HR, 15-09-2009, nr. 07/13065 E

Verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden, Economische Kamer, op 22 juni 2007 wegens ‘poging tot overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 9 van de Flora- en Faunawet, opzettelijk begaan’ veroordeeld tot het betalen van een voorwaardelijke geldboete van € 200,- subsidiair vier dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Namens verdachte heeft mr. B. Korvemaker, advocaat te Leeuwarden, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat verdachte geen beroep op de vrijstelling van art. 65 lid 3 van de Flora- en Fauna wet (hierna: FFW) toekomt, nu hij niet als grondgebruiker kan worden beschouwd.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat

Een korte schets van de feitelijke achtergrond is wellicht nuttig. Verdachte verklaarde ter terechtzitting in eerste aanleg dat hij ‘een geboren en getogen kooikerszoon’ is en dat hij nog steeds, ondanks zijn AOW, ‘in hart en nieren kooiker’ is. De eendenkooi waarvan hij gebruik maakte (‘mijn eendenkooi’) is eigendom van Staatsbosbeheer. Aanvankelijk, zo verklaarde verdachte in hoger beroep, was hij in dienst van Staatsbosbeheer. In de jaren negentig echter stootte Staatsbosbeheer het houden van kooien als kerntaak af. Verdachte kreeg toen toestemming om de kooi te blijven onderhouden. Hij ziet dit als zijn hobby. Verdachte erkende dat hij een vangkooi had geplaatst om kraaien te vangen. Dit omdat, zo verklaarde hij in eerste aanleg, de kraaien eieren uit de door hem uitgezette korven haalden en de jonge kuikens opvraten. Van de honderd korven die de verdachte had uitstaan, was ongeveer 90% bezet. Bijna de helft daarvan werd leeggehaald. Daarnaast waren er in de kooi nog de heel kwetsbare bodembroeders. Van de zeventig broedsels werd ongeveer 60% leeggeroofd.

Ter verduidelijking het volgende. Het mag van algemene bekendheid worden geacht dat een eendenkooi dient om eenden te vangen.2. Een eendenkooi bestaat uit een met bomen omzoomde waterplas waarvan sloten weglopen (de zogenaamde vangpijpen) die via een bocht uitmonden in de val. De eenden worden, door toedoen van het nieuwsgierig makende gedrag van het kooikershondje, de vangpijp ingelokt en, als ze de bocht om zijn, door de kooiker, die van achter de langs de vangpijp geplaatste schermen tevoorschijn komt, verder de vangpijp ingejaagd.3. Een onmisbaar onderdeel van de eendenkooi vormen de zogenaamde staleenden, makke eenden die door de kooiker in de vangpijpen worden gevoerd en die daardoor niet van de kooiker schrikken als deze tevoorschijn komt.4. De functie van de staleenden is om overvliegende soortgenoten naar de kooi en de vangpijpen te lokken. Het zijn alleen deze vreemde eenden die worden gevangen. Zij schrikken als de kooiker opduikt, de staleenden als gezegd niet. Die dobberen rustig voort.

Tot de taak van de kooiker behoort het op peil houden van het aantal staleenden in de kooi. Als het jachtseizoen is afgelopen en het broedseizoen begint, plaatst de kooiker broedkorven om zo de aanwas te bevorderen. Het plaatsen van de broedkorven vormt dus een vast onderdeel van het onderhoud van de eendenkooi.

Tegenwoordig domineert niet meer het economisch belang van de eendenkooi. Eendenkooien worden vooral in stand gehouden vanwege hun cultuurhistorische, landschappelijke en natuurwetenschappelijke waarde. Volgens de Stichting Eendenkooi worden eendenkooien in het Natuurbeleidsplan aangemerkt als met prioriteit te beschermen landschapselementen. Veel eendenkooien zijn dan ook aangekocht door natuurbeschermingsinstanties, zoals Staatsbosbeheer, dat 28% van de kooien bezit. Voor zover nog eenden worden gevangen, is dat ook om de vogels te ringen voor wetenschappelijk onderzoek. Of de verdachte in de onderhavige zaak als geboren kooikerszoon veel affiniteit had met deze nieuwlichterij is overigens de vraag. Hij bracht de eenden in elk geval nog gewoon naar de poelier.

