Hof 's-Hertogenbosch, 23-03-2021, nr. 200.267.265, 01

Op grond van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad gaat het hof uit van de volgende, voor zover in het geding na verwijzing nog relevante, feiten.

De procedure bij de rechtbank Groningen

In de onderhavige procedure vorderde Aabo, voor zover in het geding na verwijzing relevant, in het geding bij de rechtbank betaling door [appellant] van € 71.503,69, te vermeerderen met contractuele rente en € 1.832,60 aan incassokosten.

Aan deze vordering heeft Aabo, kort samengevat en voor zover in het geding na verwijzing relevant, het volgende ten grondslag gelegd.

Bij de oprichting van [de vennootschap 2] is niet het voorgeschreven minimumkapitaal op de aandelen in [de vennootschap 2] gestort. Ook na de oprichting, toen [de vennootschap] bestuurder was van [de vennootschap 2] , is dit niet gebeurd. [de vennootschap] is daarom op grond van artikel 2:180 lid 2, aanhef en onder b, (oud) BW naast [de vennootschap 2] hoofdelijk aansprakelijk voor alle tijdens haar bestuur verrichte rechtshandelingen waardoor [de vennootschap 2] is verbonden. [appellant] was bestuurder van [de vennootschap] . Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van [de vennootschap] daarom tevens hoofdelijk op haar bestuurder [appellant] .

Bij verstekvonnis van 30 december 2009 (114359 / HA ZA 09-1021) heeft de rechtbank de vordering van Aabo, met uitzondering van de incassokosten, toegewezen. [appellant] is in verzet gekomen tegen dit verstekvonnis en heeft alsnog gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in de procedure na verwijzing van belang, in het navolgende aan de orde komen. [appellant] heeft bij incidentele conclusie van 28 juli 2010 gevorderd [Beheer B.V.] en [directeur van Beheer B.V.] in vrijwaring te mogen oproepen.

Bij vonnis van 11 augustus 2010 (116160 / HA ZA 10-130) heeft de rechtbank, samengevat, geoordeeld dat ten tijde van de oprichting van [de vennootschap 2] op 5 juli 2005 het minimumkapitaal niet werkelijk ter beschikking stond van de vennootschap en dat ook nadien niet is voldaan aan de volstortingsplicht. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat voor dat geval artikel 2:180 (oud) BW in samenhang met artikel 2:11 BW tot gevolg heeft dat Aabo zich voor haar vorderingen kan verhalen op [appellant] als indirect bestuurder van [de vennootschap 2] , omdat [de vennootschap 2] haar verplichtingen jegens Aabo is aangegaan op een moment dat niet was voldaan aan de volstortingsplicht. De vordering komt vanwege de hiervoor in rov. 3.1. onder k) genoemde cessie alleen nog toe aan [geïntimeerde 1] .

Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank het verstekvonnis bekrachtigd, met dien verstande dat de vorderingen van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] zijn afgewezen vanwege de cessie van hun vorderingen aan [geïntimeerde 1] en met veroordeling van [appellant] in een deel van proceskosten van [geïntimeerde 1] .

In een aanvullend vonnis van 20 oktober 2010 (116160 / HA ZA 10-130) is de vordering van [appellant] om [Beheer B.V.] en [directeur van Beheer B.V.] in vrijwaring te mogen oproepen, afgewezen.

De procedure bij het gerechtshof Arnhem – Leeuwarden (200.172.321)

[appellant] is met vijf grieven in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van de rechtbank van 11 augustus 2010 en 20 oktober 2010. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellant] in verzet, hem te ontheffen uit de veroordelingen in het verstekvonnis en de vorderingen van Aabo alsnog af te wijzen.

Bij tussenarrest van 16 mei 2017 (hierna: het tussenarrest) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, samengevat en voor zover in de procedure na verwijzing relevant, als volgt overwogen.

o wanneer is tussen [de vennootschap 2] en [Installatietechniek B.V.] en/of [Beheer B.V.] een rekening-courantverhouding ontstaan, en waaruit blijkt dat;

o welke zakelijke voorwaarden golden voor die rekening;

o kon [de vennootschap 2] het saldo op de rekening-courant op elk moment en volledig opvragen;

o indien ten tijde van de oprichting € 18.000,00 is geboekt in de rekening-courantverhouding ten laste van [Beheer B.V.] , wat is dan de reden dat het bedrag van € 18.000,00 is overgeboekt naar de rekening van [Installatietechniek B.V.] en is geboekt in de rekening-courantverhouding met [Beheer B.V.] (rov. 4.18)?

Bij eindarrest van 16 januari 2018 (hierna: het eindarrest) heeft het hof Arnhem-Leeuwarden vervolgens, samengevat en voor zover in de procedure na verwijzing relevant, als volgt geoordeeld:

Op grond van de oordelen in het tussenarrest en in het eindarrest heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, samengevat:

- het vonnis van 20 oktober 2010 bekrachtigd;

- het vonnis van 11 augustus 2010 vernietigd en opnieuw rechtdoende: het verzet tegen het verstekvonnis van 30 december 2009 gegrond verklaard en [appellant] ontheven van de in dat vonnis tegen hem uitgesproken veroordelingen;

- Aabo veroordeeld tot het terugbetalen aan [appellant] van al hetgeen zij op grond van het verstekvonnis heeft geïnd, vermeerderd met wettelijke rente;

- Aabo veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

De procedure bij de Hoge Raad

Aabo heeft tegen het tussenarrest en het eindarrest beroep in cassatie ingesteld. Aabo heeft één cassatiemiddel ingesteld, bestaande uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat [appellant] in eerste aanleg heeft erkend dat niet was voldaan aan de volstortingsplicht. Onderdeel 2 klaagt dat het hof de twee-conclusie-regel heeft miskend voor zover het hof in de grieven van [appellant] heeft gelezen dat [appellant] daarin bestreed dat geen sprake was van voldoening aan de volstortingsplicht. Onderdeel 3 klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat de bewijslast van het voldaan zijn aan de volstortingsplicht op [appellant] rust. Onderdeel 3 klaagt voorts over de motivering van het hof in rov. 2.3.-2.6 van het eindarrest. Deze is onbegrijpelijk omdat het hof in rov. 2.3. van het eindarrest overweegt dat Aabo over de stortingsplicht in eerste aanleg nauwelijks iets heeft gesteld, terwijl uit rov. 4.5., 4.6. en 4.8. van het tussenarrest geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat het hof van oordeel was dat Aabo had voldaan aan de stelplicht. Onderdeel 4 klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom Aabo niet aan haar bewijslast heeft voldaan, mede in het licht van de erkenning van [appellant] in eerste aanleg en de inhoud van het verslag van de curator van 5 maart 2010. Onderdeel 5 klaagt ten slotte over het oordeel van het hof in rov. 2.5. van het eindarrest dat van [appellant] niet een verdergaande motivering kan worden gevergd van zijn betwisting dat niet aan de volstortingsplicht is voldaan.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 juli 2019 als volgt overwogen:

“3.2 Het hof heeft in rov. 4.18 van het tussenarrest specifiek vermeld op welke punten [appellant] inlichtingen moest verstrekken. Het hof is daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat het de kernvraag, namelijk of het teruggeboekte geld ter beschikking aan [de vennootschap 2] (i.o.) is blijven staan, niet zonder deze inlichtingen kon beantwoorden.

In het eindarrest overweegt het hof dat Aabo in eerste aanleg ‘nauwelijks iets heeft gesteld’ (rov. 2.3) en dat het door haar gestelde ‘summier is’ (rov. 2.5). Het hof bespreekt niet de inlichtingen die [appellant] in zijn akte heeft gegeven naar aanleiding van de door het hof gestelde vragen, en wat daaruit is af te leiden voor de beantwoording van de kernvraag. Dit is niet zonder meer te rijmen met de overwegingen in het tussenarrest, en de daarin door het hof aan [appellant] voorgelegde vragen. Bovendien is niet duidelijk welke (aanvullende of meer gedetailleerde) stellingen van Aabo het hof op het oog had, welke stellingen het hof miste en waarom het hof in het tussenarrest dan geen vragen aan Aabo heeft gesteld.

