HR, 05-01-1999, nr. 107665 E

"overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 93 van de Wet op de bedrijfsorganisatie" veroordeeld ten aanzien van feit 1. tot een geldboete van éénduizend gulden, subsidiair twintig dagen hechtenis, ten aanzien van feit 2. tot een geldboete van vijfhonderd gulden, subsidiair tien dagen hechtenis, ten aanzien van feit 3. tot een geldboete van tienduizend gulden, subsidiair éénhonderd dagen hechtenis, waarvan vijfduizend gulden, subsidiair vijftig dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en ten aanzien van feit 4. tot een geldboete van vijfduizend gulden, subsidiair vijftig dagen hechtenis, waarvan drieduizend gulden, subsidiair veertig dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Het verkorte arrest en de aanvulling daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte.

Namens deze heeft mr D.A. van Niel, advocaat te Utrecht, bij schriftuur van 15 februari 1998 één middel van cassatie voorgesteld en bij schriftuur van 16 februari 1998 zes middelen. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit vragen van uitleg van het gemeenschapsrecht zal voorleggen aan het Hof van Justitie EG, met aanhouding van iedere verdere beslissing totdat het Hof van Justitie EG hieromtrent een beslissing zal hebben gegeven. De conclusie is aan dit arrest gehecht.

Aan de beoordeling van de afzonderlijke middelen voorafgaande beschouwing

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

Het middel ten aanzien van feit 3 en telkens het eerste middel ten aanzien van de feiten 1, 2 en 4 behelzen de klacht dat het Hof ingevolge het arrest van het Hof van Justitie EG van 30 april 1996,

NJ 1997, 214, inzake CIA Security International SA tegen Signalson SA en Securitel SPRL (hierna aan te duiden als het Securitel-aarest, de bewezenverklaarde feiten niet strafbaar had moeten verklaren, omdat de betreffende voorschriften niet overeenkomstig Richtlijn 83/189 aan de Commissie zijn medegedeeld.

Het gaat hier om Richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 28 maart 1983 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PB L 109, blz. 8). Deze Richtlijn is, voorzover hier van belang, gewijzigd bij Richtlijn 88/182/EEG van de Raad van 22 maart 1988 (PB 1988, L 81, blz. 75). De Richtlijn 83/189, zoals gewijzigd, wordt hierna aangeduid als: de Richtlijn.

Blijkens de considerans beoogt de Richtlijn het vrije verkeer van goederen te waarborgen. Het invoeren van technische voorschriften kan handelsbelemmerend werken. Teneinde een en ander te controleren heeft de Richtlijn een meldingsplicht geïntroduceerd. Ingevolge de artikelen 8 en 9 van de Richtlijn zijn de Lid-Staten verplicht elk ontwerp voor een technisch voorschrift onmiddellijk aan de Commissie mede te delen. Art. 10 houdt onder meer in dat de artikelen 8 en 9 niet van toepassing zijn wanneer de Lid-Staten voldoen aan hun verplichtingen die voortvloeien uit communautaire richtlijnen en verordeningen.

Indien een Lid-Staat in strijd met de Richtlijn heeft verzuimd mededeling te doen van een ontwerp voor een technisch voorschrift, wordt daardoor niet in algemene zin de verbindendheid van het desbetreffende voorschrift aangetast. Het Hof van Justitie EG heeft in het Securitel-arrest geoordeeld dat justitiabelen zich voor de rechter van die Lid-Staat kunnen beroepen op de artikelen 8 en 9 van de Richtlijn met als gevolg dat de rechter, ingeval een zodanig beroep met vrucht is gedaan, het desbetreffende nationale voorschrift ten aanzien van hen buiten toepassing dient te laten.

In zijn arrest van 16 juni 1998 in de zaak C-226/97 inzake J.M. Lemmens oordeelde het Hof van Justitie EG onder punt 35 als volgt: "Ook al leidt het niet mededelen van technische voorschriften, wat schending van een vormvoorschrift bij de vaststelling ervan oplevert, tot niet-toepasselijkheid van die voorschriften voorzover zij het gebruik of de verhandeling belemmeren van een product dat niet aan die voorschriften voldoet, dit betekent echter niet, dat elk gebruik van een product dat aan de niet-aangemelde voorschriften voldoet, onwettig wordt".

