HvJ EU, 04-10-2024, nr. C-585/22

Volgens vaste rechtspraak van het Hof kunnen nationale bepalingen voor de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, die tot doel hebben de belasting te omzeilen die normaal gesproken verschuldigd is over de winst uit activiteiten op het nationale grondgebied, alleen worden geacht noodzakelijk te zijn wanneer de toepassing van die bepalingen beperkt is tot die constructies en legitieme transacties ontziet.25.

In zijn arrest X en X heeft het Hof in het midden gelaten of de Nederlandse regels voldoen aan dat vereiste. Volgens de interveniërende regeringen en de Commissie is dit evenwel het geval. Artikel 10a, lid 1, onder c, van de Wet op de vennootschapsbelasting betreft inderdaad alleen transacties die de economische realiteit niet weerspiegelen, maar waarbij groepsinterne leningen bij een belastingplichtig lichaam in Nederland worden aangegaan met als enige (of voornaamste) doelstelling een schuld te creëren die kan worden afgetrokken van de belastbare winst van dat lichaam, en aldus de Nederlandse belastinggrondslag uit te hollen. Wanneer aan de lening en de daarmee verband houdende transactie daarentegen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is volgens artikel 10a, lid 3, onder a, van die wet die bepaling niet van toepassing.

X betwist dit. Haars inziens komt het Hof in het arrest Lexel tot de tegenovergestelde slotsom. In die zaak heeft het Hof de Zweedse regels inzake de vennootschapsbelasting, met name die welke betrekking hebben op de aftrek van rente-uitgaven, getoetst aan artikel 49 VWEU. Die regels, die veel gemeen hadden met de Nederlandse regels, kwamen er in wezen op neer dat een dergelijke aftrek bij wijze van uitzondering niet werd toegestaan wanneer het belastingplichtige lichaam de lening in kwestie was aangegaan bij een verbonden lichaam, tenzij was aangetoond dat die lening in eerste instantie gerechtvaardigd was op zakelijke gronden en derhalve niet louter was aangegaan om een aftrekbare schuld te creëren. Ook de Zweedse regering heeft destijds betoogd dat die bepalingen gericht waren op het tegengaan van volstrekt kunstmatige constructies die tot doel hebben de belasting te omzeilen die normaal gesproken verschuldigd is over de winst uit activiteiten op het nationale grondgebied. Het Hof oordeelde dat de Zweedse bepalingen niet op die grond gerechtvaardigd konden worden, omdat de toepassing ervan volgens het Hof niet was beperkt tot dergelijke constructies. Het Hof overwoog hierover het volgende:

Volgens X volgt hieruit dat nationale belastingautoriteiten een groepsinterne lening (of de reeks transacties waarvan deze deel uitmaakt) niet als volstrekt kunstmatige constructie kunnen aanmerken om vervolgens de aftrek van rente te weigeren enkel omdat die lening om fiscale redenen was aangegaan. Een groep heeft immers het volste recht om dat te doen. Een dergelijke lening zou alleen kunstmatig zijn indien — en voor zover — de kredietnemer de kredietgever meer rente betaalt dan wat die partijen zouden zijn overeengekomen tegen marktconforme voorwaarden, dat wil zeggen indien de toegepaste rentevoet hoger is dan het markttarief dat die ondernemingen zouden hebben bedongen wanneer zij niet tot dezelfde groep hadden behoord. Indien een dergelijke lening daarentegen is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden, kan zij ongeacht het doel ervan niet als kunstmatig worden beschouwd. Dit geldt voor de leningen tussen X en F.26.

Verzoekster betoogt voorts dat het feit dat artikel 10a, lid 1, onder c, en lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting ten onrechte de nadruk legt op het doel waarvoor een groepsinterne lening is aangegaan (ongeacht of dit was om de belasting te ontwijken dan wel om zakelijke redenen) en niet op de voorwaarden van die lening, met zich meebrengt dat renteaftrek niet alleen kan worden geweigerd met betrekking tot leningen tegen een buitensporig hoge rentevoet (die kunstmatig zijn, zoals hierboven is uiteengezet), maar ook met betrekking tot leningen tegen een rentevoet volgens het gebruikelijke markttarief (die om die reden niet als kunstmatig kunnen worden aangemerkt). Net zoals in de zaak die heeft geleid tot het arrest Lexel, is de werkingssfeer van die bepalingen dus niet beperkt tot volstrekt kunstmatige constructies, maar strekt zij zich tevens uit tot legitieme transacties.

