Hof 's-Hertogenbosch, 30-06-2016, nr. 200 185 312, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

In augustus 2014 en april 2015 heeft [appellant] op eigen initiatief en voor eigen rekening een cursus VCA en een code 95 cursus (vakbekwaamheid) gevolgd. De kosten van deze cursussen bedroegen respectievelijk € 272,25 en € 328,52 exclusief reistijd en reiskosten. [appellant] heeft jegens [Reizen] aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van deze cursussen en twee door [Reizen] aangeboden cursussen.

Bij brief van 1 juli 2015 heeft [appellant] aanspraak gemaakt op betaling van achterstallig loon. Hij stelde zich op het standpunt dat de omvang van zijn dienstverband diende te worden aangepast en dat daarbij de jaren 1999 tot en met 2009 als referentie dienden te worden genomen.

Tijdens een rit van 29 op 30 augustus 2015 heeft [appellant] een bedrag van € 450,- ontvangen van een passagier. Het bedrag was bestemd voor [Reizen] . [appellant] heeft de ontvangst van dit bedrag vermeld op de ritopdracht, die hij aan het einde van de rit heeft ingeleverd op de daartoe bestemde plek. [appellant] heeft het bedrag niet conform de bij [Reizen] geldende procedure in de kluis van [Reizen] achtergelaten, maar onder zich gehouden.

Bij brief van 17 september 2015 heeft de advocaat van [Reizen] [appellant] gesommeerd om uiterlijk 18 september 2015 het bedrag van € 450,- bij [Reizen] in te leveren.

Bij brief van 21 september 2015 heeft [appellant] zich schriftelijk beroepen op verrekening van het bedrag van € 450,- met zijn vordering op [Reizen] ter zake van achterstallig loon.

Bij e-mailbericht van 23 september 2015, 11:24 uur, heeft de advocaat van [Reizen] [appellant] gesommeerd om uiterlijk dezelfde dag vóór 16:00 uur het bedrag van€ 450,- bij [Reizen] in te leveren en [appellant] erop gewezen dat indien hij het bedrag niet tijdig inlevert, hij er rekening mee moet houden dat hij op staande voet zal worden ontslagen.

Bij e-mailbericht van 23 september 2015, 20:38 uur, stelt de advocaat van [Reizen] [appellant] nogmaals in de gelegenheid het bedrag van € 450,- af te dragen aan [Reizen] . Zij wijst [appellant] er op dat indien [Reizen] het geld niet op 24 september 2015 om 12:00 uur in bezit heeft, hij rekening moet houden met een ontslag op staande voet.

