Hof Arnhem, 20-12-2012, nr. 200.105.083

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Arnhem van 14 maart 2011, 18 augustus 2011 en 11 januari 2012, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 10 april 2012, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 11 januari 2012. De man verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en, zakelijk weergegeven, hem toestemming te verlenen om [minderjarige 1] (verder te noemen: [minderjarige 1]) te erkennen, hem mede te belasten met het ouderlijk gezag dan wel te bepalen dat de moeder hem informeert en consulteert en een contactregeling vast te stellen, kosten rechtens.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 22 mei 2012, heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Zij verzoekt het hof het beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

De bijzonder curator heeft bij brief van 5 juni 2012, ingekomen ter griffie van het hof op diezelfde datum, een verweerschrift - door haar een advies genoemd - ingediend.

Bij conclusie, ingekomen ter griffie van het hof op 13 juli 2012, heeft het Openbaar Ministerie geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. Het OM heeft tevens aangegeven niet bij de mondelinge behandeling aanwezig te zullen zijn.

Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:

De eerste mondelinge behandeling heeft op 23 augustus 2012 plaatsgevonden. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Zeevaart. De moeder is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Hendriks. Voorts is de bijzonder curator verschenen. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder te noemen "de raad") is verschenen mevrouw E.C.M. van der Veldt. Bij die gelegenheid is besproken of de juridische vader, die in eerste aanleg niet als belanghebbende was aangemerkt en verschenen, als belanghebbende moet worden opgeroepen voor de mondelinge behandeling. Het hof heeft, na alle aanwezigen gehoord te hebben, toen beslist dat de juridische vader als belanghebbende opgeroepen zal worden voor de voortzetting van de mondelinge behandeling, tenzij de moeder vóór 18 oktober 2012 (door middel van DNA-onderzoek) aantoont dat de man niet de biologische vader is van [minderjarige 1]. In dat laatste geval ontvalt de wettelijke grondslag voor zijn verzoeken.

Nadien heeft het hof geen bericht van de moeder ontvangen, waarna het hof alle partijen, inclusief de juridische vader, heeft opgeroepen voor de tweede mondelinge behandeling.

Deze mondelinge behandeling heeft op 20 november 2012 plaatsgevonden. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Zeevaart en de tolk mevrouw [...]. Namens de moeder is verschenen mr. M. Nurdogan-Ferwerda, advocaat te Amsterdam. Voorts is de bijzonder curator verschenen. Namens de raad is verschenen mevrouw G. Braam, vergezeld van mevrouw Nijenhuis. Het OM en de juridische vader zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Nadat mr. M. Nurdogan-Ferwerda had meegedeeld dat de moeder vertraagd was op haar reis naar de zitting, heeft het hof besloten de mondelinge behandeling desondanks voort te zetten.

De man en de moeder hebben tot in de zomer van [...] een affectieve relatie met elkaar gehad. Na september [...] hebben zij elkaar niet (of nauwelijks) meer gezien of gesproken. In de zomer van [...] is de moeder een affectieve relatie aangegaan met de juridische vader. Op [geboortedatum] is [minderjarige 1] geboren. De moeder is op [datum 1] volgens de [... gewoonte] en op [datum 2] voor de Nederlandse wet gehuwd met de juridische vader. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] een zoon geboren. De juridische vader heeft [minderjarige 1] erkend. De moeder is alleen belast met het gezag over [minderjarige 1].

Bij inleidend verzoekschrift heeft de man de rechtbank verzocht, zakelijk weergegeven, hem toestemming te verlenen om [minderjarige 1] te erkennen, hem mede te belasten met het ouderlijk gezag dan wel te bepalen dat de moeder hem informeert en consulteert en een contactregeling vast te stellen. De moeder heeft zich tegen deze verzoeken verzet.

De bijzonder curator, in die hoedanigheid benoemd bij voormelde beschikking van 14 maart 2011, heeft de rechtbank geadviseerd, zakelijk weergegeven, eerst een DNA-onderzoek te gelasten.

