Hof 's-Hertogenbosch, 29-01-2015, nr. HV 200.156.426, 01

Aanleiding voor deze zaak is – kort weergegeven – het (in de hoofdzaak) gestelde toerekenbaar tekortschieten van Hunkemöller tegenover HB Israël in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst d.d. 10 augustus 2010. De franchiseovereenkomst komt erop neer dat HB Israël gedurende tien jaar het exclusieve recht heeft verkregen om in Israël de franchiseformule van Hunkemöller te exploiteren. Volgens de stellingen van HB Israël verliep de samenwerking tussen partijen van meet af aan stroef, en bleek Hunkemöller niet in staat te zijn om haar verplichtingen krachtens de franchiseovereenkomst na te komen en hier op zorgvuldige wijze invulling aan te geven. Dit leverde grote problemen op bij HB Israël, die daardoor niet in staat was de formule succesvol te exploiteren en schade leed. Er waren problemen met de leveranties, de informatievoorziening, de bouw en inrichting van de eerste winkel in Israël, de voorgenomen wijziging van de merknaam die niet doorging, de marketing en de administratieve afwikkeling. HB Israël heeft de door haar hierdoor geleden schade begroot op € 2.273.174,-.

De rechtbank heeft in het vonnis van 23 april 2014 (in de hoofdzaak) onder meer overwogen en beslist:

- de vorderingen van HB Israël in conventie af te wijzen;

- HB Israël in de kosten van de procedure in conventie te veroordelen;

- deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;

- HB Israël in reconventie te veroordelen tot betaling van € 49.137,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

- HB Israël te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

- HB Israël te veroordelen tot betaling van € 11.863,- ter zake kosten van bankgarantie, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

- Hunkemöller te veroordelen in de proceskosten in reconventie.

HB Israël heeft tegen dit vonnis (in de hoofdzaak) hoger beroep ingesteld (zaaknummer HD 200.157.081/01). Per datum van de mondelinge behandeling van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, 14 januari 2015, was door HB Israël in de hoofdzaak reeds de memorie van grieven genomen op 23 december 2014. De memorie van antwoord dient door Hunkemöller genomen te worden op 3 februari 2015.

Het verzoek van HB Israël strekt ertoe negen getuigen te (doen) horen middels een voorlopig getuigenverhoor ter onderbouwing van haar stelling dat Hunkemöller toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst. Daarbij zal HB Israël de getuigen willen horen - in de woorden van het verzoekschrift – over het feitelijk gebeuren zoals dat blijkt uit het verzoekschrift en om de bedoeling die partijen hadden bij het aangaan van de franchiseovereenkomst nader te bewijzen en aan te tonen dat Hunkemöller stelselmatig is tekort geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst. Van elk van de negen door HB Israël opgegeven getuigen (van wie vier woonachtig zijn in Israël) heeft zij aangegeven dat die, vanwege hun betrokkenheid daarbij, kunnen verklaren over de totstandkoming van de franchiseovereenkomst en/of over de uitvoering van die franchiseovereenkomst. Eén getuige kan verklaren over financiële kwesties en met name over de schade die HB Israël zou hebben geleden, aldus het verzoekschrift.

Ter zitting van het hof heeft mr. Mahn namens HB Israël – zakelijk weergegeven – verklaard dat wordt volhard bij het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, ook al is inmiddels door HB Israël de memorie van grieven in de hoofdzaak genomen. Dit is, volgens HB Israël, ondanks de stand van zaken van de procedure, niet in strijd met een goede procesorde. De totstandkoming en de wijze van uitvoering van de franchiseovereenkomst zijn van essentieel belang voor het oordeel in hoger beroep. HB Israël mag in hoger beroep haar stellingen bewijzen en haar komen alle processuele instrumenten toe die de wet in dit kader biedt. Er is geen sprake van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde of een ander zwaarwichtig belang. Van het ontbreken van enig belang is geen sprake, aldus HB Israël.

