Rb. Amsterdam, 23-11-2016, nr. EA VERZ 16-1139 en EA VERZ 16-1270

1. Uitgegaan wordt van het volgende.

[verzoeker] handelt onder de bedrijfsnaam Boedelmakelaar en exploiteert een antiek- en inboedelgoederenwinkel in een bedrijfspand te Baarn.

[verweerder] , geboren op [datum] , is sedert 1 november 2014 in dienst van [verzoeker] en is laatstelijk gedurende vier dagen per week werkzaam in de functie van winkelmanager. Het bruto salaris bedraagt € 2.700,- per maand exclusief vakantietoeslag.

De werkzaamheden van [verweerder] bestaan uit de in- en verkoop van artikelen in de winkel. Hij houdt de administratie van aan- en verkopen en van inkomsten en uitgaven bij in een excel-bestand.

[verzoeker] heeft behalve [verweerder] geen personeel in vaste dienst. Hij werkt met zzp-ers of 0-urencontracten.

[verweerder] heeft aan [naam 1] (hierna: [naam 1] ), die bijsprong als het te druk werd in de winkel, totaal € 4.600,- uit de kas betaald.

In april en juni 2016 hebben partijen besprekingen gevoerd over onder meer het functioneren van [verweerder] , de winkelorganisatie, de marges en de omzet en traffic. [verzoeker] heeft [verweerder] gevraagd met een voorstel te komen over personeelsplanning.

Op 12 en 15 juli 2016 hebben partijen, in het bijzijn van de accountant van [verzoeker] , gesproken over onregelmatigheden in de administratie en het missen van geld. Ook is gesproken over de slechte financiële positie van Boedelmakelaar, die tot een zorgwekkende situatie leidt.

Op 19 juli 2016 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.

Naar aanleiding van klachten van klanten heeft [verzoeker] op advies van zijn accountant Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: Hoffmann) ingeschakeld om de gang van zaken in de winkel te onderzoeken.

Bij brief van 19 augustus heeft [verzoeker] [verweerder] per direct op non-actief gesteld. Aanleiding daarvoor was een gerezen sterke verdenking dat [verweerder] inkomsten van Boedelmakelaar heeft achtergehouden door buiten de boeken om te verkopen, dat hij privé betalingen heeft verricht met geld uit de kassa, verzonnen negatieve en daarmee schadelijke verhalen over Boedelmakelaar heeft verspreid en een eigen handel binnen Boedelmakelaar heeft onderhouden.

Bij brief van 25 augustus 2016 heeft [verzoeker] het salaris van [verweerder] stopgezet per direct, vanwege ernstig verwijtbaar gedrag.

[verzoeker] heeft op 14 september 2016 de premie Basispensioenregeling over de periode 1 januari tot en met 31 december 2015 ad € 4.688,99 en van 1 januari tot en met 31 juli 2016 ad € 2.886,19 aan het Pensioenfonds Detailhandel voldaan.

Hoffmann heeft een ‘Voorlopig Rapport‘ uitgebracht, gedateerd 19 september 2016. Naar aanleiding van het onderzoek is vastgesteld dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan onregel- en onrechtmatigheden. Genoemd worden: een betaling van € 7.000,- op rekening van [verweerder] voor een porseleinen kaststel; een verschil van € 850,- in verkoopprijs en afdracht aan Boedelmakelaar bij de verkoop van porseleinen borden en terrine; verkoop van Aziatische kunst onder de taxatiewaarde in strijd met daarover gemaakte afspraken, zonder registratie; opdracht voor het maken van foto’s voor social media op kosten van Boedelmakelaar zonder toestemming; negatieve uitlatingen door [verweerder] over [verzoeker] .

Onderdeel van het rapport is een verslag van een gesprek met [verweerder] op 30 augustus 2016, in het bijzijn van zijn advocaat. Daarin staat onder meer:

(…) [verzoeker] had een porselein stel (…) getaxeerd op € 350,-. Ik heb het verkocht voor € 7.000,-. (…) Ik heb de € 7.000,- die ik heb ontvangen bij de verkoop op mijn rekening staan. De heer [verzoeker] krijgt dit van mij als hij mijn pensioen heeft geregeld. (…) Ik heb de € 7.000,- op mijn rekening laten storten omdat ik wilde weten of de klant betaald had voordat hij het porselein kreeg. En heb het niet doorgestort aan de heer [verzoeker] omdat ik een vordering had op mijn werkgever. (…) Dat de € 7.000,- is overgemaakt op mijn privérekening is een pressiemiddel geweest voor mijn pensioen. Ja, om te zorgen dat [verzoeker] mijn pensioen zou betalen. (…) in verband met mijn burnout heb ik hem dat niet gemeld. (…)

