Hof 's-Hertogenbosch, 12-06-2012, nr. HD 200.086.356 T

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 6 februari 2008, 10 september 2008, 11 februari 2009 en 15 juli 2009.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van drie producties zeven grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het alsnog toewijzen van het in eerste aanleg gevorderde, met veroordeling van Achmea in de kosten van de beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Achmea de grieven bestreden.

hebben op 19 maart 2012 hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. R.C. Breuls en Achmea door mr. A. Robustella. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Tijdens de pleidooizitting is de mogelijkheid van een schikking met partijen besproken. Na een korte schorsing hebben partijen aangegeven met elkaar verder te willen praten over de mogelijkheid van een onderlinge regeling. Daarop is met partijen afgesproken dat zij het hof uiterlijk 5 april 2012 schriftelijk zullen berichten over de resultaten daarvan en dat ingeval er geen schikking is bereikt het hof arrest zal wijzen op 12 juni 2012. Partijen hebben het hof bericht niet tot een regeling te zijn gekomen. Het hof heeft arrest gewezen op de voor het pleidooi overgelegde processtukken.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis van 10 september 2008 de feiten vastgesteld waarvan in dit geschil moet worden uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, zijn ook in hoger beroep uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken vast. Hierna volgt een overzicht van de relevante feiten.

gaat in deze zaak om het volgende.

4.2.1.Medio oktober 2002 heeft [appellant], geboren op [geboortedatum] 1965, via de Rabobank [vestigingsplaats], met Interpolis een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten (polisnr. [polisnummer]). De polis vermeldt als verzekerd beroep ‘exploitant van een hoveniersbedrijf’ en kent een eigen risicoperiode van 1 jaar (52 weken).

4.2.3.Met ingang van 14 november 2004 heeft [appellant] zich bij Interpolis arbeidsongeschikt gemeld in verband met tintelingen en kramp van de handen. [appellant] is linkshandig.

4.2.4.Met ingang van 20 juni 2005 heeft [appellant] Interpolis via de tussenpersoon - de heer [tussenpersoon Rabobank] van Rabobank [vestigingsplaats] - meegedeeld dat zijn arbeidsongeschiktheid was toegenomen.

4.2.5.Op 4 juli 2005 heeft dr. [Y.], neuroloog (hierna: [neuroloog A.]), op verzoek van Interpolis onderzoek verricht naar de klachten van [appellant]. In zijn rapport van 20 juli 2005 (prod. 14 inl. dagv.) staat, kort gezegd, vermeld dat bij klinisch neurofysiologisch onderzoek in de behandelende sector een verdikking van de nervus ulnaris rechts meer dan links is gedocumenteerd maar dat bij neurologisch onderzoek geen afwijkingen objectiveerbaar zijn, terwijl er voor [appellant] geen belemmeringen in zijn functioneren bestaan. Naar aanleiding van dit rapport heeft Interpolis bij brief van 12 augustus 2005 (prod. 15 inl. dagv.) [appellant] meegedeeld dat zij hem voor minder dan 25% arbeidsongeschikt achtte en dat hij hierdoor geen recht had op uitkering.

4.2.6.Nadat [appellant] tegen deze beslissing bezwaar had gemaakt, is [appellant] op 17 februari 2006 op verzoek van Interpolis onderzocht door neuroloog dr. [Z.] (hierna: [neuroloog B.]). In zijn rapport van 17 februari 2006 (prod. 27 inl. dagv.) heeft [neuroloog B.] een lichte ulnaropathie links ter hoogte van de sulcus nervus ulnaris gediagnosticeerd, in verband waarmee [appellant] zware werkzaamheden die repeterende flexie-extensie van de linkerelleboog vergen, diende te vermijden terwijl hij niet op die elleboog diende te steunen. Voorts heeft [neuroloog B.] discrepanties vastgesteld tussen de ernst van de klachten in relatie tot de bevindingen tijdens neurologisch en neurofysiologisch onderzoek.

4.2.7.Op verzoek van [appellant] heeft arbeidsdeskundige [A.] (hierna: [arbeidsdeskundige A.]) onderzoek verricht naar zijn arbeidsongeschiktheid. In zijn rapport van 24 februari 2006 (prod. 25 inl. dagv.) is als conclusie vermeld dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] is in te schatten op 75%.