De tenlastelegging in de onderhavige zaak is gestoeld op art. 9 FFW, dat luidt:

In art. 65 FFW wordt de mogelijkheid van vrijstelling op dit verbod gecreëerd. Het artikel luidde ten tijde van de verweten gedraging, voor zover hier van belang:

Van deze uitzondering kan alleen de grondgebruiker profiteren. Art. 1 lid 1 FFW geeft aan wat in dit verband onder grondgebruiker moet worden verstaan:

Volgens art. 1 lid 2 FFW wordt onder ‘grond’ mede ‘wateren’ verstaan.

Opmerking verdient dat in het systeem van de Flora- en Faunawet het jachtrecht (het recht van de jachthouder ‘tot het genot van de jacht’) niet een recht is om de grond te gebruiken als bedoeld in art. 1 jo. art. 65 lid 3 FFW. Het jachtrecht is juist gebaseerd op het recht op gebruik. Dat blijkt uit art. 33 FFW, dat het jachtrecht toekent aan de eigenaar en aan andere grondgebruikers.6. De jachthouder kan daarbij zijn recht aan derden verhuren. Genoemd art. 33 luidt:

Van belang is voorts het volgende. Art. 50 lid 1 FFW merkt ‘geregistreerde eendenkooien als bedoeld in art. 56’ aan als geoorloofde jachtmiddelen. Art. 56 FFW luidt:

Eendenkooien moeten dus niet alleen aan bepaalde eisen voldoen7. en door de eigenaar zijn geregistreerd, zij moeten bovendien op 1 april 1984 als eendenkooi geregistreerd hebben gestaan. In de eis van registratie ligt besloten dat de eigenaar het recht van eendenkooi (kortweg: het kooirecht) moet hebben. Dat is een oud-vaderlands zakelijk recht dat het recht geeft om op het desbetreffende perceel een eendenkooi erop na te houden en te gebruiken.8. Aan dat recht is het zogenaamde afpalingsrecht verbonden, waarvoor art. 59 FFW nadere regels geeft.

Om met een eendenkooi te mogen jagen, moet men in het bezit zijn van een geldige kooikersakte (art. 38 lid 1 sub c FFW). Daarnaast moet men als kooiker zijn geregistreerd. Zo althans begrijp ik art. 57 FFW, dat luidt:

De opgave en registratie heeft weinig zin als zij geen voorwaarde is om als kooiker op te mogen treden.

Terug naar de onderhavige zaak. Het Hof heeft het beroep op de vrijstelling als volgt samengevat en verworpen:

Het middel klaagt erover dat 's Hofs overweging volstrekt onbegrijpelijk is, nu door de verdediging is aangevoerd dat sprake is van een pachtovereenkomst en het Hof zich beroept op de inhoud van een overeenkomst tussen verdachte en Staatsbosbeheer, terwijl die overeenkomst niet in het dossier aanwezig is.

Ik stel voorop dat de vraag of verdachte grondgebruiker is in de zin van art. 1 lid 1 FFW mede van feitelijke aard is en om die reden slechts in beperkte mate in cassatie kan worden getoetst. Grondslag van die toetsing is wat ten overstaan van het Hof door of namens de verdachte is aangevoerd en wat het Hof daaromtrent heeft vastgesteld.

Ik begin met de klacht dat het Hof een oordeel heeft uitgesproken over een overeenkomst die zich niet in het dossier bevindt. Die klacht faalt. De stelling dat, als de verdachte zich bij wege van exceptie op een overeenkomst beroept, de rechter daarover niet kan oordelen als de beweerdelijke overeenkomst zich niet bij de stukken bevindt, vindt geen steun in het recht. Het ligt in een dergelijk geval op de weg van de verdachte om de overeenkomst over te leggen. Hoe anders zou de overeenkomst in het dossier terecht moeten komen?