2. [verzoeker] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, onderdeel e dan wel g van het Burgerlijk Wetboek (BW). Tevens verzoekt hij met een beroep op artikel 7:686a lid 3 BW om [verweerder] te veroordelen om bedragen van € 7.000,- en € 4.600,- aan hem te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerder] , dan wel van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [verzoeker] redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4. Ter onderbouwing daarvan heeft [verzoeker] het volgende naar voren gebracht. [verweerder] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door [verzoeker] te bestelen en op te lichten, een handel binnen de handel van [verzoeker] te drijven, zich omzet van [verzoeker] toe te eigenen en smadelijke en daarmee schadelijke verhalen over [verzoeker] te verspreiden. [verweerder] heeft voorts aangetoond niet betrouwbaar te zijn. Hij kan de verantwoordelijkheid van het omgaan met (contant) geld niet aan. Hij spreekt slecht, smadelijk en/of lasterlijk over [verzoeker] . Al deze omstandigheden zijn zodanig verstorend voor de arbeidsrelatie dat van [verzoeker] niet kan worden gevergd de arbeidsrelatie te laten voortduren. [verzoeker] vindt het gedrag van [verweerder] ernstig verwijtbaar zodat een ontbinding op een eerder tijdstip dan waarop de arbeidsovereenkomst zou eindigen als de opzegtermijn in acht wordt genomen, gerechtvaardigd is. Een transitievergoeding is niet verschuldigd vanwege dit ernstig verwijtbaar handelen. [verweerder] heeft zich een bedrag van € 7.000,- onrechtmatig toegeëigend. Bovendien heeft hij onbevoegd € 4.600,- uit de kas van de winkel van [verzoeker] gehaald en aan [naam 1] betaald. Beide bedragen dient [verweerder] terug te betalen.

5. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Zijn verweer zal bij de beoordeling aan de orde komen.

6. [verweerder] verzoekt om het ontbindingsverzoek af te wijzen en te bepalen dat [verzoeker] het loon vanaf 25 augustus 2016 tot aan de beschikking betaalt en het pensioen vanaf 1 november 2014 afstort bij de pensioenverzekeraar. Tevens verzoekt hij om te bepalen dat hij weer moet worden toegelaten tot zijn werk, op straffe van een dwangsom. Subsidiair verzoekt [verweerder] de ontbinding toe te staan met inachtneming van de opzegtermijn en met toekenning van een transitievergoeding van € 1.944,-, dan wel een andere billijke vergoeding, te vermeerderen met rente.

7. De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van zijn/haar arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerder] . Het verzoek is immers gebaseerd op verwijtbaar handelen of een verstoorde arbeidsverhouding en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte.

8. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

9. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [verzoeker] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

10. [verweerder] heeft niet betwist dat hij een bedrag van € 7.000,-, afkomstig van de verkoop van een porseleinen stel, op zijn privérekening heeft laten overmaken. Hij heeft daarover verschillende verklaringen gegeven.

11. [verweerder] heeft verklaard dat hij met regelmaat geld voor verkochte spullen op zijn privérekening laat overmaken, opdat hij zo kan controleren of het geld binnen is gekomen voordat hij bepaalde spullen aan klanten meegeeft. Hij maakt het geld later dan direct weer over aan Boedelmakelaar. Hij beschikt niet over een bankpas van Boedelmakelaar, hoewel hij [verzoeker] daar meerdere malen om heeft gevraagd. De kantonrechter vindt dit geen acceptabele verklaring. Het is immers [verzoeker] die verantwoordelijk is voor de transacties via de bank. [verweerder] kan [verzoeker] eenvoudig vragen om de betaling te controleren, indien het noodzakelijk is dat hij daarvan op de hoogte is. Een bankpas heeft hij daar niet voor nodig.