4.2.8.Interpolis heeft daarop arbeidsdeskundigonderzoek laten verrichten door [B.] (hierna: [arbeidsdeskundige B.]), die in zijn rapport van 12 april 2006 (bijlage bij prod. 28 inl. dagv.) de mate van arbeidsongeschiktheid eveneens heeft vastgesteld op 75%. Bij brief van 21 april 2006 heeft Interpolis [appellant] meegedeeld op basis van deze bevindingen hem alsnog voor 75% arbeidsongeschikt te achten en op basis van dit percentage de uitkering te hervatten.

4.2.9.[appellant] heeft zich vervolgens met ingang van 12 mei 2006 opnieuw toegenomen arbeidsongeschikt gemeld. Op verzoek van Interpolis is [appellant] hierop opnieuw door [neuroloog B.] onderzocht, die in zijn rapport van 18 oktober 2006 (prod. 38 inl. dagv.) - kort gezegd - ten opzichte van zijn eerdere onderzoek bij [appellant] iets grotere functionele beperkingen heeft vastgesteld. Bij brief van 11 december 2006 heeft Interpolis [appellant] meegedeeld dat het arbeidsongeschiktheidspercentage op basis van het rapport van [neuroloog B.] ongewijzigd 75% bedraagt.

4.2.10.In opdracht van [appellant] heeft [arbeidsdeskundige A.] opnieuw arbeidsdeskundigonderzoek verricht en in zijn rapport van 28 maart 2007 (prod. 51 inl. dagv.) is het percentage arbeidsongeschiktheid bepaald op 100%.

4.2.11.Bij brief van 30 maart 2007 heeft Interpolis [appellant] meegedeeld dat haar arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige B.] de mate van arbeidsongeschiktheid heeft vastgesteld op 80% en dat met ingang van 9 juni 2006 recht bestaat op een uitkering op basis van dit percentage.

4.2.12.Bij brief van 30 maart 2007 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen het door Interpolis aangehouden arbeidsongeschiktheidspercentage van 80%. Daarnaast heeft [appellant] meegedeeld diverse kosten te hebben gemaakt doordat Interpolis het percentage herhaaldelijk verkeerd heeft vastgesteld en heeft hij aanspraak gemaakt op vergoeding daarvan. Interpolis heeft geen aanleiding gezien het arbeidsongeschiktheidspercentage te wijzigen. Ook de door [appellant] gemaakte kosten heeft Interpolis niet (volledig) vergoed.

4.3.1.Daarop heeft [appellant] bij dagvaarding van 18 oktober 2007 de onderhavige procedure jegens Interpolis aanhangig gemaakt. In deze procedure heeft [appellant], na eiswijziging, gevorderd:

1. voor recht te verklaren dat Interpolis op basis van de verzekeringsovereenkomst gehouden is tot betaling van de verzekeringspenningen behorende bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100% ingaande 12 mei 2006;

2. Interpolis te veroordelen om met terugwerkende kracht premieverlaging door te voeren en eventueel dienaangaande teveel betaalde verzekeringspremie aan [appellant] te restitueren;

3. de door Interpolis aan [appellant] te betalen bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de datum verzuim, althans datum dagvaarding, zulks tot de dag der algehele voldoening;

4. Interpolis te veroordelen aan [appellant] te vergoeden de buitengerechtelijke kosten ex art. 6:96 lid 2 sub c BW ad € 7.856,58 (bestaande uit bedrag van € 2.261,00 inzake buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 5.595,58 inzake onderzoekskosten);

5. Interpolis te veroordelen in de kosten van de procedure.

4.3.2.Interpolis heeft gemotiveerd verweer gevoerd en betwist dat het arbeidsongeschiktheidspercentage meer dan 80% bedraagt en voorts de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten, waaronder de onderzoekskosten, betwist.

4.3.3.De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 10 september 2008, voor zover van belang, overwogen dat de onderzoeksbevindingen van [neuroloog B.] gelet op de nadien door [appellant] overgelegde onderzoeken (hof: bedoeld zal zijn het onderzoek van prof. Griffin), waaruit blijkt dat bij [appellant] sprake is van een zogenaamd Hand-Arm-Vibratie-syndroom (hierna: HAV-syndroom), niet zonder meer tot uitgangspunt kunnen dienen bij de vaststelling van het arbeidsongeschiktheidspercentage van [appellant], dat zij behoefte heeft aan aanvullende deskundige voorlichting door een neuroloog en daartoe een deskundigenonderzoek gelast, waarbij zij (voorlopig) een aantal vraagpunten heeft geformuleerd en heeft voorgesteld prof.dr. J.H.J. Wokke tot deskundige te benoemen.