Aabo heeft haar vordering tijdens de procedure aangevuld met een beroep op art. 2:180 lid 2, onder b, (oud) BW. Aabo verwees hierbij naar het verslag van de curator, dat Aabo niet eerder kon overleggen dan zij heeft gedaan en waarin de curator vaststelde dat niet was voldaan aan de stortingsplicht. Vervolgens heeft [appellant] in eerste aanleg niet betwist dat niet was voldaan aan de stortingsplicht. In eerste aanleg was er dan ook geen aanleiding voor Aabo om nader in te gaan op het niet voldaan zijn aan de stortingsplicht. [appellant] heeft in hoger beroep de vraag of voldaan is aan de stortingsplicht alsnog tot onderwerp van debat gemaakt. Aabo heeft daarop ook gereageerd. Zij heeft opnieuw verwezen naar het verslag van de curator en bovendien gesteld dat uit de administratieve bescheiden niet blijkt dat sprake is geweest van een boeking van het bedrag in rekening-courant. In het licht van deze gang van zaken is niet voldoende duidelijk gemotiveerd waarom het hof van oordeel is dat het door Aabo gestelde (kennelijk: te) summier is (rov. 2.5) en dat [appellant] het gestelde voldoende heeft betwist (rov. 2.6).

Dat het hof niet gebonden was aan de in het tussenarrest neergelegde overwegingen over de stortingsplicht, nu daarin geen bindende eindbeslissingen waren vervat, doet aan het voorgaande niet af. Als het hof in het eindarrest een andere richting wilde inslaan dan in het tussenarrest, had het moeten toelichten waarom daarvoor is gekozen; dat vloeit voort uit de algemene eis van een behoorlijke motivering van rechterlijke beslissingen. In het onderhavige geval heeft het hof dat niet gedaan.

Daarmee slagen de hiervoor in 3.1.1 weergegeven klachten van onderdeel 3.”

De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen dat de onderdelen 4 en 5 geen behandeling behoeven en dat overige klachten van het middel niet tot cassatie kunnen leiden, hetgeen gezien artikel 81 lid 1 RO geen nadere motivering behoeft.

De procedure en de beoordeling na verwijzing

In de procedure na verwijzing ligt de vraag voor of is voldaan aan de volstortingsplicht. Het hof moet dus, opnieuw en met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad, beoordelen of de grieven 1 en 3 slagen. Het hof moet hierbij uitgaan van de niet of tevergeefs bestreden oordelen in het tussenarrest. Op grond hiervan neemt het hof tot uitgangspunt dat stelplicht en bewijslast dat niet is voldaan aan de volstortingsplicht rusten op Aabo. Het hof neemt voorts tot uitgangspunt dat de storting op de aandelen door [Installatietechniek B.V.] op 1 juli 2015 kan worden beschouwd als een storting namens [Beheer B.V.] . Het hof neemt ten slotte tot uitgangspunt dat het er bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de volstortingsplicht op aan komt of het op 1 juli 2005 gestorte en op 5 juli 2005 weer teruggeboekte bedrag daadwerkelijk (in rekening-courantverhouding) ter beschikking is blijven staan van [de vennootschap 2] (i.o.), waarbij ook van belang is of deze lening zakelijk verantwoord was en of [de vennootschap 2] (i.o) desgewenst over dit bedrag kon blijven beschikken.

Aabo stelt dat niet is voldaan aan de volstortingsplicht. Volgens Aabo stond door de terugboeking op 5 juli 2005 het bedrag van € 18.000,00 niet langer ter beschikking van [de vennootschap 2] (i.o.), hetgeen ook door de curator in het faillissement van [de vennootschap 2] is vastgesteld. Door [appellant] wordt betwist dat niet is voldaan aan de volstortingsplicht. Volgens [appellant] volgt uit de gang van zaken dat het teruggeboekte bedrag in de vorm van een vordering op [Beheer B.V.] is geboekt in de rekening-courant van [Beheer B.V.] en zo ter beschikking van [de vennootschap 2] (i.o.) en later [de vennootschap 2] is blijven staan. Ter onderbouwing hiervan, heeft [appellant] verwezen naar de door hem overgelegde grootboekkaarten 2005 en 2006 betreffende de rekening-courantverhouding van [de vennootschap 2] met [Beheer B.V.] en de jaarrekening 2005 van [de vennootschap 2] . Het hof overweegt hierover als volgt.