12. Verder heeft [verweerder] verklaard dat hij de € 7.000,- naar zijn rekening heeft laten overmaken omdat hij een pressiemiddel wilde hebben, om [verzoeker] ertoe te bewegen zijn pensioen in orde te maken. Hij zou door zijn medicijngebruik en/of burnout vergeten zijn dit aan [verzoeker] te melden. Met [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat de handelwijze van [verweerder] niet door de beugel kan. Het achterhouden van een deel van de omzet van [verzoeker] is niet een geoorloofde manier om af te dwingen dat [verzoeker] een pensioentoezegging nakomt. Daarvoor staan [verweerder] rechtsmiddelen ter beschikking die hij kan aanwenden. Dat hij door medicijngebruik en/of een burnout vergeten is een en ander aan [verzoeker] te melden, maakt voor de beoordeling niet uit. Ook als hij het wel had gemeld, zou hij zich met het achterhouden van € 7.000,- verwijtbaar hebben gedragen.

13. De kantonrechter is verder van oordeel dat dit handelen van [verweerder] ernstig verwijtbaar is, nu hij daarmee het vertrouwen van [verzoeker] ernstig heeft geschaad. [verzoeker] dient volledig op [verweerder] te kunnen vertrouwen, nu hij de bedrijfsvoering in de winkel geheel aan [verweerder] heeft overgelaten. De overige verwijten die [verzoeker] [verweerder] maakt, behoeven geen verdere bespreking meer, omdat het achterhouden van € 7.000,- reeds voldoende is om de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen te ontbinden. Herplaatsing ligt, gelet op de aard van het verwijt en gelet op het feit dat [verweerder] de enige werknemer is van [verzoeker] , niet in de rede. Vanwege de ernst van de verwijten aan [verweerder] , zal de ontbindingsdatum worden bepaald op de datum van deze beschikking en zal met de opzegtermijn geen rekening worden gehouden.

14. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van heden.

15. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

16. De kantonrechter ziet ook geen reden om de transitievergoeding aan [verweerder] toe te kennen, zoals door hem is verzocht, aangezien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW.

17. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft [verzoeker] geen gelegenheid krijgen het verzoek in te trekken.

18. [verzoeker] verzoekt tevens om [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 7.000,- en van € 4.600,- schadevergoeding.

19. De vordering van [verzoeker] tot terugbetaling van de € 7.000,- is zonder meer toewijsbaar, nu vaststaat dat dit bedrag aan [verzoeker] toebehoort en [verweerder] dit onrechtmatig onder zich houdt. Ook de daarover gevorderde rente zal worden toegewezen vanaf 7 juli 2016.

20. De vordering met betrekking tot voldoening van € 4.600,- is een vordering tot schadevergoeding als gevolg van onbevoegd handelen van [verweerder] .

[verweerder] heeft aan [naam 1] betalingen verricht, met geld uit de kas. [verzoeker] had hem daartoe geen opdracht gegeven. [verzoeker] heeft weersproken dat dat hij deze betalingen achteraf heeft bekrachtigd.

21. Volgens [verweerder] was het [verzoeker] bekend dat [naam 1] werkzaamheden verrichtte voor de winkel en wist hij ook dat daarvoor betaald moest worden. [verweerder] verwijst naar een verslag van [verzoeker] waarin [naam 1] als deel uitmakend van het personeelsbestand door [verzoeker] wordt genoemd. Daarin wordt gerefereerd aan uitbetalingen aan [naam 1] die volgens [verzoeker] ‘verborgen kosten’ zijn. Hieruit volgt dat eventueel onbevoegd door [verweerder] aan [naam 1] gedane betalingen door [verzoeker] zijn bekrachtigd en daarmee is er geen grond meer om dit bedrag van [verweerder] terug te vorderden, aldus [verweerder] .

22. Het verweer van [verweerder] wordt niet gevolgd. Het behoorde niet tot de taken van [verweerder] als winkelmanager om personeel uit te betalen. Voor de stelling dat [verzoeker] opdracht heeft gegeven voor de betalingen, danwel dat hij eventueel onbevoegd gedane betalingen heeft bekrachtigd, heeft [verweerder] onvoldoende aangevoerd. Dat de verwijzing van [verzoeker] in het door [verweerder] overgelegde verslag naar ‘verborgen kosten’ betrekking heeft op salarisbetalingen aan [naam 1] door [verweerder] , kan – mede gelet op de betwisting door [verzoeker] - niet worden aangenomen.

23. Het voorgaande leidt ertoe dat ook de vordering tot betaling van € 4.600,- kan worden toegewezen, evenals de daarover – niet afzonderlijk betwiste – rente.