Nadat partijen zich bij akte over de persoon van de deskundige en de vraagstelling hebben uitgelaten, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 11 februari 2009 voorgesteld prof.dr. Ph. Scheltens (hierna: prof. Scheltens) in plaats van prof. Wokke tot deskundige te benoemen, omdat laatstgenoemde had laten weten niet langer in staat te zijn het deskundigenonderzoek uit te voeren. [appellant] heeft daarop meegedeeld met de benoeming van deze deskundige in te kunnen stemmen. Interpolis heeft daartegen bezwaar gemaakt, omdat zij deze deskundige gezien zijn deskundigheid (cognitieve problemen op neurologisch gebied) niet de aangewezen persoon achtte om het deskundigenonderzoek uit te voeren. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 juli 2009 dit bezwaar van Interpolis gepasseerd en prof. Scheltens tot deskundige benoemd.

4.3.4.Prof. Scheltens heeft op 26 juli 2007 rapport uitgebracht. Deze komt daarin tot de volgende conclusie:

“Betrokkene is een ten tijde van het onderzoek 44-jarige man die sinds 2003-2004 in toenemende klachten heeft van de linker arm en in mindere mate ook de rechter arm, aanvankelijk puur sensorisch later ook motorisch, zonder duidelijk neurologisch substraat bij neurologisch en ook electromyografisch (EMG) onderzoek. Klinisch en eclectromyografisch wordt in 2004 en 2005 in een CTS bdz vastgesteld, doch weer niet bevestigd door het onderzoek van dr [neuroloog A.], eveneens in 2005. In 2006 wordt een lichte ulnaropathie links vastgesteld, die echter de klachten niet voldoende kan verklaren.

Uitgebreid aanvullend onderzoek verricht in Southamptom (toevoeging hof: eerder genoemd onderzoek van prof. Griffin), toont subklinische sensori-neurale stoornissen. E.e.a. wordt in perspectief geplaatst door de rapportage van het Centrum voor Beroepsziekten, Coronel Instituut, AMC (bedoeld wordt het door [appellant] overgelegde rapport van dr. [bedrijfsarts], bedrijfarts), waar de diagnose hand-arm vibratiesyndroom wordt gesteld op de klachten. E.e.a. voldoet aan de daarvoor geldende classificatienorm die ook opgenomen is in diverse Europese regelgeving o.a. genoemd in de ISO-norm 5349-1. Volgens de Stockholm classificatie zou ik de huidige klachten duiden als stadium 1SN: intermitterend doof gevoel met of zonder trillingen.” En in zijn antwoord op vraag 4 geeft de deskundige aan dat betrokkene beperkt is bij het uitvoeren van zijn eigen werkzaamheden.

Nadat partijen zich daarbij bij akte over het rapport hebben uitgelaten, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 2 februari 2011 de vorderingen van [appellant] op grond van dit rapport afgewezen. De rechtbank heeft daarbij, kort samengevat, overwogen dat de deskundige wel het bestaan van de klachten van [appellant] heeft erkend, maar ook heeft gesteld dat het HAV-syndroom in de neurologie als zodanig niet kan worden gediagnosticeerd noch wordt erkend omdat objectieve vaststelling niet mogelijk is met in de neurologie gangbare en getoetste (gevalideerde) technieken. De rechtbank neemt op grond daarvan aan dat de klachten van [appellant] neurologisch gezien niet objectiveerbaar zijn en oordeelt dat er in zoverre geen aanleiding is om uit te gaan van een ander arbeidsongeschiktheidspercentage dan 80%.

4.4.Op 10 februari 2011, dus na het eindvonnis van 2 februari 2011, is Interpolis Schade N.V. gefuseerd met Achmea Schadeverzekeringen N.V. Bij deze fusie is Achmea opgetreden als verkrijgende rechtspersoon. Na deze fusie luidt de naam van de nieuwe rechtspersoon Achmea Schadeverzekeringen N.V., h.o.d.n. Interpolis. [appellant] heeft in hoger beroep de nieuwe rechtspersoon Achmea gedagvaard. In navolging van partijen zal geïntimeerde hierna als Achmea worden aangeduid, ook wanneer het Interpolis - van vóór de fusie - betreft.

4.5.De grieven van [appellant] richten zich tegen het eindvonnis van 2 februari 2011. De grieven 1 tot en met 6 richten zich tegen het deskundigenrapport en de daarop gebaseerde overwegingen van de rechtbank. Voortbouwend daarop wordt in de toelichting op grief 7 de rechtbank verweten de vordering van [appellant] te hebben afgewezen. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.