Die discussie is de kern van de eerste vraag van de verwijzende rechter. Het is kennelijk niet mogelijk om uit te maken of artikel 10a, lid 1, onder c, van de Wet op de vennootschapsbelasting alleen geldt voor ‘volstrekt kunstmatige constructies’ indien de inhoud van dat concept zelf omstreden is. Het is evenzeer duidelijk dat de interveniërende regeringen en de Commissie enerzijds en X anderzijds dienaangaande zeer verschillende benaderingen voorstaan. In de eerste benadering wordt voornamelijk gelet op het doel waarvoor een lening wordt aangegaan. In de tweede benadering wordt alleen gelet op de voorwaarden van die lening. De eerste benadering kent de Nederlandse belastingdienst aanzienlijk meer speelruimte toe dan de tweede, die op haar beurt de belastingplichtigen meer zekerheid biedt.27. In de eerste benadering kunnen nationale belastingautoriteiten een groepsinterne lening aanmerken als een ‘volstrekt kunstmatige constructie’ (of als een onderdeel van een dergelijke ‘constructie’) en om die reden de aftrek van rente weigeren, indien de lening — ongeacht de voorwaarden daarvan — hoofdzakelijk is aangegaan om een belastingvoordeel te verkrijgen. In de tweede benadering is een groepsinterne lening ‘immuun’ voor dergelijke consequenties, mits de voorwaarden ervan — daaronder begrepen de rentevoet — als het ware ‘normaal’ zijn, ook al is zij aangegaan om fiscale redenen.

In dit stadium wil ik beklemtonen dat de interveniërende regeringen en de Commissie weliswaar een groot deel van hun respectieve opmerkingen hebben gewijd aan de uiteenzetting dat ‘hun’ benadering niet in strijd is met het arrest Lexel — omdat (i) de onderhavige zaak dient te worden onderscheiden van de zaak die heeft geleid tot dat arrest en/of (ii) dat arrest niet kan worden gelezen op de door X voorgestane wijze — maar dat deze uiteenzetting mij niet heeft overtuigd. Uit punt 66 hierboven volgt dat de litigieuze bepalingen van het Nederlandse recht in alle relevante opzichten28. een treffende gelijkenis vertonen met de regels die aan de orde waren in de zaak Lexel. Met name hebben die regels precies hetzelfde doelwit: groepsinterne leningen die enkel (of hoofdzakelijk) zijn aangegaan om een belastingvoordeel te verkrijgen. Het algemene vraagstuk is dus hetzelfde: of en in hoeverre een dergelijke lening kan worden beschouwd als (een onderdeel van) een ‘volstrekt kunstmatige constructie’ en door de belastingautoriteiten als zodanig kan worden behandeld. Daarbij komt dat het arrest Lexel niet vaag of dubbelzinnig is waardoor het zich op dat punt zou lenen voor verschillende lezingen. Naar mijn mening kan het alleen worden gelezen in de zin waarin X het heeft opgevat.29. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat geen relevantie toekomt aan het doel waarvoor de lening is aangegaan, en heeft in de plaats daarvan een onderscheid gemaakt tussen leningen die worden aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (die het als echt heeft aangemerkt) en die welke niet tegen zulke voorwaarden worden aangegaan (die het als kunstmatig heeft aangemerkt). Derhalve is de enige resterende vraag of het Hof in de onderhavige zaak het arrest Lexel moet bevestigen of ervan moet afwijken.

Mijns inziens is de benadering die de interveniërende regeringen en de Commissie voorstaan, de juiste. Ik verzoek het Hof dan ook met klem om terug te komen van de benadering waarvoor het op dit punt koos in het arrest Lexel.