24. [verweerder] verzoekt op zijn beurt om te bepalen dat [verzoeker] vanaf 25 augustus 2016 tot aan de datum van de beschikking zijn loon moet betalen.

24. [verzoeker] heeft daar tegenin gebracht dat de oorzaak van het feit dat [verweerder] zijn werk niet kan verrichten voor rekening van [verweerder] dient te komen. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verweerder] aanspraak maakt op doorbetaling van loon tijdens de non-actiefstelling. [verzoeker] verwijst naar het voornemen van de wetgever om artikelen 7:627 en 7:628 BW op dit punt aan te passen.

24. Een schorsing of non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen in de zin van art. 7:628 lid 1 BW. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. (HR 21 maart 2003, NJ 2007/332, JAR 2003/91 (Van der Gulik/Vissers & Partners). Het moge zo zijn dat de regering, bij de behandeling van de Wet werk en zekerheid in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer het standpunt heeft ingenomen dat bij schorsing als disciplinaire maatregel het loon zou kunnen worden ingehouden omdat het niet werken dan voor risico van de werknemer komt, vooralsnog is de wet en de jurisprudentie op dit punt niet aangepast. De kantonrechter ziet dan ook geen reden dit standpunt te volgen en zal de loonvordering toewijzen. De wettelijke verhoging zal echter worden gematigd tot nihil, gelet op de omstandigheden waaronder de schorsing heeft plaatsgevonden.

24. [verweerder] verzoekt daarnaast om [verzoeker] te veroordelen tot afdracht van de pensioenpremie vanaf 1 november 2014. [verzoeker] heeft ter zitting een verklaring van de accountant overgelegd, waarin staat dat [verweerder] is aangemeld bij het Pensioenfonds voor de detailhandel en dat de pensioennota’s in september 2016 zijn ontvangen en per bank zijn voldaan. De overgelegde nota’s van het Pensioenfonds hebben betrekking op de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 juli 2016. [verzoeker] heeft gemotiveerd betwist dat partijen al vanaf aanvang van de arbeidsovereenkomst een overeenkomst over het pensioen hadden. In de arbeidsovereenkomst is niets opgenomen over een pensioenvoorziening. [verzoeker] verwijst naar een e-mail van 17 juli 2015 waarin hij aan [verweerder] de mogelijkheden van een pensioenvoorziening heeft geschetst. In de door [verweerder] overgelegde correspondentie die partijen in juli 2016 hebben gevoerd over het pensioen, wordt door [verweerder] gesproken over een pensioenafdracht over de jaren 2015 en 2016, niet over 2014. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [verzoeker] had het op de weg van [verweerder] gelegen om nader te motiveren dat partijen als aanvangsdatum voor het pensioen 1 november 2014 overeen zijn gekomen. De kantonrechter zal evenals [verzoeker] uitgaan van 1 januari 2015 als aanvangsdatum van het pensioen. [verweerder] heeft niet nader aangegeven welke concrete pensioenafspraken er zijn gemaakt tussen partijen. [verzoeker] heeft de nota’s van het Pensioenfonds detailhandel in het geding gebracht, met daarop de door hem verschuldigde bedragen. Nu [verweerder] niet heeft aangevoerd dat deze bedragen niet overeenkomstig de afspraken zijn vastgesteld, gaat de kantonrechter er vanuit dat dit de bedragen zijn waarvan hij afdracht verzoekt.

24. [verweerder] was ter zitting niet in de gelegenheid te controleren of de premies inmiddels waren voldaan door [verzoeker] , zodat hij zijn verzoek wenste te handhaven. De kantonrechter zal het verzoek tot afdracht van het pensioen vanaf 1 januari 2015 toewijzen, waarbij zij er vanuit gaat dat [verzoeker] slechts premies hoeft af te storten, voor zover dat nog niet is gebeurd.

24. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 23 november 2016;

veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] € 7.000,- te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2016 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] € 4.600,- te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 september 2016 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van het overeengekomen loon van [verweerder] vanaf 25 augustus 2016 tot 23 november 2016;

veroordeelt [verzoeker] tot afstorting van de pensioenpremies voor [verweerder] vanaf 1 januari 2015 als vastgesteld door het Pensioenfonds voor de detailhandel.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Aldus gegeven door mr. I.H.J. Konings, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.