Bij beschikking van 18 augustus 2011 heeft de rechtbank, samengevat weergegeven, een DNA-onderzoek gelast, met benoeming van een deskundige verbonden aan Verilabs en voorts bevolen dat betrokkenen hun medewerking hieraan dienen te verlenen.

De moeder heeft niet meegewerkt aan het DNA-onderzoek.

Bij de bestreden beschikking van 11 januari 2012 heeft de rechtbank mede op grond van de weigerachtige houding van de moeder, de man weliswaar beschouwd als de verwekker van [minderjarige 1] maar voorts zijn verzoeken afgewezen.

De rechtbank heeft onbestreden als feiten vastgesteld dat de man en de moeder beiden de Nederlandse nationaliteit hebben, dat de man daarnaast nog een onbekende nationaliteit heeft en de moeder ook. Het hof zal dan ook van die feiten uitgaan. In het midden latend of dit is op grond van artikel 4 lid 1 en lid 4 van de Wet Conflictenrecht Afstamming dan wel artikel 10:95 BW, is het hof, gezien het feit dat de man en de moeder de Nederlandse nationaliteit hebben, van oordeel dat Nederlands recht van toepassing is.

Grief 1 van de man is gericht tegen de afwijzing van zijn verzoek hem (vervangende) toestemming te verlenen om [minderjarige 1] te erkennen. Grief 2 van de man is gericht tegen de afwijzing van zijn verzoeken betreffende het gezag, informatie- en consultatie en een contactregeling.

Op grond van artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan, voor zover hier van belang, de toestemming van de moeder van wie het kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, én de man de verwekker is van het kind.

Het hof merkt eerst ambtshalve en in het kader van artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) het volgende op. [minderjarige 1] is erkend door de echtgenoot van de moeder, die daarmee ook de juridische vader is (ex artikel 1:203 BW). [minderjarige 1] heeft thans aldus twee juridische ouders, zodat het niet mogelijk is dat een andere man [minderjarige 1] erkent (vgl. artikel 1:204 lid 1 aanhef, sub f BW). Alleen hierom al zou het verzoek om erkenning en grief 1 van de man moeten stranden.

In het debat tussen partijen wordt aan dit juridische punt nauwelijks aandacht besteed, behalve dat de bijzonder curator (in haar eerste advies van 3 juni 2011, sub 7) aangeeft dat, nu de erkenning door de echtgenoot van de moeder heeft plaatsgevonden nadat het inleidend verzoek tot vervangende toestemming was ingediend, deze erkenning door de echtgenoot nietig zou zijn. Wat er ook zij van deze opmerking, deze procedure heeft niet als inzet vernietiging van de erkenning; het hof laat deze kwestie rusten nu de bijzonder curator eerst opheldering over het verwekkerschap wenst door middel van een DNA-onderzoek, omdat het verwekkerschap een zelfstandige vereiste is voor het kunnen erkennen van een kind.

Daarenboven is de vaststelling van het verwekkerschap (biologisch vaderschap) ook van belang in het kader van grief 2, zodat het hof dit gestelde feit toch dient te onderzoeken.

Het meest verstrekkende verweer van de moeder in eerste aanleg is dat de man, anders dan hij stelt, níet de verwekker van [minderjarige 1] is. Daarom heeft de rechtbank een DNA-onderzoek gelast. De moeder heeft vervolgens geweigerd haar medewerking aan het onderzoek te verlenen. De rechtbank heeft, kennelijk op de voet van artikel 198 lid 3 Rv, uit die weigering de gevolgtrekking gemaakt die zij geraden acht, te weten het vermoeden dat de man de verwekker is van [minderjarige 1], in samenhang bezien met de verklaringen van de man en de moeder over het vaderschap, met de processtukken en het verhandelde ter zitting.

In eerste aanleg heeft de moeder erkend dat alleen DNA-onderzoek een onomstotelijk antwoord zal kunnen geven op de vraag wie de biologische vader van [minderjarige 1] is. Zij vreest echter voor de effecten die het uitvoeren van zo’n onderzoek voor haar en haar gezin kunnen hebben. Zij is bang dat zij een dergelijk onderzoek niet of nauwelijks geheim zal kunnen houden voor haar man en haar familie en dat er dan vragen gesteld worden over de redenen voor zo’n onderzoek en het (biologisch) vaderschap van [minderjarige 1]. Dit zal voor haar en voor haar beide kinderen zeer negatieve gevolgen hebben, aldus nog steeds de moeder. [minderjarige 1] is de eerste kleinzoon in de familie van haar echtgenoot en er bestaan zeer nauwe banden tussen [minderjarige 1] en de ouders van haar echtgenoot, die hij als zijn opa en oma beschouwt. De grootouders bezoeken het gezin vrijwel iedere dag. Het zal voor [minderjarige 1] uiterst beschadigend zijn als hij naast zijn vader, haar echtgenoot, ook zijn opa en oma zou verliezen; de moeder vreest en verwacht immers dat dat het gevolg zal zijn indien de man (met deze procedure) het vaderschap zou opeisen. Zij vreest ook een echtscheiding als haar echtgenoot bekend zou worden met het (eventuele) vaderschap van de man, hetgeen dan dus ook negatieve gevolgen heeft voor haar tweede zoon die tijdens het huwelijk met haar echtgenoot is geboren.

Zij heeft voorts nog gewezen op de familiebanden in de [...] gemeenschap waar zij en haar gezin deel van uit maken. Uit een onderzoek door de Rutgers Nisso Groep (2006) blijkt onder meer: in de [...] gemeenschap is het belangrijk de familiereputatie hoog te houden. Gezichtsverlies dient voorkomen te worden en schaamte doet zich snel voor. De [...] gemeenschap kan gekarakteriseerd worden als bijzonder gesloten, zeker wat betreft seksualiteit.

In hoger beroep heeft de moeder nog steeds geen medewerking willen geven aan DNA-onderzoek. Alle overige in deze procedure verschenen betrokkenen (de man, de bijzonder curator, de raad en het OM) vinden een DNA-onderzoek gewenst. Een kind heeft recht om te weten van wie het afstamt (vgl. HR 15 april 1994, NJ 1994, 608 en HR 3 januari 1997, NJ 1997, 451). Dit recht heeft ook internationaal erkenning gekregen in art. 7 Verdrag inzake de rechten van het kind. In casu is geen sprake van een verzoek van het kind (de bijzonder curator q.q.) om zijn biologische wortels bloot te leggen, doch betreft het een verzoek van de man – die stelt dat hij de biologische vader is van het kind – om familierechtelijke erkenning en om een contactregeling met het kind.

Rechtens ziet het hof in deze procedure geen mogelijkheid de moeder te dwingen medewerking aan het DNA-onderzoek te verlenen; zij heeft het gezag over [minderjarige 1] en zij is uit dien hoofde gerechtigd om toestemming te geven of te weigeren voor DNA-onderzoek betreffende [minderjarige 1]. De moeder heeft gemotiveerd aangegeven wat haar beweegredenen zijn om geen medewerking te verlenen aan het DNA-onderzoek betreffende [minderjarige 1] (zie hiervoor onder 4.6). Het hof begrijpt uit hetgeen zij heeft aangevoerd, dat zij vooral het oog heeft op de bescherming en de instandhouding van haar gezinsleven. Zij beschouwt haar echtgenoot als de (biologische) vader van [minderjarige 1], zo ook [minderjarige 1] zelf en de grootouders van [minderjarige 1]. Zij vreest ingrijpende gevolgen voor haar gezinsleven en voor de stabiele gezinssituatie van [minderjarige 1] als haar echtgenoot er achter komt dat zijn (biologisch) vaderschap ter discussie staat.

Het hof constateert dat deze beweegredenen van de moeder zeer dicht in haar privédomein, in haar gezinsleven liggen.

Op grond van artikel 198 lid 3 juncto artikel 21 Rv is de verplichting van partijen opgenomen mee te werken aan het deskundigenonderzoek. Wordt aan deze verplichting tot medewerken niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht, aldus de laatste volzin van lid 3 van artikel 198 Rv.