Op uitdrukkelijke vragen van het hof heeft mr. Mahn aangegeven dat thans wordt verzocht om een voorlopig getuigenverhoor in plaats van enige beslissing van het hof in de hoofdzaak [eventueel inzake bewijs(levering)] af te wachten, teneinde de stellingen van HB Israël in de reeds genomen memorie van grieven in hoger beroep verder te kunnen uitbouwen. HB Israël wil haar procespositie bepalen, in het bijzonder omtrent de mondelinge contacten die er zijn geweest bij de onderhandelingen van de franchiseovereenkomst in de periode april-augustus 2010; van deze mondelinge contacten is weinig op schrift gesteld. HB Israël wil hieromtrent bewijs verzamelen. Een onderdeel waarop de getuigen dienen te worden ondervraagd is ook de betekenis van een handgeschreven stuk en de bedoelingen die aan dit stuk ten grondslag lagen, aldus mr. Mahn. Daarnaar nader gevraagd heeft mr. Mahn aangegeven dat het in brede zin gaat om het verzamelen van bewijs over de totstandkoming en de uitvoering van de overeenkomst en niet om bewijs van reeds bekende – in de hoofdzaak ingenomen - stellingen.

Hunkemöller heeft in het verweerschrift – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat de onderbouwing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor te summier is en onvoldoende gespecificeerd. Het verzoekschrift bevat enkel een algemene korte omschrijving van de stellingen in de dagvaarding, welke in essentie het gehele geschil bestrijken, zonder nader te specificeren over welke concrete feiten of nadere stellingen HB Israël precies getuigen wenst te horen.

Daarnaast loopt het verzoek parallel aan de reeds aanhangige procedure in hoger beroep, in plaats van voorafgaand hieraan. Partijen hebben in eerste aanleg reeds uitvoerig hun standpunten uitgewisseld, zowel feitelijk als juridisch. HB Israël is dus bekend met de standpunten van Hunkemöller ten aanzien van de relevante feiten en rechten. Er ligt een uitgebreid vonnis van 23 april 2014. HB Israël kan dan nu niet volstaan met een korte schets van haar stellingen en de enkele opmerking dat HB Israël over deze feiten getuigen wil doen horen. Uit het verzoekschrift blijkt op geen enkele wijze waarover HB Israël concreet de genoemde getuigen wil horen.

Subsidiair voert Hunkemöller aan dat het horen van negen getuigen substantiële kosten met zich brengt, terwijl de kans dat Hunkemöller na een voor haar gunstig arrest deze kosten op HB Israël kan verhalen, nihil is. HB Israël weigert reeds thans de vorderingen waartoe zij in eerste aanleg is veroordeeld, te betalen. Bovendien is het lastig proceskosten te executeren in een vreemde staat. In het kader van de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen zou HB Israël dan ook in redelijkheid niet tot toepassing van haar bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor te verkrijgen, moeten worden toegelaten, aldus Hunkemöller.

Daarnaast wijst Hunkemöller erop dat in het kader van de twee-conclusiënleer HB Israël reeds een memorie van grieven heeft genomen en derhalve in beginsel geen nieuwe stellingen meer mag ontwikkelen. In dat licht bezien is sprake van strijd met de goede procesorde (vlg. Hof Amsterdam 16 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1263).

Hunkemöller vraagt dan ook het verzoek van HB Israël af te wijzen, met veroordeling van HB Israël in de kosten van deze procedure.

Door en namens Hunkemöller is hieraan ter zitting – zakelijk weergegeven – het volgende toegevoegd. In deze fase van de procedure kan HB Israël niet volstaan met een dergelijke summiere en vage onderbouwing van haar verzoek, maar dient zij concreet aan te geven welke relevante, betwiste feiten of rechten HB Israël te bewijzen aanbiedt. Ook tijdens deze mondelinge behandeling is niets relevants aangevoerd. HB Israël heeft alle gelegenheid gehad om een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor in te dienen vóór de inleidende dagvaarding. Inmiddels is de memorie van grieven genomen en kan HB Israél met het oog op de twee-conclusiënleer geen nieuwe stellingen meer ontwikkelen.