De door artikel 49 VWEU gewaarborgde vrijheid van vestiging biedt ruimschoots gelegenheid voor fiscale ‘optimalisatie’. Het Hof heeft meermaals geoordeeld dat Europese groepen van ondernemingen het recht hebben om die vrijheid te benutten door in andere lidstaten dochterondernemingen te vestigen om van een gunstige belastingregeling te profiteren.30. Zoals X betoogt, had A dan ook het recht om — precies om die reden — C, de interne bank van haar groep, te vestigen in België. Evenzo staat het C vrij om leningen te verstrekken aan andere tot de groep behorende ondernemingen die zijn gevestigd in andere lidstaten, zoals X in Nederland. Grensoverschrijdende groepsinterne leningen zijn als zodanig niet verwerpelijk.31. Een dergelijke lening kan zonder twijfel betekenen dat de vennootschapsbelastinggrondslag van de kredietnemende onderneming in haar lidstaat van vestiging lager uitvalt. Door de rente over die lening af te trekken van haar belastbare winst, verlaagt die onderneming immers haar belastingschuld in die lidstaat. In feite wordt een deel van de door de kredietnemende onderneming behaalde winst — in de vorm van rentelasten — verschoven van de lidstaat waar deze onderneming gevestigd is naar de lidstaat waar de kredietgevende onderneming gevestigd is. Dat is echter iets wat de lidstaten in beginsel moeten aanvaarden in een geïntegreerde, uniforme markt als de interne markt van de Europese Unie.

Niettemin heeft het Hof in zoverre een duidelijke grens getrokken. Het is een algemeen rechtsbeginsel dat justitiabelen zich niet kunnen beroepen op het Unierecht — daaronder begrepen de vrijheid van vestiging — om er misbruik van te maken. Het concept ‘volstrekt kunstmatige constructies’ dient in dat licht te worden opgevat. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is er sprake van misbruik wanneer in verschillende lidstaten gevestigde marktdeelnemers ‘kunstmatige transacties’ verrichten ‘waarvoor geen economische en commerciële rechtvaardiging bestaat’ (of, in andere woorden, ‘die geen verband houden met de economische realiteit’), terwijl slechts formeel is voldaan aan de voorwaarden om op dit voordeel aanspraak te maken, ‘met als voornaamste doel een wederrechtelijk voordeel te verkrijgen’.32.

Voorts heeft het Hof, in zijn arrest in de zaak X (Tussenvennootschappen die in een derde land zijn gevestigd)33. met betrekking tot het door artikel 63 VWEU gewaarborgde vrije verkeer van kapitaal gespecificeerd dat ‘de vereiste voorwaarden om op ongeoorloofde wijze te ontsnappen aan de belasting in een lidstaat of om onrechtmatig in aanmerking te komen voor een belastingvoordeel in een lidstaat […] op verschillende manieren kunstmatig in het leven kunnen worden geroepen’. In dit verband heeft het geoordeeld dat het begrip ‘volstrekt kunstmatige constructie’ zich kan uitstrekken tot ‘een constructie waarvan het voornaamste doel of een van de voornaamste doelen erin bestaat de winst uit activiteiten die op het grondgebied van een lidstaat hebben plaatsgevonden, kunstmatig over te dragen naar [een ander land] met een laag belastingniveau’.

Deze uitlegging geldt mijns inziens evenzeer voor groepsinterne transacties die onder de vrijheid van vestiging vallen. Zij strookt namelijk volkomen met de in punt 73 hierboven gegeven uiteenzetting. Daarnaast zijn het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging in nationale wetgeving die betrekking heeft op groepsinterne transacties — zoals de litigieuze Nederlandse regels — onlosmakelijk met elkaar verbonden. De beperking van de vrijheid van vestiging is gelegen in het feit dat kapitaal niet vrij kan circuleren tussen ondernemingen van dezelfde groep. De regels in kwestie zouden in theorie dan ook aan elk van beide vrijheden kunnen worden getoetst. Derhalve is er geen reden om verschillende criteria toe te passen naargelang van de vrijheid die in het geding is.

Samengevat is — zoals de interveniërende regeringen en de Commissie aanvoeren — de door de betrokken marktdeelnemers nagestreefde doelstelling beslissend voor het antwoord op de vraag of een groepsinterne lening (een onderdeel van) een ‘volstrekt kunstmatige constructie’ vormt. Een groepsinterne lening is een dergelijke ‘constructie’ wanneer die transactie uitsluitend (of voornamelijk) is verricht met als doel een belastingvoordeel te genieten (zoals het van de belastbare winst aftrekken van de rente die over die lening is betaald), hetgeen blijkt uit het feit dat zij voor het overige geen economische en commerciële rechtvaardiging heeft (met andere woorden ‘niet de economische realiteit weerspiegelt’). Om uit te maken of dit het geval is, moeten de relevante feiten en omstandigheden van de zaak in hun geheel worden beoordeeld.34.

