die grond gepasseerd.

Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat een gedraging heeft plaatsgevonden die in strijd is met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Hiervóór heeft het hof geoordeeld dat Swapschade onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat [A] c.s. in de hypothetische situatie een andere keuze zouden hebben gemaakt dan zij in werkelijkheid hebben gedaan en dat zij rentecapovereenkomsten zouden hebben afgesloten in plaats van renteswapovereenkomsten. Hierin ligt besloten dat, indien al enige van de door Swapschade ingeroepen normen voldoen aan vorenstaande omschrijving, Swapschade in elk geval niet aannemelijk heeeft gemaakt dat in de gevallen van [A] c.s. het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Het beroep op de omkeringsregel wordt daarom verworpen.

Vordering b is ten aanzien van [B BV] verminderd. In eerste aanleg was een verkeerd bedrag overgenomen uit het rapport van Hermes Advisory. Dit is in hoger beroep verbeterd. De eisvermindering behoeft verder geen bespreking.

Vordering b is ten aanzien van [E BV] vermeerderd met een vordering van € 800.000,-. Deze vermeerdering is gebaseerd op de stelling dat [E BV] een pand te [plaats] in 2011 voor € 1,9 miljoen had kunnen verkopen, als zij de toen bestaande negatieve waarde van de renteswap niet had behoeven te betalen, en dat zij het pand in 2018 verkocht heeft voor € 1,1 miljoen. Het verschil in verkoopopbrengst vordert zij als schade.

Voor zover deze vermeerderde vordering gebaseerd is op de veronderstelling dat [E BV] de renteswapovereenkomst niet zou hebben afgesloten, indien ABN Amro ten tijde van het aangaan van de renteswapovereenkomst geen normen zou hebben geschonden, stuit deze vordering af op dezelfde gronden als de hiervoor besproken vorderingen. De stelling van [E BV] is immers dat zij bij juiste voorlichting door ABN Amro een rentecapovereenkomst in plaats van een renteswapovereenkomst zou hebben afgesloten. [E BV] heeft die stelling echter niet voldoende concreet onderbouwd. Swapschade en [E BV] hebben onvoldoende duidelijk gemaakt dat deze vermeerderde vordering gebaseerd is op enig andere stelling.

Indien zou moeten worden aangenomen dat de vermeerderde vordering gebaseerd is op de stelling dat ABN Amro in 2011 een norm heeft geschonden door aanspraak te maken op aanzuivering van de negatieve waarde van de renteswapovereenkomst, indien het pand zou worden verkocht, geldt ‒ ten overvloede ‒ het volgende.

ABN Amro heeft een beroep gedaan op verjaring en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De verweten gedraging van ABN Amro stamt uit 2011. Bij brief van 4 april 2013 heeft een advocaat namens [E BV] ABN Amro aansprakelijk gesteld voor normschendingen in verband met de aangegane renteswapovereenkomst. In die brief heeft de advocaat de gestelde verkoopkans niet genoemd. Die brief heeft daarom de verjaring met betrekking tot dit verwijt niet gestuit. [E BV] heeft niet eerder dan op 10 maart 2020 bij memorie van grieven geklaagd over gederfde verkoopopbrengst van het pand, aldus ABN Amro.

Op dit betoog van ABN Amro heeft Swapschade niet gereageerd. Het hof honoreert het beroep op verjaring. Aangenomen moet worden dat de verjaringstermijn voor deze vermeerderde vordering op zijn laatst op 4 april 2013 is gaan lopen. Uit de brief van die datum blijkt immers dat [E BV] bekend was met de aansprakelijke persoon en de schade. Indien [E BV] het pand in 2011 niet heeft kunnen verkopen doordat ABN Amro toen aanspraak maakte op aanzuivering van de negatieve waarde van de renteswapovereenkomst, was [E BV] in 2013 ook daarmee bekend. De verjaringstermijn van vijf jaren is toen gaan lopen. Dit verwijt is voor het eerst op 10 maart 2020, na voltooiing van de verjaring, aan ABN Amro kenbaar gemaakt. Deze vermeerderde vordering moet dus worden afgewezen.

Vordering b is ten aanzien van [appellant 9] vermeerderd. Zij stelt dat zij blijkens een brief van ABN Amro van 21 december 2018 recht heeft op een compensatie van renteopslag van € 54.325,98, vermeerderd met wettelijke rente ad € 2.395,92.

ABN Amro heeft aangevoerd dat [appellant 9] geen rechten kan ontlenen aan de brief van 21 december 2018, omdat [appellant 9] het daarin vervatte aanbod tot compensatie niet heeft geaccepteerd.

Op dit betoog van ABN Amro heeft Swapschade niet gereageerd. Het hof verenigt zich met het standpunt dat [appellant 9] geen rechten kan ontlenen aan de brief van 21 december 2018, omdat [appellant 9] het daarin vervatte aanbod tot compensatie niet heeft geaccepteerd. Een andere reden waarom [appellant 9] recht zou hebben op de genoemde compensatie heeft Swapschade niet genoemd. Deze vermeerderde vordering moet dus worden afgewezen.

Vordering b is dus in haar geheel niet toewijsbaar.

De onder a gevorderde verklaring(en) voor recht zijn alle (in elk geval) erop gericht vordering b te ondersteunen. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat [A] c.s. (daarnaast) een (zelfstandig) belang hebben bij toewijzing van vordering a. Vordering a is daarom terecht afgewezen.

De beslissing op vordering b brengt mee dat de vorderingen c en d (wettelijke rente) evenmin toewijsbaar zijn. Vordering e ziet niet op andere schade dan vordering b, maar alleen op de vraag of in dit stadium begroting ervan mogelijk is. Vordering e deelt daarom het lot van vordering b. Ook de vorderingen f en g delen dat lot.

Voor zover de grieven niet falen op grond van het voorgaande, falen zij bij gebrek aan belang. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Hetgeen Swapschade als procesgevolmachtigde van [A] c.s. in hoger beroep meer of anders gevorderd heeft, zal worden afgewezen. Swapschade zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.