Hof 's-Gravenhage, 18-01-2011, nr. 200.038.161/01

Bij exploot van 10 juli 2009 is Prorail in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage van 22 april 2009, gewezen tussen Rijswijk Wonen als eiseres en Prorail als gedaagde. Bij memorie van grieven, met producties, heeft Prorail vijf grieven tegen dat vonnis aangevoerd, welke grieven door Rijswijk Wonen bij memorie van antwoord, met producties, zijn bestreden. Vervolgens heeft Prorail bij akte rectificatie haar vordering verbeterd.

Op 21 oktober 2010 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, Prorail door haar advocaat mr. M.H.P. Claassen te Rotterdam en Rijswijk Wonen door haar advocaat mr. A.J.L. Claassen voornoemd. Partijen hebben zich hierbij bediend van pleitnota's die zich bij de stukken bevinden. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Rijswijk Wonen is eigenaar van een perceel grond bij de Johan Braakensieklaan te Rijswijk, in de nabijheid van het station Rijswijk.

In 1992 heeft de rechtsvoorgangster van Prorail, NS Rail Infrabeheer B.V. (hierna: Railinfrabeheer), opdracht gegeven aan het bedrijf Kombinatie Strukton Ballast Nedam V.O.F. (hierna: de Kombinatie) om een tunnelbak te realiseren nabij station Rijswijk ten behoeve van de spoorweg Amsterdam-Rotterdam.

Voor het garanderen van de stabiliteit van de tunnelbak/de damwanden gedurende de bouwfase heeft de Kombinatie gebruik gemaakt van tijdelijke groutankers.

Bij brief van 8 april 1993 heeft De Kombinatie toestemming gevraagd aan de woningbouwcorporatie genaamd R.K. Woningbouwvereniging St. Bonifacius (hierna: Bonifacius), de rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen, om tijdelijk 96 groutankers te mogen aanbrengen in de grond aan de Johan Braakensieklaan te Rijswijk. Bij brief van 19 april 1993 heeft Bonifacius de gevraagde toestemming verleend onder de voorwaarden dat alle ankers die in of door het perceel van Bonifacius zouden komen, zodanig worden aangebracht dat na het verwijderen van de ankerstaven geen delen van de ankers in de grond achterblijven boven een niveau van 22 meter beneden het huidige maaiveld, en dat de ankerstaven worden verwijderd direct nadat het middendek van de tunnel is gesloten.

Nadat het werk gereed was, heeft de Kombinatie het verzoek aan Bonifacius gedaan om de groutankers achter te mogen laten in de grond. Bij brief van 8 juli 1996 heeft Bonifacius de Kombinatie ontslagen van de verplichting om de ankerstaven uit het terrein van Bonifacius te verwijderen.

Bij brief van 31 oktober 1996 heeft de Kombinatie Railinfrabeheer gevrijwaard voor eventuele toekomstige claims betreffende het achterlaten van alle tijdelijke groutankers.

Rijswijk Wonen heeft in maart 2004 een vergunning aangevraagd voor de bouw van een appartementencomplex (genaamd de Sfinx) met onder andere 128 appartementen en bijbehorende ondergrondse parkeergarage. Deze vergunning is, bij blijkens datumstempel op 6 augustus verzonden besluit, verstrekt onder de voorwaarde dat voor aanvang van de werkzaamheden het voornemen daartoe moet worden gemeld aan de toezichthouder BAM Rail BV (hierna BAM) en de afdeling Milieu en Juridisch Beheer van Prorail Regio Randstad Zuid. De termijn voor het maken van bezwaar tegen dit besluit is op 17 september 2004 ongebruikt verstreken.