Zoals de Nederlandse regering opmerkt en het Hof in het arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation heeft geopperd35., kunnen in dat opzicht twee scenario's worden onderscheiden.

Ten eerste kan een groepsinterne lening die wordt aangegaan voor deugdelijke economische en/of commerciële redenen specifieke bedingen bevatten die niet ‘de economische realiteit weerspiegelen’. Er kan in een voor het overige legitieme transactie een buitensporig hoge rentevoet zijn overeengekomen — die kunstmatig is aangezien de groep die rente uiteindelijk aan zichzelf betaalt — om een overeenkomstig hoge belastingaftrek te kunnen toepassen in de lidstaat waar de kredietnemende onderneming gevestigd is. Het zakelijkheidsbeginsel (of ‘arm's length principle’), dat inhoudt dat niet-verbonden ondernemingen in vergelijkbare omstandigheden dezelfde voorwaarden zouden hebben bedongen, dient als objectieve maatstaf om uit te maken of dat inderdaad het geval is.36.

Ten tweede kunnen verbonden ondernemingen ook een lening aangaan waarvoor over het geheel genomen geen economische en/of commerciële rechtvaardiging bestaat, uitsluitend (of voornamelijk) om rentebetalingen te genereren in het land waar de kredietnemende onderneming haar zetel heeft. Anders dan het Hof in punt 54 van het arrest Lexel heeft geoordeeld, is die beweegreden, die blijkt uit het ontbreken van een rechtvaardiging, een beslissende overweging, zoals in punt 76 hierboven is opgemerkt. Precies om die reden moet een dergelijke lening worden geacht ‘volstrekt kunstmatig’ te zijn. Daarentegen is het niet relevant of de voorwaarden van die lening overeenkomen met die welke niet-verbonden lichamen in vergelijkbare omstandigheden zouden hebben bedongen. Zoals de Nederlandse regering betoogt, is het feit dat de toepasselijke rentevoet marktconform is, op zichzelf beschouwd geen reden om aan te nemen dat de lening in kwestie ‘de economische realiteit weerspiegelt’. Die lening weerspiegelt namelijk niet de economische realiteit, omdat zij nooit zou zijn aangegaan indien er geen verband tussen de ondernemingen bestond en er geen belastingvoordeel kon worden verkregen.37. Dit soort kunstmatig gecreëerde schulden is precies het doelwit van artikel 10a, lid 1, onder c, van de Wet op de vennootschapsbelasting.

Zoals de interveniërende regeringen en de Commissie opmerken, zouden de mogelijkheden van nationale belastingautoriteiten om belastingontwijking door misbruikpraktijken te bestrijden, ernstig worden belemmerd indien groepsinterne transacties die geen economische en/of commerciële rechtvaardiging hebben, nooit als ‘volstrekt kunstmatige constructies’ zouden kunnen worden aangemerkt wanneer zij worden verricht tegen marktconforme voorwaarden. Het zakelijkheidsbeginsel zou in feite tot een onwenselijke ‘veilige haven’ voor multinationale groepen verworden. Hun geslepen belastingadviseurs zouden de vrije hand hebben om allerhande ingewikkelde constructies te ontwerpen met als enig doel de grondslag voor de vennootschapsbelasting van een onderneming in een lidstaat uit te hollen en haar winsten over te hevelen naar een andere staat, waar het belastingtarief lager is. Zolang de leningsvoorwaarden zodanig handig geformuleerd worden dat zij corresponderen met de gebruikelijke marktvoorwaarden, zouden die constructies ‘immuun’ zijn voor de maatregelen die de belastingautoriteiten nemen om ze tegen te gaan.38.

Dat zou des te onwenselijker zijn in het licht van het feit dat de nationale belastingautoriteiten volgens het algemene beginsel van het verbod op misbruik van het Unierecht niet slechts het recht, maar ook de plicht hebben om te voorkomen dat belastingvoordelen worden verkregen door het opzetten van ‘volstrekt kunstmatige constructies’. Doeltreffende maatregelen tegen belastingontwijking zijn namelijk niet alleen van wezenlijk belang voor het waarborgen van het soevereine recht van de lidstaten om belasting te heffen over inkomens en winsten die worden gegenereerd op hun grondgebied, maar ook voor de werking van de interne markt in het algemeen. Misbruik om belasting te ontwijken bedreigt de economische samenhang en de goede werking van de interne markt doordat de concurrentievoorwaarden worden vervalst.39.