Door de verdachte is, naast hetgeen in punt 6 reeds is vermeld, in hoger beroep aangevoerd dat hij in 1993, toen hij naar ik begrijp bij Staatsbosbeheer uit dienst trad, met Staatsbosbeheer een overeenkomst heeft gesloten en dat hij op grond van die overeenkomst geld van Staatsbosbeheer ontvangt ten behoeve van onderhoudswerkzaamheden aan de kooi. Tot dat onderhoud behoort, naar op grond van het in punt 7 vermelde mag worden aangenomen, ook het op peil houden van het aantal staleenden en het daartoe plaatsen van broedkorven. De gevangen eenden mag de verdachte zelf houden. Die brengt hij als gezegd naar de poelier. De raadsman heeft ter aanvulling op hetgeen verdachte heeft medegedeeld opgemerkt dat de overeenkomst met Staatsbosbeheer was gesloten voor de duur van tien jaren en dat deze daarna stilzwijgend is verlengd.

De stelling dat verdachte zelf ter terechtzitting heeft aangegeven dat de door hem bedoelde overeenkomst een pachtovereenkomst zou zijn, mist feitelijke grondslag. In het proces-verbaal van de zitting is dat niet vermeld. Wel valt daarin te lezen dat de raadsman de overeenkomst kwalificeerde als een overeenkomst tot aanneming van werk.9. Voorts heeft de raadsman blijkens punt 12 van zijn pleitnota aangevoerd dat verdachte gebruiker van de grond is omdat hij ‘pachter van het jachtrecht’ zou zijn. De vraag is of het Hof dat had moeten begrijpen als een beroep op het bestaan van een pachtovereenkomst zoals bedoeld in de definitie van grondgebruiker in art. 1 lid 1 FFW. Ik kom daar nog op terug.

De vraag of het oordeel van het Hof dat verdachte geen grondgebruiker is in de zin van art. 1 lid 1 FFW begrijpelijk is, kan benaderd worden vanuit de in genoemd artikellid gegeven definitie. Die definitie maakt duidelijk dat het niet voldoende is dat men het recht heeft om de grond te gebruiken. Dat recht moet ontleend zijn aan één van de limitatief opgesomde titels. Men moet gerechtigd zijn tot gebruik hetzij

Onbetwist is dat verdachte geen eigenaar is van de grond waarop de eendenkooi zich bevindt. Als eigenaar van de kooi wees verdachte Staatsbosbeheer aan. Met het oog op de vraag of verdachte krachtens een beperkt recht gerechtigd was de grond te gebruiken, merk ik het volgende op. In de Tweede Nota van Wijziging werd het in het oorspronkelijke wetsvoorstel voorkomende woord ‘goederenrechtelijk’ uit de definitie van grondgebruiker geschrapt. In de toelichting wordt opgemerkt dat het om een redactionele aanpassing gaat:10.

De conclusie die hieruit kan worden getrokken, is dat de wetgever het oog heeft gehad op een beperkt zakelijk recht, waarmee het eigendomsrecht van een bepaald perceel (de grond) is bezwaard. De verdachte beriep zich op een overeenkomst met een looptijd van tien jaar, die was verlengd. Van een beroep op een hem toekomend (beperkt) zakelijk recht was dus geen sprake.11. Tot nadere motivering op dit punt was het Hof dan ook niet gehouden.