Hoewel het hof het ongewenst acht dat de moeder medewerking aan een door de rechter gelast onderzoek weigert, juist ook in dit geval waarin de raad en de bijzonder curator aanvoeren dat het van zeer groot belang voor [minderjarige 1] is dat komt vast te staan wie zijn verwekker is, en het overigens niet ongebruikelijk is dat in een dergelijk geval de rechter de weigering mee te werken aan een deskundigenonderzoek uitlegt ten nadele van de niet meewerkende partij, zal het hof in dit geval niet de gevolgtrekking maken dat de man de verwekker is van [minderjarige 1]. In dit geval is het immers ook mogelijk dat de echtgenoot van de moeder, de juridische vader, de verwekker is van [minderjarige 1]. De processuele vaststelling dat de man de verwekker is van [minderjarige 1] heeft daarbij dusdanige vergaande rechtsgevolgen (te weten dat de man [minderjarige 1] mogelijk kan erkennen met alle rechtsgevolgen van dien) en plaatst het leven van [minderjarige 1] ook in niet-juridische zin in een dusdanig ánder perspectief, dat het hof, waar feitelijk niet onomstotelijk vaststaat dat de man de verwekker is van [minderjarige 1], die gevolgtrekking niet wil maken (vgl. HR 15 februari 2008, LJN BC1860).

Het hof zal dan ook geen “sanctie” verbinden aan de weigering van de moeder om mee te werken aan het DNA-onderzoek, in die zin dat daarmee de stelling van de man, dat hij de biologische vader is, is komen vast te staan. Immers, nu de moeder onbestreden heeft aangevoerd dat zij in de zomer van [...], toen zij met de man een affectieve, seksuele relatie had, voorbehoedmiddelen heeft gebruikt en dat zij in de zomer van [...] ook een affectieve, seksuele relatie is begonnen met haar echtgenoot, verbindt het hof aan de niet-medewerking van de moeder ook niet de conclusie, anders dan de rechtbank, dat de man als de verwekker van [minderjarige 1] moet worden beschouwd. Hij kan daarom [minderjarige 1] ook niet erkennen. Ook op die grond faalt grief 1.

In dit kader wijst het hof er nog op dat de bijzonder curator en de raad menen dat een deskundigenonderzoek moet plaatsvinden naar de situatie in het gezin waarbinnen [minderjarige 1] nu opgroeit en de gevolgen van erkenning (van [minderjarige 1] door de man) voor het gezin van [minderjarige 1], in het bijzonder zijn relatie tot zijn juridische vader, zijn grootouders en zijn moeder. Echter, een dergelijk onderzoek is volgens de raad en de bijzonder curator en ook naar het oordeel van het hof, gelet op de verstrekkende gevolgen daarvan, alleen aan de orde als onomstotelijk vaststaat dat de man de verwekker is.

Nu niet vast is komen te staan dat de man de verwekker is van [minderjarige 1], moeten ook de andere verzoeken van de man afgewezen worden. Ten slotte is er ook geen wettelijke grond voor het vastleggen van een omgangsregeling, nu de man noch als de verwekker van [minderjarige 1] kan worden beschouwd noch in een nauwe persoonlijke betrekking tot [minderjarige 1] staat. Voor dit laatste oordeel is het navolgende redengevend.

De rechter stelt ingevolge artikel 1:377a lid 2 BW op verzoek van de ouders of van één van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.

De man is geen ouder in de zin van artikel 1:377a lid 2 BW. Beoordeeld moet worden of de man in een nauwe persoonlijke betrekking tot [minderjarige 1] staat. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is. Het hof komt tot dat oordeel op grond van de volgende omstandigheden:

Grief 2 faalt al met al.

Nu beide grieven falen zal het hof de beschikking van de rechtbank van 11 januari 2012, zij het met verbetering en aanvulling van gronden, bekrachtigen.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 11 januari 2012, met aanvulling en verbetering van gronden;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.A. Dozy, A.E.F. Hillen en B.F. Keulen, bijgestaan door mr. M. Vriend als griffier, en is op 20 december 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.