De toenemende gevolgen die de uitholling van de belastinggrondslag en de winstverschuivingsstrategieën van multinationale groepen hebben voor de schatkist van de lidstaten en de werking van de interne markt, hebben de Europese Unie er dan ook toe gebracht om deze kwestie aan te pakken. De Uniewetgever heeft op dit gebied verschillende maatregelen vastgesteld, waaronder richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt40. (hierna: ‘anti-belastingontwijkingsrichtlijn’).41. Deze richtlijn bevat in artikel 6 ervan een ‘algemene antimisbruikregel’, die is opgesteld in het licht van de in punt 73 hierboven aangehaalde rechtspraak van het Hof en in overeenstemming met deze rechtspraak dient te worden uitgelegd.42. Indien nationale belastingautoriteiten groepsinterne transacties die geen economische en/of commerciële rechtvaardiging hebben niet als ‘volstrekt kunstmatige constructies’ zouden kunnen aanmerken wanneer deze zijn aangegaan tegen marktconforme voorwaarden, zou dat beleid worden ondermijnd. Bovendien zou de ‘antimisbruikregel’ zijn effectiviteit grotendeels verliezen. Veel transacties die niet zijn opgezet ‘op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen’, maar ‘met als hoofddoel […] een belastingvoordeel te verkrijgen’ (om de bewoordingen van die bepaling te bezigen), blijven dan buiten schot.

Om de hierboven uiteengezette redenen ben ik van mening dat het Hof in de onderhavige zaak moet afwijken van de punten 53, 54 en 56 van het arrest Lexel.43. Groepsinterne leningen die zonder enige deugdelijke commerciële en/of economische rechtvaardiging zijn opgezet met als enige (of voornaamste) doel een aftrekbare schuld te creëren in het land waar de kredietnemende onderneming gevestigd is, vormen ‘volstrekt kunstmatige constructies’, ongeacht of zij zijn aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Nationale bepalingen die gericht zijn tegen dergelijke leningen moeten noodzakelijk worden geacht voor het bereiken van de doelstelling om die ‘constructies’ te voorkomen.

Na deze toelichting dient een aantal laatste argumenten te worden besproken die X heeft aangevoerd met betrekking tot de werkingssfeer van artikel 10a, lid 1, onder c, van de Wet op de vennootschapsbelasting.

In de eerste plaats betoogt X dat de Nederlandse belastingdienst deze bepaling kan toepassen op een hele reeks groepsinterne transacties, waaronder ook legitieme, omdat de werkingssfeer van die bepaling afhangt van een voorwaarde die geformuleerd is in vage en dubbelzinnige bewoordingen, te weten dat aan de lening en de daarmee verband houdende rechtshandeling ‘in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’ (als bedoeld in artikel 10a, lid 3, onder a, van de Wet op de vennootschapsbelasting). Om die reden stroken de litigieuze Nederlandse regels niet met het rechtszekerheidsbeginsel, aangezien ondernemingen niet met voldoende nauwkeurigheid kunnen voorzien welke transacties door de belastingautoriteiten als misbruik kunnen worden aangemerkt.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist het rechtszekerheidsbeginsel met name dat rechtsregels voldoende duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn, in het bijzonder wanneer zij nadelige gevolgen hebben voor belastingplichtigen.44.

Dienaangaande wens ik op te merken dat de formulering van de litigieuze Nederlandse regels veel gelijkenis vertonen met andere antimisbruikclausules in het nationale recht en het Unierecht. Met name geldt voor de toepassing van de in artikel 6 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn neergelegde ‘algemene antimisbruikregel’ op een bepaalde transactie de vergelijkbare voorwaarde dat de transactie werd opgezet ‘op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen’ en niet ‘met als hoofddoel […] een belastingvoordeel te verkrijgen’. Het is waar dat dit open begrippen zijn, die uit hun aard leiden tot enige onzekerheid over de werkingssfeer ervan. Daarbij komt dat — zoals ik in punt 76 hierboven heb aangestipt — de beantwoording van de vraag of in een bepaalde zaak is voldaan aan die voorwaarden, vereist dat per geval een integrale beoordeling van een constellatie van feiten en omstandigheden wordt verricht, en dat ook deze beoordeling leidt tot enige mate van onzekerheid.