Rest de vraag of de overeenkomst waarop verdachte zich beriep als een pachtovereenkomst kan worden aangemerkt. Art. 7:311 BW luidt:

Art. 7:312 BW bepaalt daarbij dat onder ‘landbouw’ wordt verstaan, ‘steeds voorzover bedrijfsmatig uitgeoefend’, onder meer ‘pluimveehouderij’. Of het in het kader van een hobby op peil houden van een kolonie staleenden als het bedrijfsmatig uitoefenen van een pluimveehouderij kan worden aangemerkt, lijkt mij zeer de vraag. Ik merk op dat de staleenden, hoewel mak, nog steeds hebben te gelden als in het wild levende dieren die dan ook niemands eigendom zijn. Maar afgezien daarvan, art. 7:325 BW bepaalt dat de duur van een pachtovereenkomst voor ‘los land’ zes jaar bedraagt. Een kortere duur is wel mogelijk, een langere niet. Alleen ingeval de wettelijke termijn van zes jaar is aangehouden, is verlenging van de termijn van rechtswege mogelijk. De tien-jaarstermijn en de stilzwijgende verlenging daarvan zijn daarmee niet te rijmen. Ik laat bij dit alles nog daar dat niets van wat de verdachte heeft aangevoerd aan een pachtovereenkomst doet denken. Over een pachtprijs wordt niet gesproken (integendeel: Staatsbosbeheer betaalt verdachte de onkosten), van de vereiste goedkeuring door de pachtkamer wordt niet gerept.

Het kan dan ook moeilijk als onbegrijpelijk worden aangemerkt dat het Hof heeft geoordeeld dat van een pachtovereenkomst geen sprake was. De enkele opmerking van de raadsman dat verdachte ‘pachter van het jachtrecht’ was, noopte het Hof daarbij niet tot een nadere motivering, waarbij ik aanteken dat de raadsman niet stelde dat verdachte pachter van de grond was.

De begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel kan ook bezien worden vanuit de regeling van eendenkooien als middel van de jacht in de artt. 56 e.v. FFW. Er is geen enkele reden om te veronderstellen dat verdachte een andere positie innam dan die van overeenkomstig art. 57 FFW geregistreerde kooiker. Het ‘jachtrecht’ van de verdachte berustte zogezien simpel op de gedane opgave van Staatsbosbeheer.12. Aan die opgave van Staatsbosbeheer zal de door verdachte genoemde overeenkomst ten grondslag hebben gelegen. In die overeenkomst werd geregeld welke vergoeding de verdachte ontving voor zijn bereidheid om als kooiker te fungeren.

Het oordeel van het Hof dat verdachte niet als grondgebruiker kan worden beschouwd, is derhalve toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Verdachte verklaarde geen toestemming te hebben van Staatsbosbeheer voor het plaatsen van een vangkooi (bewijsmiddel 1). Art. 65 lid 6 (oud) FFW is in casu dus niet van toepassing. De vraag is overigens of Staatsbosbeheer in dit geval toestemming had mogen geven voor het plaatsen van een vangkooi. Art. 65 lid 5 (oud) FFW vraagt immers om een belangenafweging, waarbij geldt dat tot het vangen van zwarte kraaien alleen mag worden overgegaan ‘ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren’. Het lijkt mij zeer de vraag of de staleenden in een eendenkooi als ‘vee’ aangemerkt kunnen worden.13. Het thans geldende art. 65 FFW biedt wellicht meer ruimte. Daarin telt ook ‘schade aan fauna’ mee.

Het middel faalt.

Ambtshalve wijs ik erop dat het cassatieberoep op 6 juli 2007 namens verdachte is ingesteld. Naar het zich laat aanzien zal de Hoge Raad niet vóór 6 juli 2009 uitspraak doen, zodat de redelijke termijn zal worden geschonden. Dat zal de Hoge Raad moeten constateren, maar hij hoeft daaraan geen andere gevolgen te verbinden, gelet op de aard en de hoogte van de opgelegde sanctie (HR 17 juni 2008, LJN BD2578, r.o. 3.6.2 onder C).

Gronden waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, zijn door mij niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zal constateren dat de redelijke termijn is geschonden en tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG