Rb. 's-Hertogenbosch, 23-11-2011, nr. 212508 / HA ZA 10-1262

De rechtbank stelt het volgende voorop. De overeenkomst tussen partijen dient naar het oordeel van de rechtbank gekwalificeerd te worden als een bevoegdhedenovereenkomst. Daarbij heeft de gemeente zich verplicht om met gebruikmaking van haar publiekrechtelijke bevoegdheden planologische medewerking te verlenen aan de realisering door BMV van de bouw van 23 woningen in het plan “Veilig Oord”. De bouw van deze woningen viel buiten de reguliere programmering voor de woningbouw. In confesso is dat de bouwtitels voor deze woningen verkregen dienden te worden ofwel door aankoop bij de Ruimte voor Ruimte CV ofwel door sloop van stallen van intensieve veehouderijen in combinatie met doorhaling van mestrechten. BMV heeft zich in het onderhavige geval jegens de gemeente verplicht tot de sloop van 23.000 m2 aan stalruimte en de doorhaling van 80.500 kg mestrechten, een en ander overeenkomstig de voorwaarden uit het Streekplan. Daarmee heeft BMV als het ware de verplichting op zich genomen de verkrijging van de 23 bouwtitels voor het plan “Veilig Oord” te financieren. Voor zover in de stellingen van BMV zou moeten worden gelezen dat de overeenkomst in strijd is met de zogeheten doorkruisingsleer, volgt de rechtbank haar daarin niet. Dat er een publiekrechtelijke weg voor het opleggen van voormelde verkapte financiële verplichting zou hebben opengestaan, is gesteld noch gebleken. In zoverre is van een ongeoorloofde doorkruising van de publiekrechtelijke weg geen sprake.

Détournement de pouvoir

BMV heeft aangevoerd, dat de overeenkomst tussen de gemeente en BMV nietig is op grond van artikel 3:40 BW. Daartoe heeft zij gesteld, dat een in ruil voor de aanwending van een publiekrechtelijke bevoegdheid opgelegde (rb: privaatrechtelijke) verplichting uitsluitend rechtsgeldig is, wanneer de opgelegde verplichting hetzelfde doel dient als de publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeente. Indien de aan de burger opgelegde verplichting niet hetzelfde doel dient, maakt de contracterende overheid misbruik van bevoegdheid (détournement de pouvoir). De aan BMV opgelegde verplichting dient milieubelangen en niet de belangen van ruimtelijke ordening. Dit geldt in ieder geval voor de verplichting fosfaten uit de markt te halen. Derhalve is sprake van détournement de pouvoir en mitsdien van nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 BW, aldus BMV.

Blijkens het Streekplan (zie bijlage bij proces-verbaal van comparitie) heeft de RvR-regeling tot doel “dat de ruimtelijke kwaliteit verbeterd wordt door in ruil voor de sloop van agrarische bedrijfsgebouwen die in gebruik zijn of waren voor de intensieve veehouderij, de bouw van woningen op passende locaties toe te staan in afwijking van de programmering voor de woningbouw of, indien nodig, in afwijking van de regel dat geen burgerwoningen mogen worden toegevoegd aan het buitengebied.” Het doel is derhalve verhoging van de ruimtelijke kwaliteit van het buitengebied door vermindering van de belasting van het buitengebied door de intensieve veehouderij. Dat de sloop van agrarische bedrijfsgebouwen en het uit de markt nemen van mestrechten mede een positief effect op het milieu hebben, laat onverlet dat verbetering van de ruimtelijke kwaliteit als doel van de RvR-regeling voorop staat. In zoverre valt de inzet van deze middelen mede als onderdeel van het in het Streekplan geformuleerde ruimtelijke-ordeningsbeleid aan te merken. Van détournement de pouvoir in de door BMV gestelde zin, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Derhalve faalt het verweer van BMV op dit onderdeel.

Contractuele verplichtingen BMV

De gemeente heeft een overzicht van 4 maart 2010 in het geding gebracht van de 15 door BMV “ingebrachte” locaties. Volgens de gemeente is op geen van die locaties (volledig) voldaan aan de vereisten van de regeling ruimte voor ruimte. De vereisten waaraan BMV volgens de gemeente niet (volledig) heeft voldaan, zijn: intrekking van de milieuvergunning, doorhaling van de fosfaatrechten en toekenning van een passende andere bestemming van de desbetreffende locatie.

BMV voert daartegen aan dat zij zich slechts heeft verplicht tot het slopen van de stalruimte en het uit de markt (doen) halen van de fosfaatrechten, maar dat zij zich niet heeft verplicht tot het aantonen van de intrekking van de milieuvergunningen en van de herbestemming van de ingebrachte locaties. Achteraf is gebleken dat de Provincie sinds 2001 diverse beleidsbrieven heeft gestuurd aan de diverse gemeenten. In de brief van de Provincie van 10 oktober 2006 aan de gemeente gaat zij uit van de beleidsregel -Ruimte voor Ruimte 2004. Uiteindelijk gold de beleidsregel Ruimte voor Ruimte 2006. BMV kende deze beleidsbrieven niet. BMV kende uitsluitend de RvR-regeling zoals deze was opgenomen in het Streekplan. De door de Provincie gestelde vereisten zijn niet overeengekomen of door BMV gegarandeerd. BMV is van mening dat zij ten onrechte achteraf wordt geconfronteerd met andere of nadere regels dan de afspraken die in 2003 tussen haar en de gemeente (met medeweten van de Provincie) zijn gemaakt.

De rechtbank oordeelt als volgt. In haar brief van 13 juni 2003 geeft BMV aan dat aan alle 14 voorwaarden uit het Streekplan kan worden voldaan. BMV garandeert daarbij dat bij de realisering van het plan 23.000 m² stallen die voldoen aan de RvR-regeling zullen worden gesloopt inclusief het doorhalen van 80.500 kg. aan mestrechten. Het is duidelijk dat alleen van de RvR-regeling gebruik kan worden gemaakt als aan alle 14 voorwaarden is voldaan. Met andere woorden: BMV heeft pas aan haar verplichtingen voldaan als de sloop en de doorhaling voldoen aan de criteria neergelegd in bedoelde 14 voorwaarden. Uit voorwaarde 14 volgt dat GS de criteria genoemd in de andere voorwaarden nader kan invullen en verduidelijken. BMV heeft zich zonder voorbehoud aan die voorwaarden gecommitteerd. In de voorwaarden onder 11 en 12 van het Streekplan is opgenomen dat “zeker gesteld moet zijn” dat de realisering van de woning plaatsvindt in samenhang met de sloop van tenminste 1000 m² agrarische bedrijfsgebouwen en met de inlevering van de milieurechten, respectievelijk dat de te slopen bedrijfsgebouwen niet worden vervangen door nieuwe bebouwing en dat aan de voormalige agrarische bedrijfslocatie een passende andere bestemming wordt toegekend. Tevens is in artikel 11 opgenomen dat per woning moet worden “aangetoond” dat milieuwinst op de desbetreffende locatie is bereikt. Hoe één en ander “zeker moest worden gesteld” dan wel “aangetoond” door BMV is niet nader in het Streekplan geconcretiseerd. Vooropgesteld wordt dat het op zichzelf genomen plausibel is dat aan deze globale criteria ingevolge artikel 14 een nadere invulling is gegeven. BMV wijst er in haar conclusie van antwoord op dat de provincie op 26 juni 2001, 16 oktober 2001, 22 januari 2001, 18 februari 2003 en 7 april 2004 beleidsbrieven naar diverse gemeenten heeft verzonden, waarin de RvR-regeling verder werd aangescherpt. BMV stelt dat zij de inhoud van deze brieven niet kende toen zij de toezegging deed op 13 juni 2003. Als dat zo is, komt dat voor risico van BMV, omdat immers in voorwaarde 14 expliciet is vermeld dat GS de criteria in de andere voorwaarden kan invullen en verduidelijken en vier van de vijf hiervoor genoemde brieven dateren van vóór juni 2003. De rechtbank gaat er echter van uit dat de aanscherping door GS wel bekend was bij BMV. De rechtbank leidt dit af uit een door BMV opgesteld verslag van een bespreking op 27 november 2003 (conclusie van antwoord, productie 5) en een brief van BMV aan de gemeente van 18 december 2006 (dagvaarding, productie 5). In het besprekingsverslag is immers onder meer opgenomen, dat BMV voorbereidingen zal treffen voor het laten nemen van voorbereidingsbesluiten voor de slooplocaties, het doorhalen van de mestrechten en het intrekken c.q. wijzigen van de milieuvergunningen op de slooplocaties. BMV is hierop niet teruggekomen. In de brief van 18 december 2006 heeft BMV immers toegezegd dat zij de bewijzen van doorhaling van de fosfaten aan de gemeente zal voorleggen en dat zij zal aantonen dat de sloop van de stallen op de ingebrachte locaties volledig is afgewerkt en dat herbestemming heeft plaatsgevonden. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast, dat BMV zich tevens heeft verplicht te bewerkstelligen dat de milieuvergunningen van de betreffende locaties worden ingetrokken en de ingebrachte locaties worden herbestemd. De stelling van BMV dat zij op de intrekking van milieuvergunningen en herbestemming van locaties geen invloed kan uitoefenen maakt het voorgaande niet anders. Zij had immers, zoals de gemeente ook heeft gesteld, contractueel met de betrokken agrariërs kunnen regelen dat zij de intrekking en herbestemming zouden aanvragen. Dat de betrokken autoriteiten vervolgens niet bereid zouden zijn geweest tot intrekking van de milieuvergunning en herbestemming van de locatie over te gaan, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan de sub I gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen.