Naar aanleiding van de telefonische kennisgeving van Rijswijk Wonen dat zij wil starten met de bouw, heeft Prorail op 15 juni 2006 aan Rijswijk Wonen bericht dat in verband met de onduidelijke status van de groutankers ter plaatse van de geplande werkzaamheden is besloten tot nader onderzoek en dat Rijswijk Wonen niet kan aanvangen met de werkzaamheden tot meer bekend is over deze situatie. De termijn voor het maken van bezwaar tegen dit besluit is op 27 juli 2006 ongebruikt verstreken.

Prorail heeft vervolgens onderzoek laten doen naar de status van de groutankers. Arcadis Infra B.V. (hierna: Arcadis) heeft op 18 juli 2006 een concept memo opgesteld, bevattende een werkomschrijving voor het verwijderen van de groutankers.

Bij brief van 22 augustus 2006 heeft Rijswijk Wonen Prorail gesommeerd de groutankers los te koppelen en te verwijderen uiterlijk in week 38 van 2006 en aangekondigd dat zij, bij gebreke van bericht dat Prorail daartoe zal overgaan, daartoe zelf over zal gaan overeenkomstig het werkplan als opgesteld door Arcadis. Rijswijk Wonen heeft Prorail in deze brief voorts aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden dan wel zal lijden tengevolge van de aanwezigheid van de groutankers.

Op 30 augustus 2006 heeft Prorail desgevraagd een vergunning aan Rijswijk Wonen verleend voor het losmaken / deels verwijderen van de groutankers, waarbij is vermeld dat de vergunning geen enkele erkenning van aansprakelijkheid inhoudt. Vervolgens heeft Rijswijk Wonen opdracht gegeven de groutankers te verwijderen c.q. los te koppelen.

In opdracht van Rijswijk Wonen heeft een adviseur verbonden aan bureau Witteveen + Bos op 4 oktober 2007 in antwoord op vragen van Rijswijk Wonen schriftelijk gerapporteerd. In de conclusie van dit rapport is onder meer vermeld:

Rijswijk Wonen heeft in eerste aanleg gevorderd:

De rechtbank heeft de vorderingen sub c) en sub d) tegen Prorail toegewezen, op de grond dat Prorail uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken voor het feit dat een opdrachtnemer van Prorail in de grond van Rijswijk Wonen groutankers heeft achtergelaten die zijn gebruikt voor een ten behoeve van Prorail uitgevoerd werk en voor de daardoor veroorzaakte stillegging van de bouw van de Sfinx. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat aansprakelijkheid van de Kombinatie als opdrachtnemer jegens derden, zoals Rijswijk Wonen, in gelijke mate aansprakelijkheid van Prorail impliceert. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat Rijswijk Wonen buiten de onderlinge relatie staat tussen (de rechtsvoorgangster van) Prorail en haar opdrachtnemer de Kombinatie en dat de vrijwaring van de Kombinatie ten opzichte van Railinfrabeheer niet aan Rijswijk Wonen kan worden tegengeworpen. Daarbij heeft de rechtbank de aard van de vergunning d.d. 6 augustus 2004 en van het besluit tot stillegging van de werkzaamheden d.d. 15 juni 2006 niet van belang geacht. Naar het oordeel van de rechtbank hangt een inhoudelijk oordeel over de aansprakelijkheid — ook als het hierbij gaat om besluiten in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb — niet af van het al dan niet bestaan van de formele rechtskracht van deze besluiten.

De vorderingen sub a) en sub b) heeft de rechtbank afgewezen wegens gebrek aan zelfstandig belang bij toewijzing daarvan.

De grieven van Prorail zijn gericht tegen zowel de vaststelling van de feiten als de gevolgen die de rechtbank daaraan heeft verbonden. Met het appel beoogt Prorail het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Prorail stelt zich in haar grieven primair op het standpunt dat de toewijsbaarheid van de vordering beoordeeld moet worden aan de hand van de door Rijswijk Wonen in eerste aanleg daartoe aangevoerde grondslag dat Prorail als eigenaar van de groutankers met het achterlaten daarvan inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Rijswijk Wonen. Naar zij betoogt kan de vordering op deze grondslag niet slagen, reeds omdat Prorail geen eigenaar (meer) is van de groutankers; deze zijn al in 1995 losgekoppeld en dus niet meer onlosmakelijk met de tunnelbak verbonden. Zij zijn ook niet als wezenlijk onderdeel van de tunnelconstructie te beschouwen, nu zij zijn geplaatst als hulpconstructie, zodat Rijswijk Wonen door (verticale) natrekking eigenaar van de groutankers is geworden, aldus Prorail.

Dit betoog wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof moeten de groutankers naar verkeersopvattingen als onderdeel van het bouwwerk en daarmee als een bestanddeel in de zin van artikel 3:4 BW van de tunnelbak worden beschouwd, aangezien zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase, met het oog waarop de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren. Of de groutankers na het gereedkomen van het werk al dan niet alle zijn losgekoppeld — partijen verschillen daarover van mening — is niet relevant. Daarbij komt dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie vervulden en daarom, overeenkomstig de oorspronkelijke plannen (conform draaiboek van de Kombinatie, productie 3 CvA) bestemd waren om na het vervullen van hun tijdelijke functie te worden verwijderd. Nu dat niet is gebeurd, zijn zij bestanddeel van de tunnelbak gebleven. Zij zijn niet door (verticale) natrekking in de zin van artikel 5:20 BW gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen (Parl. Gesch. Boek 5,p.123; vgl. HR 31-10-1997, NJ 1998/97). De enkele omstandigheid dat de groutankers na het gereedkomen van het werk — in afwijking van hun oorspronkelijke bestemming — zijn achtergelaten in de grond, kan daaraan niet afdoen. De conclusie moet dan ook zijn dat (de rechtsvoorgangster van) Prorail eigenaar van de groutankers is gebleven.

Nu Prorail eigenaar van de groutankers is gebleven, heeft zij met de aanwezigheid daarvan in het terrein van Rijswijk Wonen en met het — ook na sommatie bij brief van 22 augustus 2006 — weigeren de groutankers verwijderen c.q. los te koppelen inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van Rijswijk Wonen. Niet in geschil is dat Rijswijk Wonen daardoor belemmeringen heeft ondervonden bij de uitvoering van de door haar geplande bouwwerkzaamheden. Rijswijk Wonen had er dus belang bij dat Prorail de groutankers verwijdert. Dat daartoe noodzaak bestond blijkt uit het door Arcadis opgestelde concept memo d.d. 18 juli 2006 (productie 6 CvA) naar aanleiding van het door haar in opdracht van Prorail verrichte onderzoek. In dit memo beveelt Arcadis aan de groutankers direct achter de diepwand door te branden, waarna deze kunnen worden verwijderd. De noodzaak daartoe is onderschreven in het later in opdracht van Rijswijk Wonen opgestelde rapport van Witteveen + Bos (productie 11 dagvaarding eerste aanleg). Aangezien Prorail — terwijl zij wist dat de groutankers in het terrein van Rijswijk Wonen waren achtergebleven — heeft nagelaten zich tijdig, dat wil zeggen: voor het verlenen van de bouwvergunning aan Rijswijk Wonen in 2004 (althans voordat met de bouwwerkzaamheden zou worden begonnen) op de hoogte te stellen van de status van deze ankers en het daardoor noodzakelijk was een besluit tot stillegging van de werkzaamheden te nemen, komt ook de vertragingsschade van Rijswijk Wonen voor rekening en risico van Prorail. Een en ander leidt er toe dat Prorail in beginsel gehouden is tot vergoeding van alle schade die Rijswijk Wonen heeft geleden en zal lijden door bovengenoemd handelen.

Prorail heeft in dit verband aangevoerd dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden, omdat niet zij maar de Kombinatie destijds de groutankers heeft aangebracht en (de rechtsvoorgangster van) Prorail slechts opdracht heeft gegeven tot realisatie van de tunnel en het daartoe aanbrengen van groutankers in de grond van de NS en voor zover dit elders zou moeten gebeuren de Kombinatie daarvoor de toestemming van de Gemeente en/of derden diende te vragen. Bij het maken van die afspraken is Prorail geen partij geweest.

Dit verweer faalt. Het gaat hier immers niet om de aansprakelijkheid van Prorail wegens onzorgvuldig handelen van de Kombinatie op grond van artikel 6:171 BW, maar om een inbreuk door Prorail als eigenaar van de groutankers op het eigendomsrecht van Rijswijk Wonen. Bovendien was het handelen door de Kombinatie destijds niet onrechtmatig, omdat de rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen, Bonifacius, bij brief van 19 april 1993 de Kombinatie tijdelijk toestemming had verleend de groutankers te plaatsen onder de voorwaarde dat deze na het gereedkomen van het werk zouden worden verwijderd, van welke verplichting Bonifacius de Kombinatie bij brief van 8 juli 1996 vervolgens heeft ontslagen.

Ook het verweer van Prorail dat voormeld schrijven van Bonifacius van 8 juli 1996 impliceert dat het recht van Rijswijk Wonen om zich te beroepen op haar eigendomsrecht jegens Prorail is vervallen, kan haar niet baten. Naar Prorail immers zelf stelt, heeft zij met de door de Kombinatie gemaakte afspraken niets van doen gehad. Bovendien is gesteld noch gebleken dat sprake is van omstandigheden die zouden kunnen maken dat de Kombinatie met Prorail vereenzelvigd dient te worden en/of dat de Kombinatie naar buiten toe — en in het bijzonder in de correspondentie aan en in overleg met Bonifacius — heeft aangegeven te handelen namens Prorail. Nu evenmin sprake is geweest van het verlenen van enig zakelijk recht, kan Prorail de tussen Bonifacius en de Kombinatie gemaakte afspraken niet tegenwerpen aan Rijswijk Wonen.

Prorail heeft ten slotte nog een beroep gedaan op de formele rechtskracht van het besluit d.d. 6 augustus 2004, waarbij een bouwvergunning is verleend aan Rijswijk Wonen, onderscheidenlijk van het besluit van 15 juni 2006 tot het stilleggen van de werkzaamheden. De rechtmatigheid van met name laatstgenoemd besluit staat er volgens Prorail aan in de weg dat de civiele rechter een inhoudelijk oordeel geeft over de door Rijswijk Wonen gestelde aansprakelijkheid van Prorail jegens Rijswijk Wonen voor de schade door de stillegging van de bouw en voor de kosten van verwijdering van de groutankers, nu de schade uitsluitend een direct gevolg is van het besluit tot stillegging.

Naar het oordeel van het hof brengt het feit dat er sprake is van een rechtsgeldig genomen besluit tot stillegging, nog niet met zich dat Prorail zich op basis daarvan zou kunnen onttrekken aan haar aansprakelijkheid voor de schade veroorzaakt door haar inbreuk op het eigendomsrecht van Rijswijk Wonen, te minder nu het niet tijdig beëindigen daarvan juist de oorzaak is geweest van de noodzaak tot het nemen van dat besluit. De gehoudenheid tot vergoeding van de schade wordt dan ook niet doorkruist door de formele rechtskracht van het besluit tot stillegging van de werkzaamheden.

Het voorafgaande leidt er toe dat Prorail gehouden is tot vergoeding van de schade die Rijswijk Wonen heeft geleden en zal lijden door de aanwezigheid van de groutankers in haar terrein en de daardoor veroorzaakte stillegging van de bouwwerkzaamheden.

De slotsom is dat de grieven falen en dat de beslissing van de rechtbank in stand moet blijven, zodat het vonnis zal worden bekrachtigd. Prorail zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G.J. Heevel en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 januari 2011 in aanwezigheid van de griffier.