Deze mate van onzekerheid is echter een onvermijdelijk en aanvaardbaar neveneffect van dergelijke antimisbruikbepalingen. Zoals advocaat-generaal Kokott heeft opgemerkt in haar conclusie in de zaak SGI45. dienen ‘[b]epalingen die misbruiken moeten bestrijden, […] immers noodzakelijkerwijs onbepaalde rechtsbegrippen te bevatten, teneinde in voorkomend geval tal van mogelijke constructies te kunnen dekken die zijn opgezet ter ontwijking van de belasting’. Bovendien hebben die bepalingen tot doel gedragingen aan te pakken die op het eerste gezicht legitiem lijken te zijn en zich bijgevolg moeilijk laten bevatten.

Hieruit volgt niet dat de toepassing van een dergelijke wettelijke regeling geheel wordt overgelaten aan de beoordelingsvrijheid van de belastingautoriteiten, waardoor de gevolgen niet te overzien zouden zijn. Zoals de verwijzende rechter en de Nederlandse regering opmerken, wordt de vraag of een constructie ‘volstrekt kunstmatig’ is, beantwoord aan de hand van objectieve en verifieerbare elementen.46.

Zoals is vermeld in punt 79 hierboven, is de beslissende vraag of de lening nooit zou zijn aangegaan indien er geen verband tussen de ondernemingen bestond en er geen belastingvoordeel kon worden verkregen. Het is voldoende duidelijk wat voor analyse er zou moeten worden verricht volgens dat criterium. De beoordeling van de relevante feiten en omstandigheden behelst een onderzoek naar de gehele opzet en de kennelijke bedoeling van de constructie waarvan de lening deel uitmaakt. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, gaat het in wezen om de volgende vragen. Zou de betrokken belastingplichtige zonder het belastingvoordeel belang hebben gehad bij het opzetten van de constructie in kwestie? Maakt de structuur van de constructie, in het licht van het doel dat er beweerdelijk mee wordt nagestreefd, een al te ingewikkelde indruk, en omvat deze met name stappen die (afgezien van de gevolgen voor de belastingdruk) overbodig zijn? Deze vragen zouden goed te beantwoorden moeten zijn voor belastingdeskundigen en multinationale groepen van ondernemingen, die hun gedrag daarop kunnen afstemmen.47.

In de zaak in het hoofdgeding zetten de verwijzende rechter en de Nederlandse regering uiteen dat weliswaar in het algemeen wordt aangenomen dat aan de verwerving van een extern lichaam en het voor dat doel aangaan van een lening door een belastingplichtig lichaam bij een verbonden lichaam ‘in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’ in de zin van artikel 10a, lid 3, onder a, van de Wet op de vennootschapsbelasting, maar dat de constructie die verband houdt met de verwerving van F door X toch als ‘volstrekt kunstmatig’ werd aangemerkt wegens de complexiteit ervan en de (klaarblijkelijk) onnodige stappen waaruit deze bestond. Ik herinner eraan dat deze stappen de volgende waren: (i) het omleiden van middelen van A naar C; (ii) de daaropvolgende omzetting van die middelen in een lening aan X; (iii) de verwerving van F door X, en (iv) het opzetten van één fiscale eenheid tussen F en X, zodat de door X aan C betaalde rente kon worden afgetrokken van de belastbare winst die F behaalde in Nederland.48.

Met name het feit dat de aan X verstrekte lening werd betaald uit ‘omgeleide’ middelen die afkomstig waren van A, tast al op het eerste gezicht de gehele constructie aan. Het roept de vraag op of die lening daadwerkelijk nodig was en waarom niet A, maar X F heeft verworven. De Commissie betoogt dat in een hypothetisch scenario dat de economische realiteit zou weerspiegelen, F zou zijn verworven door A, zodat die verwerving uit minder stappen zou hebben bestaan. In dat scenario zou X echter over de door haar en F in Nederland gemaakte winst dividend uitkeren aan A. Een dergelijke uitkering zou niet leiden tot een vermindering van de in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting. In de constructie waarbij F werd verworven door X middels een lening die door C werd verstrekt uit middelen die afkomstig waren van A en die werden omgeleid, trok X de rente over deze lening daarentegen af van de belastbare winst die zijzelf en F in Nederland behaalden, waardoor F en X in die lidstaat vrijwel geen belasting verschuldigd waren.49.

De verwijzende rechter en de Nederlandse regering benadrukken dat het in een dergelijke situatie aan de belastingplichtige is om aannemelijk te maken welke economische en/of commerciële redenen er ten grondslag liggen aan de stappen van de constructie en met name aan de ‘omleiding’ van de geleende middelen. Volgens de rechtspraak van het Hof wordt de belastingplichtige naar behoren in staat gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijzen daarvoor aan te dragen.50. Mochten de belastingautoriteiten, gelet op de door de belastingplichtige verstrekte toelichtingen en gegevens, de constructie nog steeds als kunstmatig aanmerken, dan kan de belastingplichtige tegen het besluit van die autoriteiten opkomen bij de rechter. X is er in het hoofdgeding echter eenvoudigweg niet in geslaagd om dergelijk bewijs te leveren, zodat de nationale rechters het besluit van de belastingautoriteiten hebben bevestigd.

X antwoordt hierop dat het in de praktijk van de Nederlandse belastingautoriteiten en belastingrechters niet duidelijk is welke economische en/of commerciële redenen met succes kunnen worden aangevoerd om een dergelijke ‘omleiding’ van middelen te rechtvaardigen. Tot nog toe zijn alle verklaringen altijd van de hand gewezen. In dit verband houden die autoriteiten en rechters bovendien geen rekening met overwegingen die zien op de structuur van de betrokken groep, zoals het feit dat de onderneming die de lening verstrekt in het algemeen (zoals C in de onderhavige zaak) een centrale rol speelt in de financiering van die groep.51.

Bij de toepassing van een antimisbruikclausule als artikel 10a, lid 1, onder c, van de Wet op de vennootschapsbelasting zullen er mijns inziens altijd grijze gebieden bestaan. Dat maakt die regel niet onverenigbaar met het rechtszekerheidsbeginsel. In de onderhavige zaak zal de praktijk van de belastingautoriteiten en de Nederlandse rechterlijke instanties de door X aan de orde gestelde kwestie geleidelijk tot een oplossing brengen. In zoverre zal ik volstaan met de opmerking dat bij de beoordeling of een constructie moet worden geacht kunstmatig te zijn dan wel economisch gerechtvaardigd, de belastingautoriteiten en rechters alle geldige economische redenen dienen te onderzoeken, daaronder begrepen de financiële.52. Het valt niet uit te sluiten dat de door X aangevoerde reden als zodanig gegrond is. Het staat aan de verwijzende rechter om dit uit te maken.

In de tweede plaats bestrijdt X de verdeling van de bewijslast op grond van de litigieuze bepalingen van het Nederlandse recht. Verzoekster betoogt met name dat er volgens artikel 10a, lid 1, onder c, van de Wet op de vennootschapsbelasting een algemeen vermoeden van misbruik geldt, zodat deze bepaling verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstelling te verwezenlijken.53. De Nederlandse belastingautoriteiten kunnen op grond van die bepaling een belastingplichtig lichaam het recht ontzeggen om de rente af te trekken die het betaalt over een groepsinterne lening, zonder dat zij zelfs maar aanwijzingen voor misbruik hoeven te verstrekken, terwijl dat lichaam dat belastingvoordeel enkel verkrijgt indien het overeenkomstig artikel 10a, lid 3, onder a, van voormelde wet bewijst dat aan die lening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Ik ben het daar niet mee eens. Uiteraard moeten nationale belastingautoriteiten die voornemens zijn om wegens misbruik een belastingplichtige een belastingvoordeel te ontzeggen, in het algemeen aantonen dat de belastingplichtige dit voordeel tracht te verkrijgen door middel van een ‘volstrekt kunstmatige constructie’, en moeten zij daarbij rekening houden met alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, in het licht van de hierboven besproken criteria.54. Dit betekent evenwel niet dat lidstaten in hun nationale recht geen wettelijke vermoedens mogen opnemen, mits deze specifiek zijn en op toereikende gronden berusten.

In de onderhavige zaak gelden artikel 10a, lid 1, onder c, van de Wet op de vennootschapsbelasting en de verplichting van de belastingplichtige om aan te tonen dat de betreffende constructie gerechtvaardigd is, in beginsel alleen in gevallen waarin een belastingplichtig lichaam een groepsinterne lening is aangegaan bij een in een andere lidstaat gevestigd verbonden lichaam, en waarin de door laatstgenoemd lichaam ontvangen rente niet worden belast of niet wordt belast tegen een redelijk tarief.55. Die specifieke omstandigheden kunnen redelijkerwijs worden opgevat als aanwijzingen dat er sprake is van misbruik met het oog op belastingontwijking, en kunnen aldus worden geacht een omkering van de bewijslast te rechtvaardigen.56.