Ten tijde van de inwerkingtreding van de hiervoor genoemde Verordening minimumeisen varkenshouderij 1993, de Verordening Bestrijding ziekte van Aujeszky 1993 en de Verordening Identificatie en registratie runderen 1991, luidde de in art. 1 onder 1 van de Richtlijn opgenomen omschrijving van het begrip "technische specificatie":

De omschrijving in art. 1 onder 5 van de Richtlijn van het begrip "technisch voorschrift" luidde:

Aan de hiervoor onder 3.2 bedoelde middelen ligt de opvatting ten grondslag dat het bij de voorschriften in strijd waarmee de verdachte volgens de tenlastelegging heeft gehandeld, gaat om technische voorschriften in de zin van de Richtlijn. Voordat wordt ingegaan op de vraag of deze opvatting juist is, dient te worden vastgesteld of de in deze zaak van belang zijnde verordeningen vallen binnen de werkingssfeer van de Richtlijn. Naar uit het voorgaande blijkt, betreft het hier verordeningen op het gebied van de varkens- en de rundveehouderij. Ingevolge art. 1 onder 7 van de Richtlijn worden onder producten ook begrepen landbouwproducten. Op grond van art. 38, eerste lid, van het EG-Verdrag worden onder landbouwproducten onder meer verstaan de voortbrengselen van veeteelt. De Richtlijn is derhalve van toepassing op de productiemethoden en -procédés van varkens en runderen. De vraag of de in de onderhavige zaak relevante voorschriften aangemerkt dienen te worden als technische voorschriften in de zin van de Richtlijn zal in het onderstaande bij de bespreking van elk middel afzonderlijk aan de orde worden gesteld.

Beoordeling van het eerste middel met betrekking tot feit 1

Het middel betoogt, zoals hiervoor sub 3.2 reeds werd aangegeven, dat het Hof het sub 1 bewezenverklaarde feit niet strafbaar had moeten verklaren, omdat het betreffende voorschrift niet overeenkomstig de Richtlijn was aangemeld. Het middel berust op de opvatting dat het hier van belang zijnde voorschrift aangemerkt moet worden als een technisch voorschrift in de zin van de Richtlijn.

Het gaat hier om een overtreding van art. 2, eerste lid, van de Verordening minimumeisen varkenshouderij 1993, welke bepaling luidt:

Art. 15 van die verordening houdt in dat overtreding van de in de verordening gestelde verbods- en gebodsbepalingen een strafbaar feit is.

In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat het ontwerp voor de Verordening minimumeisen varkenshouderij 1993 destijds niet is aangemeld bij de Commissie. Tevens kan ervan worden uitgegaan dat zich in het onderhavige geval niet de situatie voordoet als bedoeld in artikel 10 van de Richtlijn.

Ten aanzien van de vraag of het onderhavige voorschrift aangemerkt dient te worden als een technisch voorschrift in de zin van de Richtlijn is het volgende van belang.

In het Securitel-arrest heeft het Hof van Justitie EG in rechtsoverweging 24 geoordeeld dat technische voorschriften in de zin van de Richtlijn "specificaties zijn ter omschrijving van de kenmerken van produkten (...)". Vooralsnog lijkt dit oordeel in samenhang met de hiervoor onder 3.6 weergegeven begripsomschrijvingen van de Richtlijn erop te wijzen dat een bepaling als de onderhavige niet aangemerkt dient te worden als een technisch voorschrift in de zin van de Richtlijn. Omdat anderzijds niet ondenkbaar is dat het begrip technisch voorschrift zo ruim moet worden opgevat als in het middel wordt voorgestaan, acht de Hoge Raad een beslissing omtrent die - hierna onder 11 te formuleren - uitleggingsvraag ten aanzien van de Richtlijn noodzakelijk voor het wijzen van zijn arrest. De Hoge Raad zal derhalve overeenkomstig art. 177 van het EG-Verdrag het Hof van Justitie EG verzoeken daaromtrent bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen.

