Rb. Amsterdam, 29-11-2006, nr. 326874

de dagvaarding

de conclusie van antwoord

het tussenvonnis van 28 december 2005

het proces-verbaal van de op 28 februari 2006 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken

de conclusie van repliek

de conclusie van dupliek

de akte uitlating producties.

Ten slotte is vonnis bepaald.

--> regelen 1 maands deposito voor 500/m [...]

ING heeft hierop een bedrag van € 500.000,00 van de rekening overgeschreven naar de depositorekening. De tegoeden op de depositorekening zijn begin oktober weer teruggeboekt naar de rekening.

Een door C van ING opgesteld gespreksverslag van 24 oktober 2003 houdt, voor zover hier van belang het volgende in:

[...]

Relatie naam: Bera Holding N.V.

[...]

Op 30 oktober 2003 een bedrag van € 135.000,00 op rekening van Bera B.V.

Op 18 december 2003 een bedrag van € 47.000.00 op rekening van Bera Commercials B.V. en een bedrag van € 3.000,00 op rekening van Bera Distributie B.V.

Op 27 december 2003 een bedrag van € 5.000,00 op rekening van Bera Commercials B.V.

En vanaf de depositorekening:

Op 19 maart 2004 een bedrag van € 20.000,00 op rekening van Bera B.V.

Deze transacties worden hierna gezamenlijk ook ‘de overboekingen’ genoemd.

Een fax van A aan ING van 5 april 2004 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Hiermede verzoek ik u met spoed € 50.000,00 van de rekening van Bera Holding n.v. over te maken op de rekening van Bera B.V. [...] Dit bedrag moet verder gestuurd worden naar Suriname zoals besproken met dhr. B.

de rekening door tussenkomst van B bij ING heeft geopend,

de contacten tussen ING en Bera hoofdzakelijk via B heeft laten lopen

de rekeningafschriften op verzoek van A aan adressen van bedrijven van B heeft laten versturen,

niet (tijdig) heeft geprotesteerd tegen de uitvoering van de door B gegeven betaalopdrachten en

ook nadat A naar eigen zeggen in maart 2006 had geklaagd over de ten onrechte uitgevoerde betaalopdrachten, in april 2004 wederom via B € 50.000,00 heeft laten overboeken.

ING heeft daarbij voorts nog gewezen op het feit dat A en B beide oprichters waren van Bera Holding en dat Bera Holding aan zowel Bera B.V., Bera Distributie B.V. als aan Bera Commercials B.V. leningen heeft verstrekt.

De rechtbank is van oordeel dat de door ING gestelde en door Bera op onderdelen betwiste gedragingen, ook indien juist, op zichzelf genomen, noch in onderling verband en samenhang beschouwd tot de slotsom kunnen leiden dat ING er redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat B bevoegd was namens Bera betaalopdrachten te verstrekken.

Uitgangspunt is daarbij dat ING ten opzichte van haar rekeninghouder Bera gehouden is te zorgen dat zij ten laste van de rekening geen opdrachten van onbevoegden uitvoert. Daarbij geldt dat van ING, als professionele bancaire instelling, mag worden verwacht dat zij alvorens een betaalopdracht uit te voeren zich ervan vergewist dat degene die de opdracht heeft verstrekt daartoe ook bevoegd is en dat zij daartoe in haar administratie per rekening de kring van bevoegde personen vastlegt.

In het onderhavige geval staat vast dat ING daaraan niet heeft voldaan. Uit de stellingen van ING blijkt dat uit intern onderzoek is gebleken dat B in de administratie van ING niet als ten aanzien van de rekening bevoegde persoon is opgenomen. Daarmee is gegeven dat ING alvorens de van B verkregen opdrachten uit te voeren niet, althans niet voldoende heeft gecontroleerd of hij daartoe wel bevoegd was. Het moet er immers voor gehouden worden dat diens onbevoegdheid bij een voldoende controle zou zijn gebleken.

Voorts is van belang dat de omstandigheid dat B zich jegens ING als vertegenwoordiger van Bera heeft gepresenteerd op zichzelf niet als een gedraging van Bera kan worden aangemerkt. Als onbetwist staat vast dat A zelf de rekening heeft geopend en de handtekeningkaart heeft ondertekend, terwijl hij bij verschillende gelegenheden ook zelf bij ING is langs geweest en betaalopdrachten aan ING heeft verstrekt. De stelling van ING dat Bera de contacten hoofdzakelijk via B heeft laten verlopen is dan ook in ieder geval in zoverre niet juist. Ook aan de omstandigheid dat de rekeningafschriften niet aan Bera, maar aan bedrijven van B werden gestuurd komt onvoldoende gewicht toe. Het is immers op zich niet ongebruikelijk dat afschriften aan een ander adres dan dat van de rekeninghouder worden gestuurd. ING kan daaraan dan ook niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat de ontvanger van de afschriften tevens bevoegd is betaalopdrachten te verstrekken. Tot slot geldt dat is gesteld noch gebleken dat ING, hoewel dit op haar weg had gelegen, op enig moment aan Bera heeft gevraagd of B, ondanks dat zulks uit de administratie van ING niet bleek, bevoegd was voor haar op te treden. Onder deze omstandigheden kan ING zich er niet op beroepen dat Bera door op haar beurt stil te zitten de schijn zou hebben gewekt dat zulks wel het geval was.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ING onder de geven omstandigheden redelijkerwijs niet heeft mogen aannemen dat B een voldoende volmacht was verleend om namens Bera betaalopdrachten te verstrekken en het verweer faalt.

ING heeft subsidiair betoogd dat Bera in strijd met het bepaalde in artikel 12 van

de algemene voorwaarden niet terstond nadat zij de bankafschriften heeft ontvangen tegen de overboekingen heeft geprotesteerd. ING heeft dit verweer gevoerd in het kader van een beroep op de eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek.

Bera vordert in deze procedure echter geen vergoeding van schade maar uitsluitend een verklaring voor recht dat ING tekort is geschoten in de nakoming van de met Bera gesloten overeenkomst. Aan de beoordeling van de mate van eigen schuld aan de zijde van Bera kan dan ook niet worden toegekomen.

Voor zover ING heeft bedoeld te stellen dat Bera bij de gevorderde verklaring voor recht geen belang meer zou hebben omdat de eventueel geleden schade wegens schending van het bepaalde in artikel 12 van de algemene voorwaarden geheel voor haar eigen rekening zou moeten komen, overweegt de rechtbank het volgende.

ING heeft terecht betoogd dat nu de rekeningafschriften op verzoek van Bera aan het adres van bedrijven van B werden toegezonden, de omstandigheid dat, zoals Bera stelt, B de rekeningafschriften niet (tijdig) doorstuurde, zo al juist, voor rekening van Bera dient te blijven. Dit brengt mee dat Bera moeten worden geacht de rekeningafschriften te hebben ontvangen op het moment dat ze bij de bedrijven van B werden bezorgd. ING heeft voorts onbetwist gesteld dat zij na elke transactie steeds de volgende dag een rekeningafschrift aan het opgegeven adres heeft gestuurd. Gesteld noch gebleken is dat die aldaar niet zouden zijn ontvangen, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat de rekeningafschriften met betrekking tot de betwiste overboekingen op respectievelijk 31 oktober 2003, 19 december 2003, 28 december 2003 en 20 maart 2004 door Bera zijn ontvangen.

Partijen worden vervolgens verdeeld gehouden over de vraag wanneer Bera voor het eerst bij ING over de overboekingen heeft geklaagd. ING stelt dat Bera in de persoon van A in mei 2004 telefonisch contact heeft opgenomen met de heer C en daarbij weliswaar heeft geïnformeerd naar de overboekingen, maar ter zake daarvan geen klacht heeft geuit en ook niet heeft gezegd dat hij zich niet met deze overboekingen kon verenigen. Vervolgens heeft Bera niet meer van zich laten horen totdat haar advocaat in juni 2005 aanspraak maakte op terugbetaling van overgeboekte bedragen, aldus ING.

Bera betoogt op haar beurt dat A in maart 2004 bij ING heeft gereclameerd en dat zij vervolgens door ING aan het lijntje is gehouden. Uit het door ING in het geding gebrachte intern onderzoek naar de gang van zaken rondom de gewraakte overboekingen blijkt nog dat ING in februari 2005 een mondelinge klacht ontving van de heer A waarin hij aangaf een aantal betaalopdrachten te betwisten.

Ook indien juist is dat, zoals Bera stelt, A in maart 2004 bij ING heeft geklaagd, geldt dat Bera daarmee in ieder geval ten aanzien van de in 2003 verrichte overboekingen niet heeft voldaan aan haar verplichting de bankafschriften terstond na ontvangst te controleren en ING zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van onjuistheden of onvolledigheden. Nu die verplichting, zoals ING onbetwist heeft betoogd, blijkens de toelichting op artikel 12 van de algemene voorwaarden expliciet strekt ter beperking van eventuele als gevolg van onjuistheden of onvolledigheden geleden schade, moet het ervoor gehouden worden dat Bera door aldus niet tijdig te reclameren, in ieder geval ten dele zelf schuld heeft aan het ontstaan van door haar als gevolg van de overboekingen geleden schade.

Anderzijds geldt evenwel dat ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van ING zonder nader uitleg, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat de ernst van de Bera verweten tekortkoming, gesteld tegenover de omstandigheid dat ING in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft verzuimd te controleren of B bevoegd was de gewraakte betaalopdrachten te verstrekken, meebrengt dat een eventuele vergoedingsplicht van ING geheel dient te vervallen. Dit brengt mee dat ook dit verweer ING ter afwending van de thans voorliggende vordering niet kan baten.

ING heeft tot slot aangevoerd dat het overgeboekte bedrag van € 135.000,00 een lening van Bera Holding aan Bera B.V. zou betreffen die vervolgens ook door Bera B.V. zou zijn terugbetaald, zodat Bera in zoverre geen schade kan hebben geleden.

Met dit verweer bestrijdt ING de omvang van eventueel door Bera als gevolg van de tekortkoming van ING geleden schade. Daaraan kan echter zoals hiervoor overwogen in het kader van de beoordeling van de thans voorliggende vordering niet worden toegekomen.

Het voorgaand leidt tot de slotsom dat geen van de door ING gevoerde verweren slaagt en de vordering als na te noemen zal worden toegewezen. ING zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bera worden begroot op:

dagvaarding € 85,60

vast recht € 244,00

salaris procureur € 1.356,00 (3 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.685,60

Het door ING gestelde verhaalsrisico levert, ook indien juist, met betrekking tot deze proceskostenveroordeling een onvoldoende zwaarwegend belang op om de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring af te wijzen.