Het merendeel van de beweerde tekortkomingen in de nakoming van de franchiseovereenkomst, zoals ondeugdelijke leveranties en administratie, zouden bij uitstek kunnen worden onderbouwd door middel van het overleggen van orders, leveringsbonnen, facturen en dergelijke, hetgeen door HB Israël nauwelijks is gebeurd. Dit, terwijl er elke twee weken werd geleverd.

HB Israël lijkt te impliceren dat het houden van een voorlopig getuigenverhoor noodzakelijk is omdat tijdens de bodemprocedure de onderliggende feiten onvoldoende aan het licht zouden zijn gekomen. Niets is minder waar. Het feit dat partijen van mening verschillen over de uitleg van de franchiseovereenkomst heeft niet zozeer nog met te bewijzen feiten te maken, maar met de weging van de onderliggende feiten in het vonnis, waar HB Israël zich niet mee kan verenigen.

De heer [bestuurder] vervult kennelijk een dubbele functie: als bestuurder en als advocaat. De franchiseovereenkomst is getekend door [bestuurder] als ‘legal advisor’, niet als bestuurder van HB Israël. De brieven die [bestuurder] namens HB Israël stuurt, inclusief de opzegging van de franchiseovereenkomst, worden afgedrukt op het papier van het advocatenkantoor van [bestuurder]. Het lijkt er dus op dat HB Israël bij het aangaan van de franchiseovereenkomst juridisch is bijgestaan door een advocaat.

In reactie op het laatste heeft HB Israël aangegeven dat de heer [bestuurder] dient te worden gehoord in diens functie als bestuurder van HB Israël, niet als advocaat van HB Israël.

Het hof overweegt het volgende.

Uit het verzoekschrift – door Hunkemöller op dit punt onbetwist – blijkt dat partijen een forumkeuze gemaakt hebben en dat de hoofdzaak aan de rechtbank te Den Bosch (het hof begrijpt: de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch) zou worden voorgelegd. Ambtshalve overweegt het hof – mede gezien artikel 187 lid 2 Rv jo artikel 187 lid 1 Rv - ten aanzien van deze forumkeuze dat artikel 22 EEX-Vo (Brussel I) zich niet tegen deze forumkeuze verzet, nu een dergelijke kwestie niet valt onder één van de leden van artikel 22 EEX-Vo waarbij bepaalde gerechten - andere dan de Nederlandse rechter - bij uitsluiting bevoegd zijn (vergelijk artikel 23 lid 5 EEX-Vo). Het hof verwacht dat zij in de hoofdzaak zal aannemen dat er bevoegdheid is en is derhalve bevoegd om van het verzoek in deze zaak kennis te nemen.

De rechter dient een voorlopig getuigenverhoor in beginsel te gelasten, mits het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het voorlopig getuigenverhoor bewezen kunnen worden. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan echter worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt – waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten –, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008: BF3938).

Allereerst is het hof van oordeel dat HB Israël onvoldoende concreet heeft aangegeven over welke feiten zij de getuigen wenst te horen. Enerzijds heeft zij opgesomd de veelheid aan onderwerpen waarover partijen in het kader van de gestelde wanprestatie twisten, zonder daarbij aan te geven van welke relevante feiten behorend tot die onderwerpen, zij bewijs zou willen leveren. Anderzijds heeft zij slechts in zeer algemene zin als te bewijzen onderwerpen genoemd de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst alsmede de schade.