Beoordeling van het tweede middel met betrekking tot feit 1

Indien het eerste middel met betrekking tot feit 1 slaagt, heeft de verdachte geen belang bij behandeling van het tweede middel. De bespreking van dit middel wordt derhalve aangehouden tot na de beslissing van het Hof van Justitie EG.

Beoordeling van het eerste middel met betrekking tot feit 2

Zoals hiervoor onder 3.2 reeds werd overwogen, behelst ook dit middel de klacht dat het Hof feit 2 niet strafbaar had moeten verklaren, omdat het desbetreffende voorschrift niet overeenkomstig de Richtlijn was aangemeld.

Het betreft hier een overtreding van art. 3, vierde lid, van de Verordening identificatie- en registratie varkens, welke bepaling luidt:

Ingevolge art. 9 van deze verordening is overtreding van art. 3 een strafbaar feit.

De Verordening identificatie- en registratie varkens is in werking getreden op 3 september 1979, derhalve vóór het van kracht worden van de Richtlijn. Ten tijde van het inwerkingtreden van de onderhavige verordening was van een mededelingsplicht ingevolge de Richtlijn nog geen sprake, zodat reeds om deze reden de in dit middel aangevoerde klacht moet worden verworpen.

Het eerste middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

Beoordeling van het tweede middel met betrekking tot feit 2

Het middel behelst de klacht dat niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat "het formulier dat bij de aflevering van varkens was overhandigd" niet ter inzage is gegeven. Daarmee wordt kennelijk bedoeld te stellen dat de verdachte weliswaar heeft geweigerd een formulier dat hij in zijn woning had liggen, ter inzage te geven, maar dat niet blijkt dat dit het bewuste formulier was dat de verdachte bij de aflevering van de varkens had ontvangen. Bewijsmiddel 1 houdt in dat de verbalisanten van de verdachte hebben gevorderd het formulier als bedoeld in art. 3 van de Verordening identificatie- en registratie varkens te tonen en dat de verdachte toen heeft verklaard: "Ik heb een formulier van de varkens in mijn woning liggen. Ik laat dit niet aan jullie zien". Tegen deze achtergrond en gelet op de verklaring van de verdachte zoals ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd, heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het bij het volgens de verdachte in zijn woning liggende formulier ging om het formulier dat bij de aflevering van de varkens was overhandigd. Het middel faalt derhalve.

Beoordeling van het middel met betrekking tot feit 3

Het middel betoogt, zoals hiervoor onder 3.2 reeds werd vermeld, dat de overtreden bepaling een technisch voorschrift behelst als bedoeld in de Richtlijn. Volgens het middel had het ontwerp voor die bepaling overeenkomstig de Richtlijn aangemeld moeten worden.

Het gaat hier om een overtreding van art. 2, eerste lid, van de Verordening Bestrijding ziekte van Aujeszky 1993. Deze bepaling luidt:

De verordening, die in 1993 is vastgesteld door het Landbouwschap, op voordracht van de Afdeling Varkenshouderij en gehoord de Stichting Gezondheidszorg voor Dieren, is een verordening als bedoeld in art. 93 van de Wet op de Bedrijfsorganisatie. Zij is gepubliceerd in het Mededelingen en Verordeningenblad Bedrijfsorganisatie van 3 september 1993, afl. 41, nr L30. Feit 3 is volgens de tenlastelegging gepleegd in of omstreeks de periode van 1 december 1994 tot en met 22 maart 1995.

De Afdeling Varkenshouderij van het Landbouwschap heeft een entschema vastgesteld als bedoeld in art. 2, eerste lid, van de Verordening Bestrijding ziekte van Aujeszky 1993. Ingevolge dit entschema dient, voorzover hier van belang, een vleesvarken eenmaal geënt te worden in de periode van de 10e tot de 16e levensweek; indien bedrijfsomstandigheden dit noodzakelijk maken dient een tweede enting plaats te vinden vier weken na de eerste enting.