Zodra de nationale belastingautoriteiten hebben vastgesteld dat een groepsinterne lening binnen de werkingssfeer van die bepaling valt en dus mogelijkerwijs is aangegaan met het oogmerk van belastingontwijking, is het niet onredelijk dat die autoriteiten van de belastingplichtige verlangen dat hij het economische en/of commerciële karakter van die constructie bewijst en dat zij hem bij gebreke van dit bewijs het recht ontzeggen om de rente over die lening af te trekken.57. De belastingplichtige verkeert tenslotte in de beste positie om verklaringen en bewijzen te verstrekken inzake de motieven voor de door hem verrichte transacties. Het Hof heeft overigens herhaaldelijk geoordeeld dat ‘niets de belastingautoriteiten in kwestie belet om van de belastingplichtige te verlangen dat hij de bewijzen overlegt die zij noodzakelijk achten om de betrokken belastingen correct te kunnen vaststellen, en om in voorkomend geval de gevraagde vrijstelling te weigeren wanneer deze bewijzen niet worden geleverd’.58.

Volgens artikel 10a, lid 1, onder c, van de Wet op de vennootschapsbelasting heeft de kwalificatie van een groepsinterne lening als volstrekt kunstmatige constructie (onder de hierboven besproken voorwaarden) tot gevolg dat de aftrek van de over deze lening betaalde rente volledig wordt geweigerd bij de vaststelling in Nederland van de winst van het belastingplichtige lichaam dat de lening heeft ontvangen.

Hoewel de verwijzende rechter dit beschouwt als het logische gevolg van de kwalificatie als kunstmatige lening, vraagt hij zich niettemin af (met name in zijn tweede vraag) of — in het licht van punt 51 van het arrest Lexel — een algehele weigering van het recht op aftrek verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstelling. Het Hof heeft in dat punt inderdaad geoordeeld dat indien de belastingautoriteiten van mening zijn dat een door een belastingplichtig lichaam bij een verbonden lichaam aangegane lening een volstrekt kunstmatige constructie vormt, het evenredigheidsbeginsel vereist ‘dat de weigering van het recht op aftrek wordt beperkt tot het deel van de rente dat uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen indien er tussen de partijen geen bijzondere betrekkingen bestonden’.59.

Ik ben het met de interveniërende regeringen en de Commissie eens dat het antwoord ontkennend luidt. In dit verband moeten ook hier de beide in de punten 78 en 79 hierboven besproken scenario's worden onderscheiden.

In het eerste scenario, waarin de kunstmatigheid is gelegen in de ongebruikelijk hoge rente die is bedongen in het kader van een overigens ‘echte’ groepsinterne lening, luidt het antwoord in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel dat er een correctie moet plaatsvinden voor het gedeelte van de rentelasten dat het gebruikelijke markttarief te boven gaat. De weigering van elke renteaftrek zou verder gaan dan noodzakelijk is voor het doel om volstrekt kunstmatige constructies te voorkomen.

In het tweede scenario, waarin de lening zelf elke economische en/of commerciële rechtvaardiging ontbeert, en deze lening nooit zou zijn aangegaan indien er geen verband bestond tussen de ondernemingen en er geen belastingvoordeel kon worden verkregen, is het volstrekt logisch en evenredig om de aftrek te weigeren van alle rente en niet slechts van een gedeelte ervan. Een dergelijke volstrekt kunstmatige constructie moet namelijk worden genegeerd door de belastingautoriteiten wanneer zij de verschuldigde vennootschapsbelasting vaststellen. Zonder lening is er ook geen rente om af te trekken.

Indien de belastingautoriteiten in het tweede scenario alleen de aftrek van een gedeelte van de rente over de lening zouden weigeren, zou de samenhang van de antimisbruikregeling in het geding komen. Het door middel van misbruik nagestreefde belastingvoordeel zou dan uiteindelijk deels (of zelfs in zijn geheel) aan de belastingplichtige worden toegekend in strijd met het doel van het Unierecht.60.