4.6.Naar de kern genomen betrof de procedure in eerste aanleg de vraag of [appellant] op grond van de AOV-verzekeringsovereenkomst recht had op een uitkering op grond van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100% (standpunt [appellant]) dan wel van 80% (standpunt Achmea). Achmea begint haar inleiding van het geschil in hoger beroep (MvA nr. 21) dan ook met de constatering dat Achmea en [appellant] van opvatting verschillen over de vraag of [appellant] op grond van de AOV-verzekeringsovereenkomst en op de daarop van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden een AOV-uitkering, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100% toekomt.

4.7.Achmea beroept zich in hoger beroep, in aansluiting op het standpunt zoals verwoord in de antwoordakte na deskundigenbericht, ook op het criterium van artikel 6 van de algemene voorwaarden: “Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn of haar functioneren.” Zo stelt Achmea in randnummer 27 van de memorie van antwoord dat de bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundige behoren te worden geplaatst in de context van het in het kader van de AOV-verzekeringsovereenkomst - meer in het bijzonder artikel 6 van de verzekeringsvoorwaarden - geformuleerde toetsingscriterium ter beoordeling van de vraag of (cursivering hof) sprake is van arbeidsongeschiktheid, welke recht geeft op een AOV-uitkering. In randnummer 52 van diezelfde memorie wijst Achmea erop dat de benadering van [appellant] dat hij op grond van het door prof. Griffin bij hem vastgestelde HAV-syndroom, een beroepsziekte, recht heeft op een uitkering van de met Achmea gesloten AOV-overeenkomst, niet juist is. Volgens Achmea ziet [appellant] daarbij over het hoofd dat zonder dat een medisch objectiveerbare verklaring voor de door hem geuite klachten voorligt of kan worden verkregen, artikel 6 van de voorwaarden aan de weg staat op het recht op uitkering. Bij pleidooi heeft Achmea dit standpunt nader uitgewerkt en kernachtig verwoord dat artikel 6 fungeert als ‘hefboom’.

4.8.Als meest verstrekkend zal het hof eerst dit verweer van Achmea beoordelen.

4.9.Nu partijen van mening verschillen of op grond van artikel 6 van de voorwaarden aanspraak op een uitkering bestaat, dient het hof de inhoud van dit artikel vast te stellen. Nu gesteld noch gebleken is dat partijen bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst hebben gesproken over de betekenis van dit artikel gaat het erom welke betekenis partijen daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. Een redelijke uitleg van artikel 6 brengt naar het oordeel van het hof mee dat ook ingeval niet een objectief medische diagnose voor de klachten is vast te stellen, maar er wel sprake is van een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld, sprake kan zijn van een in relatie tot ziekte objectief medisch vast te stellen stoornis in de zin van de polis (vergelijk HR 16 april 1999, NJ 1999, 666). Nu het HAV-syndroom door het NCOB als beroepsziekte is erkend, dient het HAV-syndroom naar het oordeel van het hof te worden aangemerkt als een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld. Het gaat in het onderhavige geval immers om een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering. Anders dan Achmea stelt, hoeft de oorzaak van de stoornis daarom niet per se neurologisch te kunnen worden vastgesteld. Het is voldoende dat de klachten medisch objectief kunnen worden aangetoond. Daarbij kan ook het oordeel van bedrijfsartsen van belang zijn. Voorts blijkt uit de omstandigheid dat er ten aanzien van het HAV-syndroom classificatienormen bestaan dat er sprake is van een medische objectivering van de klachten en/of beperkingen.

4.10.Deze uitleg betekent dat als komt vast te staan dat [appellant] lijdt aan het HAV-syndroom - dan wel aan andere reële klachten zoals de door neuroloog [neuroloog B.] geconstateerde lichte ulnaropathie links ter hoogte van de sulcus nervus ulnaris - en deze klachten leiden tot beperkingen in de uitoefening van zijn beroep als hovenier [appellant] recht heeft op een uitkering conform de polis. Overigens heeft Achmea tot nu toe aan [appellant] op grond van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80% een uitkering toegekend op grond van de uit de rapportage van [neuroloog B.] blijkende beperkingen en is zij zich pas in de loop van de onderhavige procedure op het standpunt gaan stellen dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 6.

In zoverre faalt dit verweer van Achmea.