De door [appellant] overgelegde grootboekkaarten 2005 en 2006 betreffen de rekening-courantverhouding van [de vennootschap 2] (i.o.) met [Beheer B.V.] . Hieruit blijkt in de eerste plaats dat er sinds 30 juni 2005 (de datum van de eerste boeking) een rekening-courantverhouding tussen partijen bestond waarin daadwerkelijk vorderingen en schulden over en weer werden geboekt. Dit sluit aan bij de jaarrekening 2005, waar in de oprichtingsbalans d.d. 8 juli 2005 de post “rekening-courant [Beheer B.V.] ” is opgenomen. In het tussenarrest is weliswaar overwogen (rov. 4.18.) dat er in de balans per 8 juli 2005 nog geen rekening-courant met groepsmaatschappijen is opgenomen, maar dat is niet juist. De post “rekening-courant [Beheer B.V.] ” is wel opgenomen, maar hier staat geen bedrag achter. Dit is gezien de grootboekkaart 2005 ook logisch omdat het saldo op 8 juli 2005 0 was. Uit de overgelegde grootboekkaarten blijkt voorts dat de terugboeking van het bedrag van € 18.000,00 in de rekeningcourantverhouding tussen [de vennootschap 2] (i.o) en [Beheer B.V.] is geboekt als een vordering van [de vennootschap 2] op [Beheer B.V.] . Naar het oordeel van het hof is hiermee een vordering van [de vennootschap 2] op [Beheer B.V.] ontstaan. Gesteld noch gebleken is dat er bijzondere voorwaarden aan de rekening-courantverhouding waren gesteld, terwijl de stelling van [appellant] (bij akte) dat er geen bijzondere voorwaarden golden door Aabo (bij antwoordakte) niet is weersproken. Dit betekent dat de hoofdregel van artikel 6:38 BW geldt en dat de vordering van [de vennootschap 2] (i.o.) op [Beheer B.V.] direct opeisbaar was, en dat gelet op het bepaalde in artikel 6:140 lid 1 BW het saldo van de rekening-courant op ieder tijdstip verschuldigd was. Het antwoord op de vraag of de voorwaarden van de rekening-courant overigens voldoende zakelijk zijn vastgesteld, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Het enkele feit dat de vordering op [Beheer B.V.] direct opeisbaar was, en het saldo van de rekening-courant op ieder tijdstip verschuldigd was, maakt immers dat het gestorte bedrag van € 18.000,00 in de vorm van een vordering op [Beheer B.V.] ter beschikking van [de vennootschap 2] (i.o.) is blijven staan. Het hof acht hierbij nog van belang dat er in 2005 door [Beheer B.V.] is afgelost door verrekening met haar vorderingen op [de vennootschap 2] (i.o.) ter zake managementvergoedingen, namelijk ter hoogte van € 6.250,-, dat de stand van de rekening-courantverhouding per 31 december 2005 volgens de grootboekkaart 2005 is verwerkt in de jaarrekening 2005 en dat [de vennootschap] ter gelegenheid van de overname van de aandelen in [de vennootschap 2] van [Beheer B.V.] in 2006, de schuld van [Beheer B.V.] uit hoofde van de rekening-courantverhouding heeft overgenomen. Ook hieruit volgt dat sprake was van een reële vordering van [de vennootschap 2] (i.o.) op [Beheer B.V.] .

Aan het voorgaande doet niet af dat het bedrag is teruggeboekt naar [Installatietechniek B.V.] , en niet naar [Beheer B.V.] . Net als dat de storting op de aandelen door [Installatietechniek B.V.] kan worden beschouwd als een storting namens [Beheer B.V.] omdat [Beheer B.V.] de volledige zeggenschap had over [Installatietechniek B.V.] (rov. 4.15. van het tussenarrest), geldt dat de terugboeking naar [Installatietechniek B.V.] kan worden beschouwd als een opname door [Beheer B.V.] . Ook het feit dat de terugboeking heeft plaatsgevonden onder de noemer “overboeking tegoed” doet niet af aan het voorgaande. Uit de boeking in de rekening-courantverhouding tussen [de vennootschap 2] (i.o.) en [Beheer B.V.] blijkt immers dat het de bedoeling was dat het overgeboekte bedrag in de vorm van een vordering op [Beheer B.V.] ter beschikking van [de vennootschap 2] (i.o) bleef staan. In het licht van het voorgaande is de vermelding in het verslag van de curator in het faillissement van [de vennootschap 2] dat niet is voldaan aan de verplichting tot volstorting van de aandelen in [de vennootschap 2] (zie rov. 3.1. onder j) onbegrijpelijk.

Hetgeen hiervoor in rov. 3.5.3. is overwogen wordt ook niet anders doordat in de balans van [de vennootschap 2] (i.o.) per 8 juli 2005 (de datum van oprichting) de post rekening-courant [Beheer B.V.] nihil is. Dit sluit aan bij het feit dat de terugboeking van 5 juli 2005 pas op 29 juli 2005 in de grootboekkaart 2005 is verwerkt. Deze onvolkomenheid in de administratieve verwerking doet naar het oordeel van het hof niet af aan de bedoeling van partijen om het bedrag van € 18.000,00 via de rekening-courantverhouding aan [Beheer B.V.] ter beschikking te stellen zoals blijkt uit de in rov. 3.5.3. genoemde omstandigheden.

