Rb. Den Haag, 09-03-2016, nr. C/09/487382 / HA ZA 15 - 499

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

HEM vordert de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

A. te verklaren voor recht dat de campagne en de Code van rechtswege nietig zijn;

B. te verklaren voor recht dat Jumbo onrechtmatig heeft gehandeld jegens HEM vanaf 12 juni 2008 tot en met heden doordat zij in strijd met artikel 6 lid 1 Mw heeft gehandeld;

C. te verklaren voor recht dat het CBL onrechtmatig heeft gehandeld jegens HEM vanaf 2 maart 2009 tot en met heden doordat zij in strijd met artikel 6 lid 1 Mw heeft gehandeld;

D. te verklaren voor recht dat het CBL en Jumbo vanwege het gewraakte handelen schadeplichtig zijn jegens HEM en het CBL en Jumbo hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door HEM geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf de datum van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; en

E. het CBL en Jumbo hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, bestaande uit proceskosten, de buitengerechtelijke kosten en de nakosten, welke kosten uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan HEM moeten worden voldaan, bij gebreke waarvan wettelijke handelsrente over dit bedrag verschuldigd zal zijn vanaf de afloop van deze termijn tot aan de dag van algehele voldoening.

HEM stelt dat de campagne en de Code ertoe strekken dan wel het gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt en daarom nietig zijn en dat het CBL en Jumbo jegens haar aansprakelijk zijn uit hoofde van onrechtmatige daad wegens schending van artikel 6 Mw.

Het CBL en Jumbo voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Campagne en Code beslissingen van een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 6 Mw ?

Niet in geschil is dat het CBL een ondernemersvereniging is in de zin van artikel 6 Mw. Evenmin in geschil is dat de campagne en de Code geen juridisch bindende beslissingen zijn en dat het CBL ook niet bevoegd is om haar leden verplichtingen op te leggen, zoals ook blijkt uit de in 2.4 geciteerde gedragscode van het CBL, waarnaar zij in dit verband verwijst. Om te kunnen spreken van een beslissing van een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 6 Mw, is echter niet vereist dat de beslissing juridisch bindend is of verplichtingen oplegt. HEM wijst er terecht op dat binnen de reikwijdte van dit begrip valt elke aanbeveling, ongeacht hoe deze juridisch moet worden gekwalificeerd, die een getrouwe weergave is van de wil om het gedrag van de leden van de ondernemersvereniging te coördineren.

Met HEM is de rechtbank van oordeel dat de campagne en de Code getrouwe weergaven vormen van de wil om het gedrag van de leden van de CBL op de betrokken markt te coördineren door de manier waarop de leeftijdscontrole door haar leden wordt uitgevoerd met het stellen van minimumnormen te standaardiseren. De rechtbank licht dit als volgt toe.

De wil om het gedrag van de leden van de CBL op de betrokken markt te coördineren blijkt in de eerste plaats uit de inhoud van de Code, die concrete maatregelen en minimumnormen bevat. Deze zijn bovendien stellig en zonder voorbehoud geformuleerd. Zie bijvoorbeeld de citaten onder 2.16 en 2.17. Deel van de campagne is het (laten) volgen van de aangepaste training van het CBL “Soms moet je nee verkopen”. Deze training is ook deel van de Code (als stap “Van wet naar werkvloer”), met dien verstande dat daarin staat dat supermarktorganisaties zelf ook een gelijkwaardige training en toetsmoment kunnen ontwikkelen. Daarmee is de training van het CBL of een gelijkwaardige training – en de daarin onderwezen handelswijze – de (minimum)norm. Hieruit blijkt de wil van de CBL om het gedrag van de leden op de betrokken markt te coördineren.

Dit blijkt verder uit de onder de feiten weergegeven manier waarop de campagne en de Code zijn vastgesteld, kort gezegd door vaststelling in de ledenvergadering, met de vraag aan de leden om zich daaraan te committeren. Daarop hebben alle leden van de CBL kenbaar gemaakt de Code te ondersteunen en zich aan de inhoud daarvan te committeren. Hieruit blijkt het streven van het CBL dat al haar leden de campagne en de Code zullen uitvoeren en aanvaarden als de bij de verkoop van alcohol en tabak te hanteren minimumnorm.