4.11.De vraag is of thans reeds vaststaat dat [appellant] lijdt aan het HAV-syndroom.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat hij op grond van het rapport van Griffin heeft aangetoond dat hij lijdt aan het HAV-syndroom. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] op grond van dit partijrapport wel zijn standpunt voldoende onderbouwd, maar gelet op de gemotiveerde betwisting van Achmea is op grond van dit rapport, waarbij Achmea niet betrokken is geweest, nog niet aangetoond dat bij [appellant] sprake is van het HAV-syndroom. Anders dan Achmea betoogt staat thans evenmin vast dat [appellant] op grond van artikel 6 van de voorwaarden in het licht van het rapport van Scheltens geen recht heeft op een uitkering. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen over de uitleg van artikel 6. Het hof komt thans toe aan de grieven van [appellant].

4.12.De grieven 1 tot en met 6 komen er in de kern op neer dat de door de rechtbank benoemde deskundige onvoldoende deskundige is omdat hij niet bekend is met het HAV-syndroom en dat de rechtbank daarom niet op zijn conclusie had mogen afgaan. Het hof is van oordeel dat de bezwaren van [appellant] tegen het rapport van de deskundige volgende deugdelijk en zwaarwegend zijn. Een deskundige wordt immers juist vanwege zijn deskundigheid op een bepaald gebied ingeschakeld. Gelet op de specifieke aard van de klachten van [appellant] is de deskundige uitdrukkelijk gevraagd of hij bekend was met het HAV-syndroom. De deskundige heeft deze vraag niet beantwoord. Naar [appellant] onweersproken heeft gesteld, heeft de deskundige hem meegedeeld dat hij nog nooit van het HAV-syndroom had vernomen. Ook Achmea was in eerste aanleg de mening toegedaan dat de deskundige onvoldoende deskundig was. In haar conclusie na tussenvonnis heeft Achmea tegen het voornemen van de rechtbank om prof.dr. P.H. Scheltens tot deskundige te benoemen bezwaar gemaakt. Achmea heeft de rechtbank er daarbij opgewezen dat de deskundige zich met name bezig houdt met vroegdetectie van (neuropathie die wijst op) dementie en dus met name met cognitieve problemen op neurologisch gebied, terwijl het bij de beoordeling van de klachten van [appellant] - de vraag of en, zo ja in hoeverre, er sprake is van het HAV-syndroom en de betekenis daarvan - juist niet gaat om cognitieve klachten c.q. problematiek van cognitieve aard. Achmea heeft dit bezwaar in hoger beroep niet gehandhaafd, naar het hof aanneemt omdat het rapport voor Achmea gunstig was. Dit doet er evenwel niet aan af dat beide partijen het er kennelijk over eens zijn dat de te benoemen deskundige bekend moet zijn dan wel enige affiniteit moet hebben met het HAV-syndroom.

Het hof is van oordeel dat er een nieuwe deskundige moet worden benoemd. Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat wederom een neuroloog tot deskundige dient te worden benoemd. Zoals hiervoor reeds overwogen moet het dan wel gaan om een neuroloog met kennis van c.q. affiniteit met het HAV-syndroom. Anders dan de rechtbank, ziet het hof niet dat er aan een dergelijk gespecialiseerde deskundige het risico kleeft dat deze (in een bepaalde mate) voor- of tegenstander is ten aanzien van het bestaan van het betreffende syndroom. Het is immers inherent aan iedere wetenschap, dus ook de medische, dat er door de beoefenaren daarvan ten aanzien van een aantal onderwerpen verschillend kan worden gedacht. Dat doet er niet aan af dat een medisch deskundige die door een rechter wordt benoemd de ter beantwoording voorgelegde vragen objectief en onafhankelijk kan beantwoorden. Het hof ziet hierin wel aanleiding de te benoemen deskundige te vragen een zogenaamd disclosure statement in te vullen. De deskundige wordt daarin gevraagd naar zijn standpunt over het HAV-syndroom, waarover mogelijk binnen zijn beroepsgroep verschillend wordt gedacht. Deze transparantie komt de beoordeling van het deskundigenbericht zowel door partijen als het hof ten goede.

4.13.Nu partijen het in eerste aanleg over de aan de deskundige te stellen vragen eens waren, zal het hof deze vragen tot uitgangspunt nemen, met uitzondering van vraag 1.

In plaats daarvan wordt de deskundige gevraagd een disclosure statement in te vullen. Dit luidt als volgt:

1. Persoonlijke gegevens

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 26 juni 2012 voor een akte uitlating aan de zijde van [appellant] met een inhoud als hiervoor onder 4.15 vermeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, L.R. Harinxma thoe Slooten en Th. Groenewald en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juni 2012.