Bij brief van haar raadsvrouw van 24 september 2015 heeft [Reizen] [appellant] op staande voet ontslagen. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:“Ook mijn e-mail aan u van woensdagavond (23 september 20.38 uur) jl. heeft er niet toe geleid dat u het contant geld van [Reizen] (€ 450,00) dat u hebt weggenomen althans zonder gegronde reden onder u houdt, hebt afgedragen. Zekerheidshalve heeft de heer [bedrijfsleider bij Reizen] (die u gisteren vergeefs getracht heeft te bellen op uw beide telefoonnummers) u vanmorgen weer gebeld. U hebt toen wel aangenomen, meegedeeld dat u mijn beide e-mails van 23 september jl. hebt ontvangen, maar het contant geld niet gaat afdragen. Mijn e-mails van 23 september jl. aan u heb ik zekerheidshalve bijgevoegd (*).In de opvatting van [Reizen] is sprake van een dringende reden die een onmiddellijke opzegging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. U bent derhalve bij deze op staande voet ontslagen. [Reizen] licht dat als volgt toe.U hebt (vanzelfsprekend zonder toestemming van [Reizen] ) contant geld met een waarde van € 450,00 weggenomen van [Reizen] althans u houdt dat geld zonder gegronde reden onder u ondanks herhaaldelijk verzoek van [Reizen] om dat geld af te dragen. U had dit geld zoals te doen gebruikelijk onmiddellijk na afloop van de rit waarin u het contant geld van de klant hebt ontvangen, moeten afdragen aan [Reizen] . U hebt dat niet gedaan en weigert hardnekkig om dat alsnog te doen.Aanvankelijk hebt u tijdens het gesprek van 16 september jl. met [Reizen] de indruk gewekt dat een afdracht van het geld via de advocaat moest plaatsvinden, omdat ik u gevraagd had om de contacten (overigens over uw vorderingen) via mij te laten verlopen. Bij brief van 17 september jl. heb ik uiteen gezet dat u over de dagelijkse gang van zaken rechtstreeks moet communiceren met [Reizen] en heb ik u namens [Reizen] gesommeerd het geld omgaand af te dragen. Mijn brief van 17 september jl. heb ik eveneens bijgevoegd (*).Vervolgens bent u zich plotseling op het standpunt gaan stellen (uw brief van 21 september jl.) dat u vindt dat u het geld mocht wegnemen althans onder u mag houden met een beroep op verrekening. In mijn e-mail aan u van 23 september jl. (11.24 uur) heb ik gemotiveerd uiteengezet dat en waarom u niet bevoegd bent om te verrekenen. U voldoet immers niet aan de betreffende wettelijke voorwaarden.U bent één en andermaal in de gelegenheid gesteld (ook nadat [Reizen] haar standpunt t.a.v. de verrekening kenbaar heeft gemaakt) om het geld alsnog af te dragen, maar u weigert dat gewoonweg. U hebt ook niet gereageerd op de sommaties van 23 september jl. Het heeft er alle schijn van dat u het bewust op een confrontatie laat aankomen.Al uw hiervoor omschreven gedragingen en de gedragingen zoals genoemd in mijn e-mails van 23 september jl. leveren ieder voor zich en hoe dan ook in onderlinge samenhang een dringende reden op, die een ontslag op staande voet rechtvaardigt.”

[Reizen] heeft het bedrag ad € 450,- verrekend met de eindafrekening.

In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg (samengevat) verzocht:

[Reizen] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en (samengevat) de volgende zelfstandige verzoeken gedaan:

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] en de verzoeken van [Reizen] afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

[appellant] heeft in zijn beroepschrift verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en zijn verzoeken alsnog toe te wijzen. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat het verzoek in hoger beroep aldus moet worden begrepen dat [appellant] tevens verzoekt [Reizen] te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst. [Reizen] heeft ter zitting geen bezwaar gemaakt tegen deze uitleg van het verzoek, is daar zonder enig voorbehoud op ingegaan en heeft verweer gevoerd tegen het als zodanig gelezen verzoek. Het hof gaat er, nu [Reizen] daardoor niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad, vanuit dat het verzoek van [appellant] in hoger beroep tevens een verzoek tot veroordeling van [Reizen] tot herstel van de arbeidsovereenkomst omvat.

[Reizen] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, uitsluitend voor het geval in hoger beroep komt vast te staan dat de kantonrechter het verzoek van [appellant] tot vernietiging van het ontslag op staande voet ten onrechte heeft afgewezen, een tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt zonder toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Daarnaast heeft zij haar verzoek tot betaling van schadevergoeding verminderd tot een bedrag van € 446,80.

[appellant] heeft in het principale hoger beroep acht grieven aangevoerd. Hij heeft geen grieven aangevoerd tegen de beslissingen van de kantonrechter tot afwijzing van het verzoek tot een voorlopige voorziening (3.2.1 sub h) en tot afwijzing van het verzoek tot een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (3.2.1 sub i).

De eerste tot en met de vierde grief van [appellant] richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

[Reizen] heeft aan het ontslag op staande voet van [appellant] ten grondslag gelegd dat [appellant] een bedrag van € 450,- aan contant geld heeft weggenomen van [Reizen] , dan wel zonder gegronde reden onder zich heeft gehouden, ondanks herhaaldelijk verzoek van [Reizen] om het bedrag af te dragen.

Het hof stelt vast dat [appellant] het bedrag van € 450,- niet heimelijk heeft weggenomen. Hij heeft de ontvangst van het bedrag direct gemeld op de ritopdracht, die hij vervolgens bij [Reizen] heeft ingeleverd. [appellant] heeft zich daarna, in ieder geval bij brief van 21 september 2015, beroepen op verrekening. Partijen discussieerden vervolgens over de vraag of [appellant] bevoegd was tot verrekening. Het hof is van oordeel dat, ook indien [appellant] niet bevoegd was tot verrekening, geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Er is, in de omstandigheden van het geval, geen sprake van een zodanige gedraging van [appellant] dat van [Reizen] redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Er is niet, dan wel onvoldoende onderbouwd, gesteld of gebleken dat [appellant] de opzet had zich het bedrag van € 450,- wederrechtelijk toe te eigenen. Gelet op de discussie tussen partijen ten tijde van het incident over de kosten van enkele door [appellant] gevolgde cursussen en de omvang van zijn dienstverband, acht het hof aannemelijk dat [appellant] van aanvang meende en – wat er zij van de precieze juridische beoordeling – redelijkerwijs kon menen dat hij het bedrag ad € 450,- kon verrekenen danwel afgifte van dit bedrag kon opschorten met het oog op zijn vorderingen op [Reizen] . Er kan derhalve niet worden aangenomen dat er sprake is van verduistering in dienstbetrekking of een daarmee op een lijn te stellen gedraging. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [appellant] nooit eerder geweigerd heeft om geld dat hij van passagiers ontvangen had aan [Reizen] af te dragen en dat [appellant] op het moment van het door [Reizen] gegeven ontslag op staande voet reeds zestien jaar bij (een rechtsvoorganger van) [Reizen] in dienst was. [Reizen] had naar het oordeel van het hof voor een minder vergaande sanctie kunnen kiezen dan een ontslag op staande voet. Zij had hem bijvoorbeeld kunnen laten weten dat hij niet zou worden opgeroepen zolang hij het geld niet had afgedragen. Zij had het bedrag ad € 450,- ook op de eerstvolgende loonbetaling in mindering kunnen brengen.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter het verzoek van [appellant] tot vernietiging van het ontslag op staande voet ten onrechte heeft afgewezen. In zoverre slagen de eerste tot en met de vierde grief van [appellant] . Op grond van artikel 7:683 BW kan het hof in dat geval de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of een billijke vergoeding toekennen. [appellant] heeft in hoger beroep verzocht [Reizen] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, naar het hof begrijpt met ingang van 24 september 2015. Het hof zal dit verzoek toewijzen.[Reizen] heeft nog aangevoerd dat [appellant] na het ontslag op staande voet een aantal medewerkers onheus bejegend heeft. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [Reizen] hiermee doelt op negatieve uitlatingen van [appellant] over [Reizen] jegens de heer [medewerker van Reizen] van [Reizen] . Het hof is van oordeel dat [Reizen] onvoldoende concreet heeft aangegeven om welke uitlatingen het gaat en dat deze uitlatingen niet los kunnen worden gezien van het ontslag op staande voet dat, zoals hiervoor is gebleken, onterecht is gegeven. Voor zover de verhouding tussen [Reizen] en [appellant] is verstoord als gevolg van het door [Reizen] gegeven ontslag op staande voet, is het aan [Reizen] om deze verhouding te herstellen.

Uit het herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 24 september 2015 vloeit voort dat [appellant] recht heeft op loon vanaf 24 september 2015. [appellant] heeft verzocht [Reizen] te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 24 september 2015 tot het einde van de onderhavige procedure. Het hof zal dit verzoek toewijzen. Nu het loon van [appellant] afhankelijk is van de uren dat hij opgeroepen wordt, zal het hof het loon vaststellen op basis van het gemiddeld aantal uren dat hij is opgeroepen in het jaar voorafgaand aan 24 september 2015. Het hof gaat uit van de periode van een jaar, omdat [Reizen] onweersproken heeft gesteld dat [appellant] in de piekmaanden van maart tot en met september meer wordt ingezet dan in de overige maanden van het jaar. [Reizen] heeft gesteld dat [appellant] in de periode van 24 september 2014 tot en met 31 december 2014 in totaal 41,68 uur heeft gewerkt. Dit is door [appellant] niet weersproken. [appellant] heeft gesteld dat hij van januari 2015 tot het ontslag op staande voet op 24 september 2015 in totaal 110 uur heeft gewerkt. Dit is door [Reizen] niet betwist. Dit betekent dat [appellant] in de periode van 24 september 2014 tot 24 september 2015 in totaal 151,68 uur heeft gewerkt. Dit komt neer op een gemiddelde van 12,64 uur per maand.

De periode waarover [appellant] nog loon tegoed heeft, betreft een periode van

9 7/30ste maanden. Uitgaande van een gemiddelde van 12,64 uur per maand, dient [appellant] nog loon te krijgen voor 116,71 uren. Tussen partijen is niet in geschil dat het uurloon van [appellant] laatstelijk € 13,56 bedroeg, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, 10% vakantiedagengeld en onregelmatigheidstoeslag. De onregelmatigheidstoeslag bedroeg in 2015, gelet op de cumulatieve cijfers op de salarisstrook van september 2015 (in eerste aanleg door [appellant] overgelegd bij brief van 6 november 2015), gemiddeld 33,33%. Uitgaande van deze gegevens stelt het hof het loon van [appellant] over de periode van 24 september 2015 tot heden vast op € 1.582,59, te vermeerderen met € 126,61 aan vakantiegeld, € 158,26 aan vakantiedagengeld en € 527,48 aan onregelmatigheidstoeslag, in totaal € 2.394,94 bruto. Het hof zal dit bedrag toewijzen.

[appellant] heeft tevens verzocht [Reizen] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de toe te wijzen loonbedragen. [Reizen] heeft tegen het verzoek tot betaling van de wettelijke rente geen separaat verweer gevoerd. Het hof zal dit verzoek toewijzen. Het hof ziet aanleiding de verzochte wettelijke verhoging te matigen tot 15%, gelet op de omstandigheden van het geval.

In zijn vijfde grief voert [appellant] aan dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Aan deze grief komt het hof gelet op het voorgaande niet meer toe.

De zesde grief van [appellant] richt zich tegen de afwijzing van zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding en/of transitievergoeding. Nu het verzoek van [appellant] tot veroordeling van [Reizen] tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal worden toegewezen, is een billijke vergoeding of transitievergoeding niet aan de orde.

De zevende grief van [appellant] richt zich tegen de afwijzing van zijn verzoek tot aanpassing van de omvang van zijn dienstverband en de daarop gebaseerde loonvorderingen. De kantonrechter oordeelde dat [appellant] volstrekt onvoldoende aanknopingspunten heeft aangereikt voor beoordeling van dit verzoek.

Het hof is van oordeel dat [appellant] ook in hoger beroep de grondslag van zijn verzoek tot aanpassing van zijn dienstverband en de hoogte van zijn loonvorderingen onvoldoende heeft onderbouwd. Onduidelijk is waarom er een referteperiode van 2007 tot en met 2014, dan wel subsidiair van 2013 tot en met 2014, zou moeten worden gehanteerd en waarom over diezelfde periode ook loon wordt gevorderd. Voorts is de als productie 12 overgelegde berekening zonder nadere toelichting onvoldoende duidelijk. De zevende grief faalt derhalve.

De achtste grief van [appellant] richt zich tegen de afwijzing van zijn verzoek tot betaling van studiekosten. Het hof begrijpt uit het beroepschrift dat [appellant] in hoger beroep alleen betaling verzoekt van de kosten van de door hem in augustus 2014 gevolgde cursus VCA ad € 328,52 en de door hem in april 2015 gevolgde code 95 cursus (vakbekwaamheid) ad € 272,25. [appellant] heeft aangevoerd dat deze kosten op grond van artikel 33 lid 1 van de cao Besloten Busvervoer voor rekening van [Reizen] komen.

Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt in artikel 33 lid 1 van de cao Besloten Busvervoer is dat de kosten van alle opleidingen voor rekening van de werkgever komen. Echter uit lid 2 van artikel 33 volgt dat in onderling overleg tussen werkgever en werknemer afstemming plaats dient te vinden over de invulling van de opleidingstijd. [appellant] heeft aangevoerd dat hij diverse malen bij [Reizen] geïnformeerd heeft of de betreffende cursussen zouden worden aangeboden, maar dat hij daar geen duidelijk antwoord op kreeg. [appellant] heeft [Reizen] echter niet laten weten dat hij (bij gebreke daarvan) voornemens was zelf stappen te ondernemen om deze cursussen te volgen. Daarmee heeft hij naar het oordeel van het hof niet voldaan aan de verplichting uit lid 2 van artikel 33 van de cao tot overleg, zodat de kosten van de door [appellant] op eigen initiatief gevolgde cursussen voor zijn eigen rekening dienen te blijven. Dat geldt te meer nu [Reizen] de benodigde cursussen ook voor haar chauffeurs heeft laten verzorgen. Dit betekent dat de achtste grief faalt.

De grieven die in incidenteel hoger beroep zijn aangevoerd, leiden niet tot een ander oordeel in principaal hoger beroep.

De eerste grief van [Reizen] in incidenteel hoger beroep richt zich tegen de afwijzing van haar verzoek tot veroordeling van [appellant] tot betaling van een schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 BW. Nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat er geen sprake was van een dringende reden voor het ontslag op staande voet, is [appellant] geen schadevergoeding aan [Reizen] verschuldigd op grond van artikel 7:677 lid 2 BW. De kantonrechter heeft het verzoek van [Reizen] derhalve terecht, zij het op andere gronden, afgewezen. Dit betekent dat de eerste grief van [Reizen] faalt.

In haar tweede grief in incidenteel hoger beroep komt [Reizen] op tegen de afwijzing van haar voorwaardelijke verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. [Reizen] heeft ontbinding verzocht voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat. Het hof begrijpt dat [Reizen] hiermee tevens doelt op de situatie dat de arbeidsovereenkomst met ingang van de dag van het door haar gegeven ontslag op staande voet wordt hersteld.

De tweede grief van [Reizen] faalt. Nog daargelaten of in een situatie als deze (waarin de kantonrechter het ontslag op staande voet in stand heeft gelaten en het hof oordeelt dat dit onterecht is) de mogelijkheid van voorwaardelijke ontbinding mogelijk in strijd is met het stelsel van de wet en in het bijzonder art. 7:683 lid 3 BW, is het hof van oordeel dat er geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanwezig is.

[Reizen] heeft primair ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] verzocht op grond van artikel 7:671b lid 1 jo. 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW. Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een verwijtbaar handelen van [appellant] , zodanig dat van [Reizen] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit volgt uit hetgeen het hof hiervoor onder r.o. 3.10. heeft overwogen.

[Reizen] heeft subsidiair ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] verzocht op grond van artikel 7:671b lid 1 jo. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW. De door [Reizen] gestelde verstoring van de arbeidsverhouding is met name gebaseerd op de gedragingen van [appellant] waarvoor [Reizen] [appellant] op staande voet heeft ontslagen. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, volgt dat, voor zover [Reizen] als gevolg van deze gedragingen het vertrouwen in [appellant] heeft verloren, dit onterecht is geweest. Het feit dat [appellant] tijdens zijn dienstverband van zestien jaar eenmaal een geldbedrag van [Reizen] onder zich heeft gehouden, betekent niet dat hij dit nogmaals zal doen. Het hof verwijst verder naar hetgeen hiervoor onder 3.11. is overwogen. Voor zover de verhouding tussen [Reizen] en [appellant] is vestoord als gevolg van het door [Reizen] gegeven ontslag op staande voet, is het aan [Reizen] om deze verhouding te herstellen.

De derde grief van [Reizen] in incidenteel hoger beroep richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter tot compensatie van de proceskosten. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis.

Op grond van het voorgaande zal het hof [Reizen] veroordelen de arbeidsovereenkomst tussen partijen te herstellen met ingang van 24 september 2015. Voorts zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarin het verzoek van [appellant] tot veroordeling van [Reizen] tot betaling van loon over de periode van 24 september 2015 tot het einde van de onderhavige procedure en het verzoek van [appellant] tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de toe te wijzen loonbedragen zijn afgewezen en deze verzoeken alsnog toewijzen tot zover als hiervoor is vermeld. Gelet op de uitkomst van de procedure zal het hof tevens de beslissing over de proceskosten van de eerste aanleg vernietigen en [Reizen] zowel in eerste aanleg, als in principaal en incidenteel hoger beroep in de proceskosten veroordelen.