Aabo heeft nog aangevoerd dat de grootboekkaarten niet authentiek zijn en dat zij achteraf zijn geconstrueerd. Aangezien de door een extern administratiekantoor opgestelde en ondertekende jaarrekening 2005 voor wat betreft de rekening-courantverhouding met [Beheer B.V.] aansluit bij het saldo op de grootboekkaart 2005, had het op de weg van Aabo gelegen om haar stelling nader te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten, zal het hof deze stelling van Aabo als onvoldoende onderbouwd passeren. Hetzelfde geldt voor de stelling van Aabo dat [appellant] aan de curator in het faillissement van [de vennootschap 2] een bedrag heeft betaald om alsnog aan de volstortingsverplichting te voldoen. [appellant] heeft immers gemotiveerd betwist dat de betaling aan de curator ten titel van volstorting is gedaan en Aabo heeft naar aanleiding daarvan haar stelling niet althans onvoldoende nader onderbouwd en daarvan geen bewijs geboden, zodat deze stelling niet is komen vast te staan.

Uit het voorgaande volgt dat Aabo de stelling dat niet aan de volstortingsplicht is voldaan, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] , onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] heeft met de door hem overgelegde stukken en de bij akte gegeven toelichting voldoende onderbouwd dat een reguliere rekening-courantverhouding bestond tussen [de vennootschap 2] en [Beheer B.V.] en dat de storting ad € 18.000,00 in deze rekening-courant is geboekt en zo ter beschikking van [de vennootschap 2] (i.o.) is gebleven. Het had derhalve op de weg van Aabo gelegen om haar stelling dat dit anders is vervolgens nader te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft Aabo niet aan haar stelplicht voldaan. Om die reden komt het hof aan bewijslevering van die stelling niet toe. Aabo heeft bovendien geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan ten aanzien van concrete feiten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat het hof ook om die reden niet aan bewijslevering toekomt.

Ter zake het beroep dat Aabo heeft gedaan op het feit dat [appellant] zich in eerste aanleg op het standpunt heeft gesteld dat niet is voldaan aan de volstortingsplicht, waarop hij volgens Aabo thans niet meer kan terugkomen omdat sprake is van een gerechtelijke erkenning in de zin van artikel 154 Rv, overweegt het hof als volgt. Aabo heeft deze stelling pas voor het eerst ingenomen tijdens pleidooi in de procedure na verwijzing. Het hof zal deze stelling vanwege de uit artikel 347 Rv voortvloeiende “in beginsel strakke tweeconclusieregel” dan ook buiten beschouwing laten.

Conclusie en afwikkeling

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 3 slagen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden had reeds geoordeeld dat de grieven 2 en 4 falen. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden en zal het hof derhalve overnemen. Dit betekent dat het hof het bestreden vonnis van 11 augustus 2010 zal vernietigen voor zover gewezen tussen [geïntimeerde 1] en [appellant] en [appellant] zal ontheffen van de veroordeling in het verstekvonnis van 30 december 2009, de vorderingen van [geïntimeerde 1] alsnog zal afwijzen, en het bestreden vonnis van 20 oktober 2010 zal bekrachtigen.

[appellant] is niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 11 augustus 2010 voor zover gewezen tussen hem en [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] . De vorderingen van deze partijen zijn immers door de rechtbank afgewezen en [appellant] heeft tegen het vonnis van 11 augustus 2010 in zoverre logischerwijs geen grieven gericht, zodat hij in zoverre niet-ontvankelijk is.

Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in het geding tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] , zal het hof [geïntimeerde 1] veroordelen in de kosten van de eerste aanleg, met uitzondering van de kosten in het vrijwaringsincident, en in de kosten van het hoger beroep.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 1.394,00 aan griffierecht en € 2.682,00 aan salaris advocaat (3 punten x € 894,00).

De kosten voor de procedure in het hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 736,93 aan verschotten en € 11.170,50 aan salaris advocaat (5,5 punten x € 2.031,00).

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] respectievelijk [geïntimeerde 4] in hoger beroep. Het hof begroot deze kosten op nihil.