Hof 's-Hertogenbosch, 10-03-2009, nr. HD 103.003.351

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij memorie van grieven heeft [X.] achttien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, naar het hof begrijpt behalve voor wat betreft de uitgesproken verklaring voor recht, en tot toewijzing van een schadevergoeding groot € 107.754,21 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, 24 februari 2005, tot aan die der voldoening en met veroordeling van [A.] Nissan in de kosten van het geding in beide instanties, een en nader uitvoerbaar bij voorraad.

Bij memorie van antwoord heeft [A.] Nissan de grieven bestreden.

[X.] heeft vervolgens een akte genomen en [A.] Nissan een antwoordakte.

Partijen hebben daarna de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd.

Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[X.] is op 1 augustus 1972 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van [A.] Nissan. Zijn laatste functie was magazijnmanager. Zijn laatstgenoten bruto salaris bedroeg € 2.733,49 per maand, exclusief 8% vakantiebijslag. [X.] is geboren op [geboortejaar].

[A.] Nissan exploiteert een automobielbedrijf in [vestigingsplaats] aan de [vestigingsadres]. De bedrijfsactiviteit bestaat uit een dealerschap voor het automerk Nissan met daarnaast een werkplaats met magazijn voor onderhoud, service en verkoop.

In maart 2002 is op dezelfde locatie Autobedrijf [AA.] BV (Renault) (hierna: [AA.] Renault) gevestigd. In verband daarmee hebben er diverse verbouwingen plaatsgevonden, zodat beide bedrijven konden voldoen aan de eisen van de importeurs voor het dealerschap.

Beide vennootschappen zijn dochtervennootschappen van [Beheermaatschappij Z.] [plaatsnaam] BV (hierna: de [Beheermaatschappij Z.]).

Op 19 mei 2004 heeft [A.] Nissan toestemming verzocht aan de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (hierna: de CWI) om de arbeidsovereenkomst met [X.] op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen, te weten verliezen in de afgelopen jaren en, bij gelijkblijvende situatie een verwacht negatief bedrijfsresultaat voor 2004 van € 126.500,-. Ook voor 2005 wordt nog een negatief bedrijfsresultaat voorspeld van € 35.000 mits er maatregelen worden genomen, waaronder het ontslag van [X.].

[X.] heeft verweer gevoerd bij de CWI, Hij heeft aangevoerd dat het magazijn in 2003 winst heeft gemaakt en dat het onjuist is dat het economisch niet verantwoord zou zijn dat [A.] Nissan er een magazijnmedewerker op na houdt. Hij heeft voorts onder meer heeft aangevoerd, dat de bedrijven van [AA.] Renault en [A.] Nissan zodanig met elkander vervlochten zijn, dat er in feite sprake is van één bedrijf.

De CWI heeft een plaatsopneming gehouden, waarbij volgens de CWI in haar motivering van de ontslagvergunning, die zij op 28 juli 2004 heeft verleend, gebleken is dat beide bedrijven eigen huisvesting hebben, met eigen ingangen, showrooms en recepties en alles wat daarmee samenhangt. Het magazijn is weliswaar gelokaliseerd in één ruimte, maar de goederen zijn duidelijk van elkaar gescheiden. Het over en weer gebruik maken van elkaars faciliteiten is volgens de CWI incidenteel en te kwalificeren als goed nabuurschap.

Op 30 juli 2004 is de arbeidsovereenkomst met [X.] opgezegd tegen 1 november 2004. Laatstgenoemde datum is na overleg tussen partijen verschoven naar 1 december 2004.

[X.] heeft [A.] Nissan op 24 februari 2005 gedagvaard voor de kantonrechter en heeft gevorderd dat deze bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

een verklaring voor recht uitspreekt dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;

[A.] Nissan veroordeelt tot betaling aan hem van een schadevergoeding groot € 107.754,21 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 februari 2005 en tot betaling van de proceskosten.

[A.] Nissan heeft hiertegen verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken, een schadevergoeding groot € 22.000, - toegekend plus de wettelijke rente als gevorderd en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. De veroordelingen tot betaling zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[X.] komt van deze uitspraak in hoger beroep. Hij vordert alsnog de door hem gewenste schadevergoeding groot

€ 107.754,21, een en ander zoals hiervoor onder 2.1 vermeld.

De grieven I tot en met IV en VII hebben betrekking op de overwegingen van de kantonrechter onder 7 in zijn vonnis, die erop neer komen dat volgens de kantonrechter de procedure die voor hem dient niet bedoeld is als een “verkapte” appelmogelijkheid van de beslissing van de CWI, de beslissing van de CWI door hem slechts marginaal kan worden getoetst en daarom niet door hem wordt getoetst of de ontslagvergunning en de opzegging verleend zijn op grond van een valse of voorgewende reden.

De grieven slagen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter in een procedure als bedoeld in 7:681 Burgerlijk Wetboek, de argumenten die partijen in het geding aanvoeren zelfstandig te onderzoeken, ongeacht of deze reeds ter sprake zijn gebracht bij de CWI in het kader van het verkrijgen van een ontslagvergunning (o.a. HR 5 april 1991, NJ 1991, 422). Er is geen sprake van een toetsing van de beslissing van de CWI door de rechter, doch van een eigen zelfstandige beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is of niet. Daarbij hoort onder meer op grond van artikel 7: 681 lid 2 sub a BW een volle toetsing van de redenen die aan het ontslag ten gronde zijn gelegd.

Hoewel de kantonrechter het ontslag reeds kennelijk onredelijk heeft geoordeeld, zal het hof niettemin hetgeen [X.] aanvoert omtrent een valse of voorgewende reden onderzoeken, omdat ook bij de vaststelling van de hoogte van de schade- vergoeding op grond van artikel 7: 681 BW, die een vergoeding naar billijkheid is, met alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag op 1 november 2004 rekening dient te worden gehouden.

Met de grieven V, VI en VIII en IX komt [X.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan de totstandkoming aan de beslissing van de CWI tot het verlenen van een ontslagvergunning een deugdelijk onderzoek is voorafgegaan, ook met name naar de verwevenheid van de arbeidsplaats en de financiële situatie van het bedrijf van [A.] Nissan met andere bedrijven uit dezelfde groep, dat niet gebleken is dat [A.] Nissan de CWI heeft voorzien van onjuiste informatie en dat het onvermijdbaar zijn van het uitvoeren van bepaalde werkzaamheden in het magazijn op zichzelf geen reden is om aan te nemen dat de functie van magazijnmanager niet is komen te vervallen.

[X.] verwijst hier naar zijn akte in eerste aanleg d.d. 26 oktober 2005.

[X.] betoogt, dat [A.] Nissan met de andere bedrijven uit de groep een fiscale en economische eenheid vormt, zodat met de financiële resultaten van de gehele groep rekening dient te worden gehouden.

Het hof is van oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of er om bedrijfseconomische redenen gesnoeid dient te worden in het personeelsbestand, in beginsel doorslaggevend is de situatie van het bedrijf van [A.] Nissan, dat immers in een afzonderlijke vennootschap opereert, haar eigen activiteiten heeft en een eigen identiteit heeft als Nissan dealer, anders dan de Renault dealer [AA.] Renault.

[A.] Nissan is een bedrijf met een kleine werkplaats met vijf arbeidsplaatsen en heeft ervoor gekozen een open magazijn in te richten, waaruit de autotechnici zelf de onderdelen pakken die zij nodig hebben. De CWI heeft een en ander ook tijdens zijn plaatsopneming vastgesteld. [X.] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken, en het hof gaat hiervan eveneens uit. Voorts heeft [A.] Nissan gesteld dat onder meer het aannemen van schadereparaties door de directeur [C.] zelf zouden worden gedaan en diverse andere werkzaamheden van [X.] worden verdeeld. Het hof neemt aan dat de functie van [X.] als “de enige magazijnman” bij [A.] Nissan is vervallen. [X.] heeft onvoldoende gesteld om aannemelijk te doen zijn dat dit niet het geval is. Zijn stelling dat een klant aan de balie wordt bediend door een magazijn medewerker van [AA.] Renault, maakt dat niet anders. Gesteld noch gebleken is immers dat het bedienen van externe klanten de hoofdtaak van [X.] vormde, en het bijspringen door een medewerker van Renault als een klant zich aandient kan dan ook niet worden aangemerkt als het uitoefenen van de functie van [X.] als “de magazijnman”.

Het hof gaat er voorts van uit dat de financiële bescheiden die door partijen bij de CWI in het geding zijn gebracht, juist zijn, aangezien de inhoud daarvan evenmin voldoende gemotiveerd is weersproken. Daaraan doen niet af de door [X.] gezette vraagtekens bij bepaalde binnen het concern door [A.] Nissan te betalen kostenposten, nu niet bestreden is dat deze feitelijk ten laste van [A.] Nissan komen. Uit de winst en verlies rekeningen van [A.] Nissan blijkt een verlies in 2002 van € 457.000, in 2003 van € 196.000 en in 2004 van € 225.000,-.

Het hof neemt dan ook niet aan dat de bedrijfseconomische omstandigheden die door [A.] Nissan aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd zijn aan te merken als een valse reden.

De stelling van [X.] dat er sprake zou zijn van een voorgewende reden, namelijk dat het ontslag in werkelijkheid om een andere reden zou zijn gegeven, wordt verworpen als zijnde onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.

Voor de beantwoording van de vraag in hoeverre de financiële situatie van [A.] Nissan van invloed is op de hoogte van de toe te kennen vergoeding, dient daarentegen wel rekening gehouden te worden met het feit dat [A.] Nissan deel uitmaakt van een groep van bedrijven, waarvan de aandelen bij een holding zijn ondergebracht. Uit de geconsolideerde winst en verlies- rekening van de [Beheermaatschappij Z.], overgelegd door [X.] in de brief van zijn gemachtigde van 18 juni 2004 aan de CWI blijkt dat de Beheermaatschappij in 2002 een verlies heeft geleden van € 269.000 en in 2003 een bescheiden winst van

€ 13.000,-. Het hof zal hiermee rekening houden. Hetgeen [X.] aanvoert omtrent de binnen de groep betaalde huur- penningen of andere intern te betalen lasten waardoor het resultaat van [A.] Nissan ongunstiger zou lijken dan het is, behoeft dan ook geen nadere bespreking meer, nu het hof het resultaat van de [Beheermaatschappij Z.] meeneemt in zijn beslissing.

[X.] stelt dat het magazijn winst maakte, zodat het economisch verantwoord zou zijn hem als magazijnmedewerker in dienst te houden. Het hof verwerpt dit argument. Het magazijn vormt geen zelfstandige economische entiteit. Het behoort tot de beleidsvrijheid van [A.] Nissan om de verliesgevendheid van haar bedrijf als geheel te verminderen door te besparen op de personeelskosten van het magazijn.

[X.] voert verder aan dat de aard en inhoud van zijn werk als magazijnmanager dezelfde was als het werk van de magazijnmedewerker van Renault, [B.]. Weliswaar heette zijn functie “magazijnmanager”, maar hij was voor Nissan de enige magazijnmedewerker en als zodanig “de magazijnman”. [B.] was korter in dienst dan [X.] en om die reden meent [X.] dat niet hij, maar [B.] voor ontslag had dienen te worden voorgedragen.

Het hof verwerpt de stelling van [X.] dat [B.] in zijn plaats ontslagen had behoren te worden. [B.] is immers in vaste dienst van [AA.] Renault. Inkrimping van het vaste personeel bij [AA.] Renault, omdat het met [A.] Nissan financieel slecht gaat, valt niet te verdedigen. Daaraan doet niet af, dat [B.] ongetwijfeld na het vertrek van [X.] ook behulpzaam is bij de verkoop van Nissan onderdelen als zich daarvoor klanten aan de balie aandienden.

De stellingen van [X.] over het aannemen van een nieuwe medewerker door [A.] Nissan, [D.], die al dan niet de meer dan twee jaar arbeidsongeschikte [E.] zou opvolgen, oordeelt het hof niet ter zake doende, nu blijkens bijlage 2 van de bij de CWI ingediende aanvraag voor de ontslagvergunning [E.] verkoopadviseur was, zodat er geen sprake is van een met de functie van [X.] uitwisselbare functie. Evenmin is gesteld of gebleken dat [X.] in deze functie zou kunnen worden geplaatst.

[X.] wijst erop dat hij bij de CWI in zijn verweer d.d. 14 juni 2004 heeft aangevoerd dat er in maart 2004 een nieuwe magazijnmedewerker is aangetrokken door het zusterbedrijf van [A.] Nissan, [AA.] Renault en dat [A.] Nissan dit heeft erkend bij de CWI (schrijven d..d. 28 juni 2004 aan de CWI). Deze magazijnmedewerker, [F.], is door het zusterbedrijf aangetrokken met een tijdelijk contract, ter vervanging tijdens ziekte van de magazijnmedewerker van Renault, [B.]. [F.] verrichtte werkzaamheden van gelijke aard als [X.]. Het tijdelijk contract van [F.] zou volgens [A.] Nissan niet worden verlengd. (schrijven d.d. 28 juni 2004 van [A.] Nissan aan de CWI). [X.] wijst erop dat echter met [F.] aansluitend een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten en dat [F.] het werk van [X.] als magazijnmedewerker inhoudelijk volledig heeft overgenomen. Zijn functie is dan ook niet vervallen.

Het hof is van oordeel dat van [A.] Nissan, nu zij tot de groep van de [Beheermaatschappij Z.] behoort, als goed werkgeefster verwacht mocht worden, alvorens [X.] voor ontslag voor te dragen, binnen haar concern te onderzoeken of [X.], al dan niet tijdelijk, herplaatst kon worden bij een van de andere bedrijven van de groep.

Magazijnmedewerker [F.] is in maart 2004 voor bepaalde tijd door [AA.] Renault aangetrokken ter vervanging van haar werknemer [B.]. Volgens de informatie die [A.] Nissan aan de CWI gaf op 28 juni 2004 was het niet de bedoeling dat [F.] een vast contract zou worden aangeboden. Ook indien deze mededeling destijds juist was, is het hof van oordeel dat het voor de hand lag dat [A.] Nissan zou onderzoeken, ook na het verkrijgen van de ontslagvergunning, of, in plaats van [F.] na zes maanden een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden, [X.] in aanmerking zou kunnen komen voor die functie (of een andere) bij [AA.] Renault. De arbeidsovereenkomst met [X.] is immers op 1 december 2004 geëindigd, derhalve na het tijdstip waarop aan [F.] een vast contract is aangeboden. Dit klemt temeer, nu de beheerder van [A.] Nissan de heer [C.] is, die tevens leidinggevende is bij [AA.] Renault. Niet gesteld of gebleken is dat [A.] Nissan op enig moment heeft onderzocht of er binnen de groep een mogelijkheid tot herplaatsing was. Het uitblijven van dat onderzoek oordeelt het hof niet getuigen van goed werkgeverschap. In zoverre slaagt dit onderdeel van de grieven.

Al hetgeen [X.] aanvoert omtrent de personele en andere veranderingen die plaats hebben gevonden bij [A.] Nissan na zijn ontslag per 1 december 2004 zijn voor de beoordeling daarvan niet van belang, tenzij daaruit omstandigheden kunnen worden afgeleid die ook reeds bestonden ten tijde van het ontslag. Niet gesteld of gebleken is dat dit het geval is, zodat het hof de latere ontwikkelingen van de bedrijven van [A.] Nissan en [AA.] Renault buiten beschouwing laat.

In grief X komt [X.] onder meer op tegen de beslissing van de kantonrechter dat hij zou hebben berust in het ontslag. [X.] wijst op de omstandigheden waaronder hij is ontslagen. In een gesprekje op 19 mei 2004 van nog geen vijf minuten is hem verteld dat zijn functie vervalt en is hij per direct op non-actief gesteld; dit na een dienstverband van 32 jaar. Hij is hierdoor dermate gegriefd dat werkhervatting niet mogelijk is.

De omstandigheid dat hij geen werkhervatting vordert mag dan ook niet van invloed zijn op de hoogte van de vergoeding.

Het hof is het met [X.] eens dat het niet vorderen van werkhervatting onder de huidige omstandigheden niet van invloed mag zijn op de hoogte van de toe te kennen vergoeding. Het hof is evenwel van oordeel dat de kantonrechter dit ook niet heeft laten meewegen.

In de grieven X (overig) tot en met XVII komt [X.] op tegen de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde vergoeding. [X.] wijst op de gevolgen die het ontslag voor hem heeft. Hij heeft (per datum memorie van grieven, hof) meer dan vijftig vergeefse sollicitatiepogingen gedaan. Zijn WW-uitkering eindigt op 30 november 2007. Hij lijdt aan artrose in zijn rug en heeft vijf maanden voor het ontslag in verband daarmee een zware rugoperatie moeten ondergaan. Het was [A.] Nissan ten tijde van het ontslag derhalve bekend dat hij aan artrose leed en het zeer te bezien viel of hij daarvan ooit geheel zou genezen. Per 25 augustus 2005 is hij weer in de Ziektewet beland, vanwege dezelfde rug problematiek. Hij is op 30 januari 2006 weer geopereerd en was ten tijde van het nemen van de memorie van grieven, augustus 2007, nog 100% arbeidsongeschikt.

Zijn maandsalaris bij Nissan bedroeg € 2.952,17 per maand, inclusief vakantiebijslag en na het ontslag ontving hij een WW resp. WIA-uitkering van slechts € 1.911,35 bruto per maand tot 1 december 2007. Daarna is hij op een bijstandsuitkering aangewezen. Volgens [X.] heeft hij recht op een vergoeding gelijk aan de kantonrechtersformule, met toepassing van de factor C=1. Hij komt op tegen de overweging van de kantonrechter dat niet meer van een billijke vergoeding kan worden gesproken, wanneer toepassing van de kantonrechtersformule leidt tot een uitkomst die zo groot is dat deze niet meer in relatie staat tot het doel waarvoor het is toegekend.

[X.] wijst erop dat hem geen verwijt valt te maken, terwijl [A.] Nissan wel valt te verwijten dat hij de keuze op [X.] heeft laten vallen ter besparing van loonkosten.

Volgens [X.] is de meerderheidsopvatting dat voor de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding ex artikel 7: 681 BW aansluiting dient te worden gezocht bij de kantonrechtersformule. De feiten rond dit ontslag rechtvaardigen volgens [X.] de hoogte van het door hem gevorderde bedrag.

Het hof oordeelt als volgt.

Uitgangspunt in dezen is dat het aan [X.] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en dat [X.] om die reden een billijke schade- vergoeding dient te worden toegekend. Daarbij dient te worden uitgegaan van alle omstandigheden en de voorzienbare omstandigheden ten tijde van het ontslag. Het hof is van oordeel dat voorzienbaar was dat [X.], gelet op zijn leeftijd, gedurende langere tijd werkloos zou zijn en gedurende die tijd aanmerkelijk in inkomen achteruit zou gaan. [A.] Nissan betwist dat zij ervan op de hoogte was dat er een aanmerkelijke kans bestond dat [X.] tengevolge van artrose arbeids- ongeschikt zou geraken. [X.] heeft dit niet eerder aangevoerd.

Het hof oordeelt dat de langdurige arbeidsongeschiktheid van [X.], die negen maanden na het einde van de arbeids- overeenkomst is opgetreden, geen factor is die tot een verhoging van de ontslagvergoeding leidt, nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat dit een rol zou hebben gespeeld bij het ontslag. [X.] heeft hierover ook niets aangevoerd bij de CWI, noch in eerste aanleg, zodat aangenomen kan worden dat die arbeidsongeschiktheid ook door hem niet werd verwacht ten tijde van het ontslag. Voorts is gesteld noch gebleken dat er een relatie zou bestaan tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk.

Een billijke schadevergoeding volgens artikel 7:681 BW dient per geval te worden vastgesteld. Ook bij de hantering van de kantonrechtersformule, dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

Het hof neemt deze omstandigheden zoals in dit arrest besproken, dan ook alle in aanmerking. Daarbij ligt de nadruk op het feit dat niet gesteld of gebleken is dat [A.] Nissan getracht heeft [X.] binnen het concern van de [Beheermaatschappij Z.] te herplaatsen, waarbij het hof wijst naar hetgeen aan het slot van 4.4.6 is overwogen ten aanzien van het in dienst nemen van [F.], de verwachtingen van [X.] op ander werk zoals die te verwachten waren op 1 december 2004, alsmede de dramatisch slechte financiële situatie van [A.] Nissan in 2002 en 2003, de resultaatsverwachtingen voor 2004, maar ook de financiële situatie van de [Beheermaatschappij Z.], die na een zwaar verlies over 2002 in het jaar 2003 een bescheiden winst heeft geboekt.

Al deze omstandigheden in aanmerking genomen, oordeelt het hof een vergoeding gelijk aan, afgerond, een jaar salaris, derhalve € 36.000,- bruto redelijk en billijk. Dit bedrag zou [X.], in de te verwachten gang van zaken ten tijde van het ontslag, in de gelegenheid hebben gesteld om zijn WW-uitkering dan wel een elders te verdienen lager salaris geruime tijd aan te vullen tot zijn laatstgenoten salaris.

Op dit bedrag strekt uiteraard in mindering hetgeen [A.] Nissan eventueel reeds ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan aan [X.].

Hetgeen partijen verder te berde hebben gebracht kan als zijnde niet – meer - ter zake doende buiten beschouwing blijven.

Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden vernietigd. Nissan zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep behalve voor zover daarin voor recht is verklaard dat het aan [X.] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, en, opnieuw recht doende:

veroordeelt [A.] Nissan tot betaling aan [X.] van een bruto schadevergoeding groot € 36.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 februari 2005 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Nissan in de kosten van het geding in beide instanties gevallen aan de zijde van [X.], welke kosten tot op heden voor wat betreft de eerste aanleg worden vastgesteld op € 87,- ter zake verschotten en op € 410,- ter zake gemachtigde en in hoger beroep op € 248,- ter zake verschotten en op € 1.158,- ter zake salaris advocaat;

verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Drijkoningen en Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2009.