Tekortkoming BMV

Tussen partijen is niet in geschil dat BMV niet (volledig) aan haar verplichtingen heeft voldaan. BMV stelt weliswaar dat zij aan de verplichting tot sloop en de verplichting tot het doen doorhalen van mestrechten grotendeels heeft voldaan, maar, wat daar ook van zij, niet in geschil is dat BMV ook aan die verplichtingen niet volledig heeft voldaan. Niet in geschil is dat BMV niet heeft voldaan aan de verplichting tot herbestemming van de locaties en intrekking van de milieuvergunningen.

Machtiging ex artikel 3:299 lid 1 BW

Artikel 3:299 lid 1 BW bepaalt dat, wanneer iemand niet verricht waartoe hij is gehouden, de rechter hem jegens wie de verplichting bestaat, op diens vordering kan machtigen om zelf datgene te bewerken waartoe nakoming zou hebben geleid. De vordering om de gemeente machtiging te verlenen om 23 bouwtitels te kopen bij de Ruimte voor Ruimte C.V., is niet toewijsbaar. Zoals BMV terecht heeft gesteld, kan de rechtbank de gemeente gelet op genoemde bepaling slechts machtigen om te verrichten waartoe BMV gehouden was. Nakoming door BMV zou niet geleid hebben tot de koop van 23 bouwtitels, zodat de gevorderde machtiging reeds om die reden niet kan worden toegewezen.

Schadestaatprocedure

BMV heeft niet betwist, dat zij laatstelijk bij brief van 1 december 2009 gesommeerd is om haar contractuele verplichtingen na te komen. Vast staat dat BMV aan die ingebrekestelling geen gehoor heeft gegeven, zodat zij in verzuim is geraakt. Met toepassing van artikel 6:87 BW heeft de gemeente de verbintenis tot nakoming in de dagvaarding (onder 2.6) omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Meer subsidiair heeft de gemeente, “voor zover in rechte vast zou komen te staan dat nakoming blijvend onmogelijk zou zijn” (dagvaarding, sub 2.8), vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:74 lid 1 BW gevorderd. Gesteld noch gebleken is echter dat nakoming blijvend onmogelijk is. Aan de meer subsidiaire grondslag kan dan ook verder voorbijgegaan worden.

Naar vaste jurisprudentie is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende dat het bestaan of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Aan die eis is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Aangezien BMV haar contractuele verplichtingen niet volledig is nagekomen, heeft de gemeente niet de beschikking gekregen over de benodigde bouwtitels voor het (nagenoeg) gerealiseerde plan Veilig Oord. Niet uitgesloten kan worden, dat de gemeente alsnog zorg zal moeten dragen voor de ontbrekende bouwtitels voor genoemd plan. Reeds daarmee is de mogelijkheid van schade aannemelijk te achten. Het subsidiair onder III gevorderde kan derhalve toegewezen worden. Voor zover BMV heeft betoogd, dat er factoren aanwezig zijn die tot vermindering van de schade kunnen leiden, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Het op artikel 6:101 BW gebaseerde verweer van BMV, zal in de schadestaatprocedure gevoerd kunnen worden.

Slotsom

De slotsom is dat de vorderingen sub I en II, alsmede de subsidiaire vordering sub III zullen worden toegewezen. BMV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

De gemeente vordert BMV te veroordelen tot betaling van de beslagkosten, door haar begroot op EUR 1.500,--. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar tot een bedrag van EUR 1.135,06, bestaande uit EUR 683,06 voor verschotten en EUR 452,00 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 452,00). De rente over dit bedrag wordt eveneens toegewezen, met dien verstande dat pas rente is verschuldigd vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.

verklaart voor recht dat BMV zich verplicht heeft om aan alle vereisten van de destijds geldende Ruimte voor Ruimte regeling als vervat in het Streekplan Noord-Brabant 2002 ‘Brabant in Balans’ te voldoen, waaronder tevens begrepen het vereiste dat BMV bewijs dient te leveren dat de benodigde milieuvergunningen zijn ingetrokken, alsook dat BMV bewijs dient te leveren dat de gesloopte bedrijfsgebouwen niet worden vervangen door nieuwe bebouwing en dat derhalve aan de voormalige agrarische bedrijfslocaties een passende andere bestemming wordt toegekend,

verklaart voor recht dat BMV tekort is geschoten in de nakoming van de hiervoor onder 5.1. bedoelde verplichting,

veroordeelt BMV om aan de gemeente te vergoeden de schade die de gemeente ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van BMV heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat,

veroordeelt BMV in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 1.135,06, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt BMV in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 1.137,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.4. en 5.5. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. Van Daalen, mr. I.L. Rijnbout en mr. H. Benek en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2011.