Het normstellend en standaardiserend karakter van de Code blijkt verder uit het gegeven dat alle leden de maatregelen in de Code als de minimale standaard beschouwen die wordt gehanteerd om op een verantwoorde wijze alcohol en tabak te verkopen (zie 2.14).

Het voorgaande vindt verder bevestiging in de eigen aanduiding van de campagne door CBL als “een richtlijn voor CBL-leden om aan de wet te voldoen” (conclusie van antwoord randnummer 3.8) en van de Code als een “vorm van zelfregulering” (conclusie van antwoord randnummer 3.7). Deze zelfregulering betreft de meerderheid van de supermarkten in Nederland, nu de leden ongeveer 95% van de supermarkten in Nederland controleren via eigen winkels/filialen en op basis van franchiseovereenkomsten en in termen van volume en omzet de meeste alcoholhoudende drank en tabak in supermarkten wordt verkocht.

CBL wijst op het onder 2.20 aangehaalde persbericht en benadrukt ook in deze procedure dat het haar leden vrijstaat de campagne en de Code naast zich neer te leggen en andere maatregelen te nemen. Of en in hoeverre de campagne en de Code daadwerkelijk zijn of (moeten) worden opgevolgd, is echter niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een besluit van een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 6 Mw. Wel vormt opvolging – net als controle en dwang – een duidelijke aanwijzing voor de aanwezigheid van de wil van de vereniging om het gedrag van haar leden op de betrokken markt te coördineren. In dit verband is van belang dat vast staat dat geen van de CBL-leden het systeem hanteert, terwijl dat wel geldt voor een honderdtal niet-CBL-leden.

Campagne en Code overeenkomsten in de zin van artikel 6 Mw ?

Niet in geschil is dat Jumbo een onderneming in de zin van artikel 6 Mw is. Net als de andere leden van CBL, die de meerderheid van de supermarkten in Nederland controleren en tezamen in termen van volume en omzet de meeste drank verkopen, heeft Jumbo ingestemd met en zich gecommitteerd aan de campagne en de Code, die, zoals hiervoor is uiteengezet, de uitdrukking vormen van een gemeenschappelijke wil om zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen. Voor de Code geldt bovendien dat deze is opgesteld door een projectgroep van CBL-leden (waarvan overigens vast staat dat deze op de hoogte was van het bestaan van het systeem). Daarmee zijn de campagne en de Code voor Jumbo overeenkomsten in de zin van artikel 6 Mw. Dat Jumbo, zoals zij zelf benadrukt, zich vrij voelde om de campagne en de Code niet na te leven en dat ook niet (geheel) heeft gedaan, maakt dat niet anders.

Mededingingsbeperkende strekking campagne en Code ?

Het volgende geschilpunt is de vraag of de campagne en de Code, zoals HEM stelt, een mededingingsbeperkende strekking hebben. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Daarmee volgt de rechtbank CBL en Jumbo niet in hun betoog dat de campagne en de Code juist volledig vrijlaten op welke wijze en met welke systemen of middelen de leeftijdscontrole wordt uitgevoerd. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

De rechtbank staat eerst stil bij de onderscheidene stappen bij het uitvoeren van de leeftijdscontrole. Deze bestaan achtereenvolgens uit:

a) te bezien of de klant onder de twintig (en vanaf 2014: 25) is,

b) in alle gevallen dat de klant niet onmiskenbaar ouder is dan die leeftijd te vragen om het legitimatiebewijs te tonen en

c) het legitimatiebewijs te controleren op de relevante echtheids- en geldigheidskenmerken;

de drank of tabak al dan niet af te rekenen.

Bij gebruik van het systeem wordt de kassa bij stap i) in alle gevallen geblokkeerd en wordt overgegaan tot de leeftijdscontrole zoals beschreven onder 2.6. Daarbij geschiedt stap ii) sub a) op afstand. Als de klant niet onmiskenbaar ouder dan twintig is, vraagt de kassamedewerker vervolgens de legitimatie te tonen (stap ii) sub b)), waarna stap ii) sub c) weer op afstand wordt uitgevoerd, door controle van het voor het scherm gehouden legitimatiebewijs. Stap iii) geschiedt weer door de kassamedewerker.