Voorts is het hof van oordeel dat door HB Israël onvoldoende feitelijk en concreet is aangegeven welke getuigen op welk punt gehoord zouden moeten worden. Er is slechts in algemene zin aangegeven wie van de getuigen kunnen verklaren over het de totstandkoming van die franchiseovereenkomst, wie over de uitvoering van die franchiseovereenkomst, en wie over beide onderwerpen. Van één getuige is bekend gemaakt dat hij van de financiële toestand van HB Israël en de door HB Israël geleden schade op de hoogte is. Ten aanzien van alle opgegeven getuigen is verder niet meer gesteld dan dat het horen van getuigen noodzakelijk is om “de bedoeling die partijen hadden bij het aangaan van de franchiseovereenkomst nader te bewijzen en aan te tonen dat Hunkemöller stelselmatig is tekort geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst”.

Voor zover HB Israël in haar pleitnota heeft verwezen naar haar bewijsaanbod bij memorie van grieven in de hoofdzaak: “al haar stellingen nader te bewijzen met gebruikmaking van alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen”, geeft dit het hof niet een concreter zicht op het onderhavige verzoek. Dat HB Israël desgevraagd ter zitting nog heeft aangegeven dat de getuigen zouden moeten worden gehoord over de periode april-augustus 2010, te weten de aanloop naar het tekenen van de franchiseovereenkomst, en een daarbij een, niet nader in deze procedure aangeduide rol spelend, handgeschreven stuk, maakt de oordelen van het hof niet anders, omdat ook op deze punten in het geheel niet is toegelicht welke getuigen hierover kunnen worden gehoord.

De verwijzing (in algemene zin) naar de stukken en de twistpunten tussen partijen (leveranties, administratie, inrichting van een winkel en beschikbaar reclamemateriaal, dan wel wat er gebeurd is in de periode voorafgaand aan het tekenen van de franchiseovereenkomst) acht het hof ook niet voldoende concreet en ter zake doend, ook al nu HB Israël ter zitting van 14 januari 2015 uitgebreid in de gelegenheid is gesteld een toelichting te geven op het verzoek, en hiervan slechts in geringe mate gebruik heeft gemaakt.

Bij een en ander overweegt het hof dat toewijzing van het verzoek strijdig kan zijn met een goede procesorde gelet op het stadium waarin het hoofdgeding in hoger beroep verkeert en rekening houdend met de mogelijkheid dat daarin een concrete bewijsopdracht kan worden gegeven als daartoe grond bestaat. In het hoofdgeding kunnen immers de stellingen en verweren van partijen, in het bijzonder van de verzoekers, de vraag doen rijzen of nadere bewijslevering door het horen van getuigen nodig is, waarbij – mede in verband met de eisen van een behoorlijke rechtspleging – in aanmerking zal moeten worden genomen dat en waarom aan verzoekers de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor is onthouden (HR 26 september 2008, NJ 2008/521, zie T&C Rv bij artikel 186 Rv, zesde druk, blz. 465). In het onderhavige geval is door HB Israël in de hoofdzaak reeds op 23 december 2014 de memorie van grieven genomen. De zaak staat inmiddels voor memorie van antwoord. Bij deze stand van zaken gelden de onder 3.9.3. weergegeven bezwaren tegen het verzoek des te meer en is het thans nog toewijzen van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor om die reden al te beschouwen als niet passend in een goede procesorde. Het is immers aan de rechter in de hoofdzaak om te bezien en te bepalen of -op basis van hetgeen in hoger beroep in het kader van de twee-conclusiënleer is gesteld en aangevoerd-, aan HB Israël een bewijsopdracht zal worden verstrekt en/of te beslissen tot het horen van getuigen in de hoofdzaak. Een toewijzende beslissing in dit stadium in deze zaak zou de voortgang van de hoofdzaak slechts ernstig belemmeren en daarmee naar het oordeel van het hof ook in strijd zijn met een goede procesorde.

Op grond van het bovenstaande zal het hof het verzoek van HB Israël afwijzen omdat het afstuit op de goede procesorde en de hierboven genoemde andere, door het hof zwaarwichtig geoordeelde bezwaren. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.

Het hof zal HB Israël als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit geding, zoals door Hunkemöller in het verweerschrift is verzocht.