Ingevolge de hiervoor onder 8.2 weergegeven regeling is de ondernemer verplicht om tijdens het fokken de varkens op een vast moment of vaste momenten in te enten tegen de ziekte van Aujeszky, zodat gezegd kan worden dat het enten deel uitmaakt van het productieproces. De in de Verordening Bestrijding ziekte van Aujeszky 1993 neergelegde entplicht behelst derhalve een voorschrift dat eisen stelt aan de productiemethode van varkens. Vooralsnog is niet duidelijk of het onderhavige voorschrift aangemerkt dient te worden als een technisch voorschrift in de zin van de Richtlijn. De Hoge Raad acht het noodzakelijk ten aanzien van deze kwestie een vraag van uitleg te stellen, welke hierna onder 11 zal worden geformuleerd.

Indien het onderhavige voorschrift moet worden beschouwd als een technisch voorschrift in de zin van de Richtlijn, had het ontwerp van het voorschrift moeten worden aangemeld bij de Commissie. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat aanmelding niet heeft plaatsgevonden. In dit verband is voorts van belang dat zich hier niet de situatie voordoet als bedoeld in art. 10 van de Richtlijn. Niet is gebleken dat Nederland bij het vaststellen van de onderhavige Verordening voldeed aan verplichtingen die voortvloeien uit communautaire richtlijnen en verordeningen. De hierna onder 8.5 te noemen Richtlijn 64/432/EG houdt niet een dergelijke verplichting in. Het ten deze toepasselijke art. 9, eerste lid, van Richtlijn 64/432/EG houdt in dat een Lid-Staat die een bindend nationaal programma heeft vastgesteld, dit programma bij de Commissie kan indienen. Uit de richtlijn blijkt niet dat er een verplichting is om een dergelijk programma vast te stellen.

Ervan uitgaande dat het onderhavige voorschrift aangemerkt moet worden als een technisch voorschrift in de zin van de Richtlijn rijst vervolgens de vraag of de omstandigheid dat de Verordening Bestrijding ziekte van Aujeszky 1993 niet is aangemeld bij de Commissie tot gevolg heeft dat het onderhavige voorschrift buiten toepassing dient te blijven. In dit verband is het volgende van belang. Zoals hiervoor onder 3.4 reeds werd overwogen, beoogt de Richtlijn door middel van preventieve controle het vrije verkeer van goederen te waarborgen. In het Securitel-arrest oordeelde het Hof van Justitie EG dat verzuim van de mededelingsplicht leidt tot niet-toepasselijkheid van de betrokken technische voorschriften, terwijl het Hof van Justitie EG in zijn arrest van 16 juni 1998 (C 226/97, Lemmens) in rechtsoverweging 35 heeft geoordeeld dat het niet mededelen leidt tot "niet-toepasselijkheid van die voorschriften voor zover zij het gebruik of de verhandeling belemmeren van een product dat niet aan die voorschriften voldoet (...)". Deze laatste overweging roept de vraag op of een niet-aangemelde bepaling die een technisch voorschrift inhoudt slechts buiten toepassing dient te blijven voorzover het voorschrift in het concrete geval een belemmering voor het handelsverkeer of het vrije verkeer van goederen inhoudt dan wel of een dergelijke bepaling buiten toepassing dient te blijven indien het voorschrift in zijn algemeenheid, los van het concrete geval, handelsbelemmerend werkt of kan werken. Ook op dit punt acht de Hoge Raad het noodzakelijk een vraag van uitleg van de Richtlijn te stellen, welke vraag hierna onder 11 zal worden geformuleerd.

Opmerking verdient dat Nederland bij schrijven van 9 augustus 1995 - derhalve na het tijdstip waarop de verdachte het onder 3 bewezenverklaarde feit heeft gepleegd - bij de Europese Commissie een programma heeft ingediend voor de uitroeiing van de ziekte van Aujeszky in Nederland.

Het programma houdt, voorzover in deze zaak van belang, op blz. 9 het volgende in:

Vervolgens vermeldt het programma op blz. 11 onder meer:

Over de derde fase vermeldt het programma op blz. 13 onder meer: