Hof Amsterdam, 16-03-2021, nr. 200.241.687/01

gevestigd te Amsterdam,

2. VAN SCHELT EN TOONEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. [appellant 3],

wonend te [woonplaats] ,

4. [appellant 4],

wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat mr. H.J. Bos te Haarlem,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat mr. R.P. Raas te Amsterdam.

Appellanten worden hierna gezamenlijk KVR c.s. genoemd en afzonderlijk KVR, VST, [appellant 3] en [appellant 4] . Geïntimeerde wordt ING genoemd.

Op 7 april 2020 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest uitgesproken (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest.

Vervolgens hebben KVR c.s. een memorie uitlating schade, met producties genomen waarop ING bij nadere antwoordmemorie heeft gereageerd.

Ten slotte is weer arrest gevraagd.

Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.

In het tussenarrest onder 3.12 heeft het hof overwogen dat ervan wordt uitgegaan dat [appellant 3] , gezien de verwachte daling van de korte en lange rente, de litigieuze renteswapovereenkomst van 25 juni 2008 (hierna: de renteswap) niet zou hebben gesloten. Vervolgens heeft het hof onder 3.13 overwogen dat voor de vaststelling van de schade met elkaar in vergelijking worden gebracht, enerzijds de hypothetische situatie waarin [appellant 3] zou hebben verkeerd indien ING de rentevisie van juni 2008 wel met hem had gedeeld en anderzijds de feitelijke situatie, waarin [appellant 3] op 25 juni 2008 de 10-jarige renteswap is aangegaan. Het hof heeft partijen - eerst KVR c.s., dan ING - in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de omvang van de schade, waarbij ook de afkoopsom van € 92.900 die [appellant 3] als gevolg van de beëindiging van de renteswap op 5 oktober 2015 aan ING heeft betaald aan de orde kan komen.

Afkoopsom renteswap

KVR c.s. betwisten bij memorie uitlating schade dat [appellant 3] aan ING een afkoopsom van € 92.900 heeft betaald. Onder verwijzing naar de nota van afrekening van het notariskantoor van 7 oktober 2015 (productie 3 bij memorie uitlating schade) stellen zij dat [appellant 3] een bedrag van €102.387,44 aan ING heeft betaald, hetgeen ING gemotiveerd betwist. ING verwijst naar de Cancellation Agreement van 5 oktober 2015 waarin als Closing Amount een bedrag van € 92.900 wordt vermeld en naar de brief van de advocaat van KVR c.s. aan ING van 2 november 2015, waarin hij schrijft dat [appellant 3] het renteswapcontract inmiddels onder protest heeft beëindigd en eveneens onder protest de negatieve waard op het moment van beëindiging groot € 93.000 aan ING heeft voldaan. Het in de nota van afrekening vermelde bedrag van € 102.387,44 dateert van 28 september 2015. De datum van beëindiging was 5 oktober 2015, aldus ING.

KVR c.s. hebben bij memorie van grieven geen grief gericht tegen de vaststelling in rov. 2.21 van het bestreden vonnis dat [appellant 3] de in 2008 aangegane renteswap op 5 oktober 2015 heeft beëindigd en de daarmee samenhangende negatieve waarde van € 92.900 aan ING heeft voldaan. De grieven mogen in beginsel niet in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Uit het feit dat ING zonder voorbehoud verweer voert tegen deze voor het eerst bij memorie uitlating schade naar voren gebrachte grief volgt echter dat ING er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken en moet het hof acht slaan op de grief.

In de brief van ING aan het notariskantoor van 28 september 2015 die KVR c.s. als productie 4 bij memorie uitlating schade in het geding hebben gebracht, is bij ‘Beëindiging Rentederivaat’ een bedrag van € 102.387,44 opgenomen. Daaruit valt op te maken dat het bedrag van € 102.387,44 gebaseerd is op een beëindigingsdatum van (uiterlijk) 28 september 2015 en niet op de werkelijke beëindigingsdatum van 5 oktober 2015. In het licht daarvan hebben KVR c.s. hun stelling dat desondanks uitgegaan moet worden van een bedrag van € 102.387,44 onvoldoende toegelicht. De grief faalt.

Vaststelling van de schade

KVR c.s. stellen dat indien ING de rentevisie van juni 2008 met [appellant 3] had gedeeld, [appellant 3] de renteswap niet zou hebben afgesloten en variabel zou zijn blijven lenen. Er moet volgens hen derhalve een vergelijking worden gemaakt tussen de betaalde swaprente enerzijds en de rente die [appellant 3] in de hypothetische situatie zou hebben betaald, namelijk het 3-maands Euribor-tarief, anderzijds. [appellant 3] heeft in totaal € 320.625 aan swaprente betaald en zou in de hypothetische situatie in totaal € 69.350,35 aan 3-maands Euribor hebben betaald. Het verschil tussen die bedragen van € 251.274,65 is de schade die [appellant 3] heeft geleden. Dat bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente alsmede de betaalde afkoopsom, ook te vermeerderen met de wettelijke rente, aldus nog steeds KVR c.s.

ING stelt dat [appellant 3] in de hypothetische situatie gekozen zou hebben voor een 10-jarige rentevastlening, die qua hoofdsom en hoofsomverloop identiek zou zijn aan de renteswap. De vaste rente zou dan 6,38% zijn geweest. ING voert in dat verband aan dat [appellant 3] tot en met het pleidooi in hoger beroep in al zijn processtukken herhaaldelijk en uitdrukkelijk heeft gesteld dat het voor hem van belang was dat hij zou beschikken over een vaste rente en dat het renterisico op de onderliggende lening van 10 jaar werd gefixeerd. Het moge wellicht zo zijn dat [appellant 3] zich een rentestijging kon veroorloven, maar dat laat onverlet dat vanuit bedrijfseconomische optiek het risico op een (onbegrensde) stijging van de rente door vastgoedbeleggers, zoals [appellant 3] , wordt vermeden. Tijdens de comparitie van partijen van 19 december 2017 heeft [appellant 3] , zo blijkt uit het proces-verbaal, gezegd dat het klopt dat hij risico-avers is. Sinds zijn ervaringen met de oplopende rente begin jaren tachtig, wil hij de rente afdekken. ING voert verder nog aan dat [appellant 3] er in 2007 welbewust voor koos het renterisico voor ongeveer 70% van zijn euroflexleningen af te dekken. Indien in de hypothetische situatie wordt uitgegaan van een 10-jarige rentevastlening met een rentetarief van 6,38% zou [appellant 3] geen schade hebben geleden, aldus nog steeds ING.

Gezien het genoemde rentetarief van 6,38% ligt het niet voor de hand dat [appellant 3] in de hypothetische situatie gekozen zou hebben voor een 10-jarige rentevastlening van € 1.000.000. In de feitelijke situatie betaalde hij in totaal een rentepercentage van 5,90%, het renteswaptarief van 5,00% + een opslag van 0,90%, hetgeen op dat moment aanzienlijk lager was dan het rentevasttarief van 6,38%. Gelet op het feit dat [appellant 3] (naar uit zijn ter zitting in eerste aanleg en ook in hoger beroep gedane uitlatingen volgt) risico-avers was, ligt het echter evenmin voor de hand dat hij in de hypothetische situatie het volledige risico van stijgende rente zou hebben willen lopen.

Het hof acht aannemelijk dat [appellant 3] in de hypothetische situatie het renterisico voor 70% met een renteswap zou hebben afgedekt en dat hij voor 30% dit renterisico zou hebben willen lopen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant 3] er in 2007 ook voor koos dit renterisico voor 70% af te dekken.

De schade van [appellant 3] kan dan als volgt worden begroot.

KVR c.s. stellen dat [appellant 3] in de hypothetische situatie de renteswap niet zou zijn aangegaan en dat uit een vergelijking met de feitelijke situatie volgt dat zijn schade € 251.274,65 bedraagt. ING gaat uit van een bedrag van € 247.064,86. Gezien de genoemde bedragen zal het hof de schade begroten op € 250.000.

Indien in de hypothetische situatie ervan wordt uitgegaan dat het renterisico voor 30% in plaats van 100% niet wordt afgedekt, bedraagt zijn schade 30% van € 250.000 is € 75.000. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf de dag waarop het desbetreffende renteswaptarief is betaald en berekend over het door ING te vergoeden bedrag: 30% van het betaalde renteswaptarief verminderd met 30% van het 3maands Euribor-tarief dat zonder renteswap zou zijn betaald.

Van de betaalde afkoopsom van € 92.900 komt dan niet 100% maar 30%, dat is € 27.870, voor vergoeding in aanmerking, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van de afkoopsom.

Het bedrag aan bemiddelingskosten van in totaal € 73.792,63 dat KVR c.s. vorderen, komt niet voor vergoeding in aanmerking, reeds niet omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zin dat het geschil omtrent de renteswap tussen [appellant 3] en ING zo hoog was opgelopen dat het geen werkbare situatie meer was en hij genoodzaakt was om over te stappen naar een andere bank. Daarbij komt dat het hof alleen het verwijt met betrekking tot het niet met [appellant 3] delen van de rentevisie heeft gehonoreerd en dat verwijt in 2015 ten tijde van de overgang naar een andere bank nog niet speelde.

Slotsom

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van KVR c.s. zal als na te melden worden toegewezen. Beide partijen hebben bewijsaanbiedingen gedaan. Nu door hen echter geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zullen de bewijsaanbiedingen worden gepasseerd. ING zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, met nakosten.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 14 maart 2018,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt ING om aan [appellant 3] te betalen € 75.000 uit hoofde van te veel betaalde renteswaprente, te vermeerderen met de wettelijke rente over de teveel betaalde renteswaprente, die als volgt dient te worden berekend: 30% van het betaalde renteswaptarief verminderd met 30% van het 3 maands Euribor-tarief dat zonder renteswap zou zijn betaald, telkens vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede € 27.870 uit hoofde van te veel betaalde afkoopsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van de afkoopsom tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt ING in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van KVR c.s. gevallen en begroot die kosten in eerste aanleg op € 696,75 aan verschotten en € 904 voor salaris en in hoger beroep op € 807 aan verschotten en € 3.342 voor salaris en € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2021.

gevestigd te Amsterdam,

2. VAN SCHELT EN TOONEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. [appellant sub 3],

wonend te [woonplaats] ,

4. [appellant sub 4],

wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat mr. H.J. Bos te Amsterdam,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat mr. R.P. Raas te Amsterdam.

Appellanten zullen hierna gezamenlijk KVR c.s. worden genoemd en afzonderlijk KVR, VST, [appellant sub 3] en [appellant sub 4] . Geïntimeerde wordt ING genoemd.

KVR c.s. zijn bij dagvaarding van 24 mei 2018, hersteld bij exploot van 25 mei 2018, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 maart 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen KVR c.s. als eisers en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak op 4 oktober 2019 doen bepleiten, KVR c.s. door mr. R.H. Kroes, advocaat te Amsterdam, en mr. Bos voornoemd en ING door mr. P.M. Vos, advocaat te Amsterdam, en mr. Raas voornoemd, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof.

Ten slotte is arrest gevraagd.

KVR c.s. hebben, na wijziging van eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – hun vordering zoals vermeld op bladzijde 53 e.v. van de memorie van grieven zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten.

ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van KVR c.s. in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

KVR c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, primair de renteswapovereenkomsten te vernietigen wegens dwaling en subsidiair voor recht te verklaren dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens KVR c.s. en/of dat ING onrechtmatig, althans onzorgvuldig en/of in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens KVR c.s. heeft gehandeld en ING te veroordelen tot vergoeding van de door KVR c.s. geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en KVR c.s. veroordeeld in de proceskosten.

KVR c.s. komen met elf grieven op tegen de beslissingen in het bestreden vonnis en de gronden waarop die berusten. KVR c.s. hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. Zij vorderen niet langer vernietiging van de renteswapovereenkomsten wegens dwaling. Met betrekking tot de vier op 13 juli 2007 gesloten renteswapovereenkomsten vorderen KVR c.s. ook niet langer schadevergoeding. KVR c.s. vorderen (i) voor recht te verklaren dat ING niet bevoegd was om tijdens de looptijd van de renteswaps de opslag te verhogen en dat zij, door dat toch te doen, in strijd met haar contractuele verplichtingen en/of de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld, (ii) ING te veroordelen tot terugbetaling aan KVR c.s. van alle door hen teveel betaalde renteopslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente, (iii) voor recht te verklaren dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld door de renteswap van 25 juni 2008 aan KVR c.s. te adviseren, zonder daarbij indringend te waarschuwen voor de risico’s, (iv) ING te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door KVR c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en (v) ING te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, met nakosten.

ING heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Nu deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.

Adviesrelatie

Met grief I betogen KVR c.s. dat de rechtbank ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de relatie tussen KVR c.s. en ING kwalificeert als een adviesrelatie. De rechtbank is er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat tussen partijen een adviesrelatie bestond. KVR c.s. hebben alleen belang bij deze grief, indien voor het slagen van een andere grief beslissend is of sprake was van een adviesrelatie. Uit het vervolg van het arrest blijkt dat die situatie zich niet voordoet.

Verhoging debetrenteopslagen

Met grief 2 betogen KVR c.s. dat de rechtbank ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat partijen waren overeengekomen dat de Euroflexleningen door het afsluiten van de renteswaps vastrentend waren geworden en dat partijen daarmee waren overeengekomen dat het ING niet (meer) vrijstond om tussentijds de debetrenteopslag te verhogen. KVR c.s. voeren in dat verband aan dat zij bij het aangaan van de renteswapovereenkomsten in 2007 geen ervaring hadden met rentederivaten en dat zij door ING zijn gewezen op de mogelijkheden om met rentederivaten het renterisico af te dekken. In de presentatie van ING is opgenomen dat variabele financiering ‘fixe’ financiering wordt. In de Product Kaart – Interest Rate Swap (productie 43 bij conclusie van antwoord) is een voorbeeld opgenomen om de werking van een renteswap te verduidelijken. In dat voorbeeld is gedurende de looptijd van de renteswap van vijf jaar de debiteurenopslag gelijk gebleven. Daaruit kan redelijkerwijs niets anders worden afgeleid dan dat partijen met het afsluiten van de renteswap zijn overeengekomen dat KVR c.s. voortaan op de leningen een vaste rente zou betalen bestaande uit de swaprente vermeerderd met de ten tijde van het aangaan van de renteswap afgesproken debetrenteopslag, aldus KVR c.s.

Uit hetgeen KVR c.s. aanvoeren valt niet op te maken dat ING bij het aangaan van de renteswaps met KVR c.s. (nader) is overeengekomen dat het ING niet (meer) vrij zou staan om, zoals vastgelegd in alle kredietovereenkomsten/offertes, tussentijds de debetrenteopslagen te verhogen. Uit hetgeen KVR c.s. aanvoeren volgt veeleer dat zij omtrent een dergelijke werking van de renteswaps hebben gedwaald. Genoemde omstandigheden hebben KVR c.s. in eerste aanleg (inleidende dagvaarding onder 4.7 e.v.) ook aangevoerd om te betogen dat zij daarover hebben gedwaald. In hoger beroep doen KVR c.s. echter niet langer een beroep op dwaling. Derhalve moet worden aangenomen dat ING bevoegd is gebleven de debetrenteopslagen te verhogen.

Grief 4 strekt ten betoge dat, mocht het hof oordelen dat er wel een bevoegdheid tot verhoging van de debetrentesopslag is blijven bestaan, het in rekening brengen van die verhogingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (art. 6:248 lid 2 BW). KVR c.s. voeren in dat verband aan dat ING bij hen de indruk heeft gewekt dat door een renteswap de rente op de leningen zou worden gefixeerd en dat zij als gevolg daarvan er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat zij door het afsluiten van de renteswaps de rente hadden gefixeerd. Verder is volgens KVR c.s. van belang dat zij niet een reële mogelijkheid hebben gehad om de kredietrelatie vanwege de onterechte opslagverhogingen te beëindigen. KVR c.s. zouden dan immers niet alleen het volledige krediet hebben moeten aflossen, maar tevens de negatieve marktwaarde van de renteswaps hebben moeten betalen, waartoe zij destijds niet in staat waren. Vanwege de krediet- en vastgoedcrisis waren KVR c.s. niet in staat het krediet bij een andere bank te herfinancieren. KVR c.s. moesten derhalve ‘noodgedwongen’ de opslagverhogingen ‘accepteren’. Met grief 4 betogen KVR c.s. ook dat zij zich gedwongen voelden de opslagverhogingen te accepteren, in welk verband zij verwijzen naar artikel 24 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening 2007. Daarin is vastgelegd dat, indien de bank en de kredietnemer niet uiterlijk op de laatste dag van de rentevast periode overeenstemming hebben bereikt over het nieuwe rentepercentage, de kredietnemer verplicht is al hetgeen hij uit hoofde van de lening aan de bank verschuldigd is, op de laatste dag van een rentevastperiode te voldoen.

Voor zover KVR c.s. betogen dat bij hen het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat ING als gevolg van de renteswapovereenkomsten geen gebruik zou maken van de door haar bedongen bevoegdheid om de debetrentetoeslag te wijzigen, is dat standpunt niet te rijmen met de omstandigheid dat KVR c.s. jarenlang de verhoogde debetrentetoeslagen hebben betaald. In het licht van dit betalingsgedrag hebben zij die stelling onvoldoende toegelicht. Hun argument dat zij gezien de kredietcrisis niet anders konden, is ontoereikend om aan te kunnen nemen dat destijds bij hen een zodanig vertrouwen was gewekt.

Wat betreft de stelling van KVR c.s. dat het in rekening brengen van de opslagverhogingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, omdat zij, als gevolg van het feit dat zij niet naar een andere bank konden overstappen, gedwongen waren om de opslagverhogingen te accepteren, geldt het volgende. KVR c.s. stellen niet dat zij destijds daadwerkelijk hebben geprobeerd het krediet bij een andere bank te herfinancieren, zodat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat zij als gevolg van de opslagverhogingen de relatie met ING zouden hebben willen beëindigen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de gang van zaken bij de eerste opslagverhoging, die van de zijde van KVR c.s. uitdrukkelijk is geaccordeerd, ook geen steun biedt voor het bestaan van een dergelijke wens aan de zijde van KVR c.s. Nu uit de stellingen van KVR c.s. niet valt op te maken dat KVR c.s. de opslagverhogingen ‘noodgedwongen’ hebben geaccepteerd, kan niet worden gezegd dat de opslagverhogingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar waren.

Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 2, 3 en 4 falen en dat de betalingen ter zake van die verhogingen niet als onverschuldigd kunnen worden aangemerkt. Als gevolg van het falen van de grieven 2, 3 en 4 behoeven de grieven 5, 6 en 7, die bestrijden dat sprake is van verjaring van de vorderingen inzake de verhoging van de renteopslagen, geen behandeling. KVR c.s. hebben voorts geen belang bij de behandeling van de grieven 8, 9 en 10, omdat het slagen van die grieven niet kan leiden tot het toewijzen van één of meer van de door KVR c.s. ingestelde vorderingen.

Rentevisie

Met grief 11 betogen KVR c.s. dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat het niet kennen van de rentevisie van ING van juni 2008 een rol heeft gespeeld bij het besluit van [appellant sub 3] om de 10-jarige renteswap van 25 juni 2008 aan te gaan. Uit de rentevisie van ING van juni 2008 blijkt dat ING verwachtte dat zowel de korte als de lange rente zou gaan dalen, hetgeen voor ING aanleiding had moeten zijn om [appellant sub 3] op dat moment te adviseren geen renteswap aan te gaan en voldoende aannemelijk is dat [appellant sub 3] de renteswap dan niet zou hebben afgesloten. ING wist dat [appellant sub 3] een eventuele rentestijging van 2% kon opvangen, aldus KVR c.s. ING brengt daar tegenin dat zij in juni 2008 in ieder geval niet de verwachting had dat het Euribor-tarief significant en structureel zou gaan dalen. Verder is de renteverwachting van ING geen relevante factor bij het afsluiten van een rentederivaat. Leidend is de mate waarin de klant het risico het hoofd kan bieden dat de rente stijgt en zijn rentelasten toenemen. Volgens ING is er geen causaal verband tussen het al dan niet geïnformeerd zijn van [appellant sub 3] over de renteverwachtingen van ING enerzijds en zijn keuze voor de renteswap in 2008 anderzijds. Vanwege de daaraan inherente onzekerheden zou het namelijk onverstandig zijn geweest om niet ten minste toch een deel van het Euribor-renterisico af te dekken, aldus ING.

De stelling van ING dat bij de besluitvorming geen relevante betekenis toekwam aan de rentevisie van juni 2008 vanwege de daaraan inherente onzekerheden, overtuigt het hof niet, omdat ING in de presentatie op 12 juni 2007 in het kader van de (toekomstige) renteontwikkeling de rentevisie van april 2007 wel heeft vermeld. Uit de rentevisie van april 2007 bleek dat ING verwachtte dat zowel de korte als de lange rente zou gaan stijgen. Mede op basis daarvan heeft ING geconcludeerd dat de Euribor-tarieven “gestaag” zouden oplopen (zie onder 2.1.6). Het hof is van oordeel dat ING in de gegeven omstandigheden ook de rentevisie van juni 2008 met [appellant sub 3] had moeten delen, zulks ongeacht de aard van de tussen hen bestaande relatie. De bank heeft onrechtmatig jegens [appellant sub 3] gehandeld door dat niet te doen.

Het hof acht het verweer van ING dat [appellant sub 3] de renteswapovereenkomst ook zou zijn aangegaan, indien zij de rentevisie van juni 2008 wel met hem had gedeeld, in het licht van de stellingen van KVR c.s. onvoldoende concreet onderbouwd. ING laat na door middel van bijvoorbeeld een opgave van de financiële positie van [appellant sub 3] destijds op grond van de bij haar bekende feiten en omstandigheden (inkomsten, uitgaven, uitstaande leningen, verstrekte zekerheden e.d. betreffende [appellant sub 3] ) te adstrueren dat [appellant sub 3] een mogelijke rentestijging niet zou hebben kunnen accepteren, mede in aanmerking genomen de niet (voldoende) bestreden stelling dat ING wist dat [appellant sub 3] een rentestijging van 2% kon opvangen. Het hof gaat er daarom van uit dat [appellant sub 3] , gezien de verwachte daling van de korte en lange rente, de renteswapovereenkomst niet zou hebben gesloten. Dat betekent dat voldaan is aan de eis van condicio-sine-qua-non verband als bedoeld in art. 6:162 BW. Het bewijsaanbod van ING wordt gepasseerd, daar ING niet aan de motiveringsplicht van haar verweer heeft voldaan en ook overigens geen feiten en omstandigheden zijn gebleken, die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Voor de vaststelling van de schade moeten met elkaar in vergelijking worden gebracht, enerzijds de hypothetische situatie waarin [appellant sub 3] zou hebben verkeerd indien ING de rentevisie van juni 2008 wel met hem had gedeeld en anderzijds de feitelijke situatie, dat [appellant sub 3] op 25 juni 2008 de 10-jarige renteswap is aangegaan. Een verwijzing naar de schadestaat is niet nodig. De zaak zal naar de rol worden verwezen om partijen - eerst KVR c.s., dan ING - in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de omvang van de schade. In dat kader kan ook de afkoopsom van € 92.900 die [appellant sub 3] als gevolg van de beëindiging van de renteswap op 5 oktober 2015 aan ING heeft betaald aan de orde komen. Partijen kunnen uiteraard ook proberen in onderling overleg tot een vergelijk te komen.

Voor zover uit hetgeen ING naar voren heeft gebracht begrepen moet worden dat zij ook ten aanzien van de schadevordering uit hoofde van het niet verstrekken van de rentevisie van juni 2008 een beroep doet op verjaring en schending van de klachtplicht, heeft ING dat verweer onvoldoende toegelicht.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 12 mei 2020 voor nadere memorie aan de zijde van KVR c.s. (zie rov. 3.13);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020.