De Code vermeldt (onder 3.2) dat de kassamedewerker de verkoophandeling uitvoert. Het CBL en Jumbo hebben het gelijk aan hun zijde met hun standpunt dat dit enkele gegeven het gebruik van het systeem onverlet laat: de drank of tabak zal steeds ter verkoop worden aangeboden bij de kassamedewerker (stap i)), die deze uiteindelijk wel of niet afrekent (stap iii). Daarnaast vermeldt de Code (onder 3.2.1) dat de kassamedewerker vraagt om legitimatie van de klant die niet onmiskenbaar ouder is dan twintig (en vanaf 1 januari 2014 ouder dan 25). Dit is stap ii) sub b). Het CBL en Jumbo voeren terecht aan dat de kassamedewerker dit ook doet bij gebruikmaking van het systeem. In dit opzicht geven de bepalingen uit de Code naar de letter ruimte voor gebruik van het systeem.

Het voorgaande neemt echter niet weg dat de campagne en de Code onmiskenbaar uitgaan van leeftijdscontrole door de kassamedewerker, op een wijze die niet verenigbaar is met gebruik van het systeem. Zo zijn de bepalingen in de Code over de training aan de kassamedewerkers met de door CBL aangeboden training of een door de supermarkt zelf ontwikkelde gelijkwaardige training, niet goed verenigbaar met gebruik van het systeem. De eindtermen van deze training – waar alle kassamedewerkers dus aan moeten voldoen – houden namelijk onder meer in dat de kassamedewerker moet weten dat klanten onder de twintig jaar (in de versie 2014: onder de 25 jaar) om legitimatie moet worden gevraagd bij aankoop van alcohol en op welke manier hij moet controleren of de koper de vereiste leeftijd heeft bereikt, met inbegrip van controle van het identiteitsbewijs op echtheid en geldigheid. Training voor controle van de leeftijd en de echtheids- en geldigheidskenmerken van het identiteitsbewijs is niet nodig als deze aspecten via controle op afstand worden gecontroleerd zoals bij gebruik van het systeem. De als norm gestelde training is dus gericht op uitvoering van de gehele leeftijdscontrole door de kassamedewerker en gaat er daarmee van uit dat de gehele leeftijdscontrole, inclusief stap ii) sub a en c, wordt uitgevoerd door de kassamedewerker. Daarmee strookt de training niet met gebruik van het systeem, waarin stap ii) sub a en c niet door de kassamedewerker worden uitgevoerd, en sluit de Code waarin deze training als minimumnorm is opgenomen gebruik van het systeem feitelijk uit. Gezien het voorgaande kunnen het CBL en Jumbo niet ten volle worden gevolgd in hun betoog dat de training ook relevant is indien het systeem wordt gebruikt. Een belangrijk deel van de training is dat namelijk niet.

Het voorgaande geldt ook voor hetgeen de in de Code versie 2013 en 2014 staat over het ter beschikking stellen van hulpmiddelen aan kassamedewerkers waarmee de leeftijd kan worden vastgesteld (zie 2.18); dat is zinledig bij gebruik van het systeem waarbij deze vaststelling geschiedt door de controlemedewerkers op afstand.

Gezien het voorgaande beperken de campagne en de Code naar hun aard de mededinging op het gebied van het uitvoeren van leeftijdscontroles met gebruikmaking van het systeem en is de mededingingsbeperkende strekking van de campagne en de Code gegeven; het CBL en haar leden die de meerderheid van de Nederlandse supermarkten controleren hebben zich immers gecommitteerd aan een als norm gestelde training en het ter beschikking stellen van hulpmiddelen die het gebruik van het systeem feitelijk uitsluiten

Het voorgaande geldt ook als het CBL en haar leden – Jumbo en de andere supermarkten – bij het opstellen en vaststellen van de campagne en de Code niet het subjectieve oogmerk of de bedoeling hadden om met de als norm gestelde trainingen aan kassamedewerkers mededinging met betrekking tot het systeem uit te sluiten. Of dat zo is, kan dus onbesproken blijven. Daarmee laat de rechtbank de verwijzingen van HEM naar de negatieve uitlatingen door of namens het CBL over het systeem voor wat ze zijn.

Het CBL en Jumbo benadrukken dat de campagne en de Code ‘alleen’ een minimumstandaard bevatten, waar bovenop keten specifieke maatregelen kunnen worden ingesteld (zie 2.14). Dat argument zou hen kunnen baten als het gebruik van het systeem kon worden aangemerkt als een aanvullende maatregel, bovenop de in de campagne en de Code vervatte maatregelen. Uit het voorgaande blijkt dat dit niet het geval is: de campagne en de Code voorzien als minimumstandaard in een training voor kassamedewerkers en het ter beschikking stellen van materiaal voor het uitvoeren van stap ii) sub a en c die bij gebruikmaking van het systeem niet door de kassamedewerker maar door een controlemedewerker op afstand worden uitgevoerd.

Nu de campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben, vormen zij naar hun aard en los van het concrete gevolg een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 6 Mw. De geschilpunten over de eveneens door HEM gestelde gevolgbeperking van de campagne en de Code kunnen buiten bespreking blijven.

Schade aannemelijk ?

HEM vordert schadevergoeding op te maken bij staat. HEM geeft te kennen het debat eerst te willen richten op de aansprakelijkheidsvraag en het debat niet onnodig te willen compliceren door tijdrovend en gecompliceerd debat over begroting van de schade over een periode van zeven jaar. Dat neemt niet weg dat voor toewijzing van deze vordering vereist is dat aannemelijk moet zijn dat HEM schade heeft geleden als gevolg van de campagne en de Code. Daarbij geldt dat HEM niet gehouden is om de schadeposten en het beloop ervan concreet en specifiek op te geven. Wel kan van HEM worden verwacht dat zij ook in deze procedure voldoende stelt dat het aannemelijk is dat zij schade lijdt als gevolg van het onrechtmatig besluit.

HEM stelt dat het effect van de campagne en de Code is dat zij zich enkel kan richten op de 5% van de supermarkten die niet door CBL-leden worden gecontroleerd. Zij stelt daardoor schade van vele miljoenen euro’s te hebben geleden in de vorm van (niet-limitatief) gederfde winst en geleden verlies. Hiermee heeft HEM aan haar stelplicht over aannemelijkheid van schade voldaan. Nu CBL en Jumbo geen specifiek verweer hebben gevoerd over de door HEM gestelde aannemelijkheid van schade, is voldaan aan het vereiste voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Wel hebben het CBL en Jumbo in algemene zin aangevoerd dat er vele nadelen kleven aan het (gebruik van) het systeem. Jumbo heeft gewezen op interne stukken van 6 april 2011 en 16 maart 2012 (die zij als productie 1 en 2 in het geding heeft gebracht) waarin naar aanleiding van een proef kritische kanttekeningen worden gezet bij gebruik van het systeem. Deze gesignaleerde nadelen van het systeem – die ongetwijfeld van invloed geweest (kunnen) zijn op de afzet van het systeem, wellicht ook in het geval van C1000/Jumbo – zullen aan de orde kunnen komen bij de begroting van de schade in een schadestaatprocedure.

slotsom

Het voorgaande betekent dat de campagne en de Code nietig zijn en dat CBL en Jumbo allebei uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de schade die HEM door de campagne heeft geleden. Deze schade kan nader bij staat worden opgemaakt. Nu CBL en Jumbo jegens HEM aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, zijn zij hoofdelijk verbonden op de voet van artikel 6:102 BW. De vorderingen A tot en met D worden toegewezen.

CBL en Jumbo worden als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de onder E gevorderde kosten van deze procedure. Deze worden begroot op € 1.594,84 (€ 77,84 aan explootkosten, € 613 aan griffierecht en € 904 (2 punten tarief II) aan advocatenkosten. Voor het overige wordt de vordering onder E afgewezen. Gesteld noch gebleken is van een grond voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de proceskostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BLI 116). Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente is bij gebreke van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW evenmin grond.

De rechtbank

verklaart voor recht dat de campagne en de Code nietig zijn;

verklaart voor recht dat Jumbo onrechtmatig heeft gehandeld jegens HEM vanaf 12 juni 2008 tot en met heden doordat zij in strijd met artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet heeft gehandeld;

verklaart voor recht dat het CBL onrechtmatig heeft gehandeld jegens HEM vanaf 2 maart 2009 tot en met heden doordat zij in strijd met artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet heeft gehandeld;

verklaart voor recht dat het CBL en Jumbo vanwege het gewraakte handelen schadeplichtig zijn jegens HEM en veroordeelt CBL en Jumbo hoofdelijk tot betaling van de door HEM geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf de datum van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en

veroordeelt CBL en Jumbo hoofdelijk in de kosten van deze procedure, die tot deze uitspraak worden begroot op € 1.594,84.

verklaart de onder 5.5 bedoelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. D.R. Glass en mr. I. Brand en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2016.