HvJ EU, 27-02-2019, nr. C-563/17

In overweging 21 van richtlijn 2006/123 staat te lezen dat ‘[v]ervoerdiensten, met inbegrip van stadsvervoer, taxi's, ambulances en havendiensten, […] uitgesloten [dienen] te zijn van de werkingssfeer van deze richtlijn’.

Ingevolge artikel 2, lid 2, onder d), van deze richtlijn is de richtlijn niet van toepassing op diensten op het gebied van vervoer, met inbegrip van havendiensten, die onder de werkingssfeer van titel V van het derde deel van het EG-Verdrag vallen, die titel VI van het derde deel van het VWEU is geworden.

Hoofdstuk IV van deze richtlijn heeft als opschrift ‘Vrij verkeer van diensten’ en bestaat onder meer uit artikel 16, met daarin de voorwaarden die gelden ten aanzien van het recht van dienstverrichters om vrij diensten te verrichten in een andere lidstaat dan die waar zij zijn gevestigd, en artikel 17, dat een aantal uitzonderingen op dat recht bevat.

In de overwegingen 10 tot en met 12 van verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap (PB 2008, L 293, blz. 3) wordt het volgende verklaard:

Artikel 2 van deze verordening draagt het opschrift ‘Definities’ en bepaalt:

In hoofdstuk II van verordening nr. 1008/2008, dat als opschrift ‘Exploitatievergunning’ heeft, is artikel 4 opgenomen, dat als volgt luidt:

Artikel 8, leden 1, 5 en 7, van verordening nr. 1008/2008 bepaalt het volgende:

In hoofdstuk III van verordening nr. 1008/2008, dat het opschrift ‘Toegang tot routes’ draagt, is artikel 15 opgenomen, waarin is bepaald:

Artikel 15, leden 4 en 5, van de verordening ziet op regelingen voor codesharing waaraan communautaire luchtvaarmaatschappijen mogen deelnemen.

Artikel 16 van verordening nr. 1008/2008, dat als opschrift ‘Algemene beginselen van openbaredienstverplichtingen’ heeft en ook in hoofdstuk III is opgenomen, bepaalt in de leden 1 en 4:

Met de eerste tot en met de derde vraag, die samen en in de tweede plaats moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of bepaalde in de biedingsvoorwaarden genoemde ‘criteria’ voor het selecteren van de degene die een deelneming van maximaal 61 % in het aandelenkapitaal van een houdstermaatschappij verwerft naar aanleiding van de herprivatisering van haar dochteronderneming die actief is in de luchtvaart, en met name de eisen die betrekking hebben op (i) de openbaredienstverplichtingen van die dochteronderneming, (ii) de omstandigheid dat het hoofdkantoor en de feitelijke leiding van het concern waartoe die ondernemingen behoren, behouden moeten blijven in de betrokken lidstaat, en (iii) het behoud en de verdere ontwikkeling van de bestaande nationale hub, zich verdragen met de in de Verdragen neergelegde fundamentele vrijheden.

Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat Parpública, het staatsbedrijf dat de desbetreffende aandelen heeft vervreemd en eigenaar is van de aandelen die in handen zijn gebleven van de Portugese Staat, in de door dit bedrijf ingediende schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting voor het Hof heeft betoogd dat de verwijzende rechter in de eerste tot en met de derde vraag de criteria ten onrechte heeft aangemerkt als ‘eisen’. Het gaat namelijk slechts om een aantal criteria waarmee rekening wordt gehouden bij de beoordeling van de verschillende biedingen, waarbij van de potentiële koper van de aandelen niet noodzakelijkerwijs wordt verlangd dat hij aan al die criteria voldoet. Ook de Portugese regering heeft ter discussie gesteld dat die criteria bindend zijn.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof zijn in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU de taken van het Hof strikt gescheiden van die van de verwijzende rechter. Terwijl het aan het Hof is om het Unierecht uit te leggen, staat het uitsluitend aan de verwijzende rechter om het nationale recht uit te leggen. Het Hof dient zich dan ook te houden aan de door de nationale rechter gegeven uitlegging van het nationale recht (zie in de zin onder meer arresten van 11 september 2014, Essent Belgium, C-204/12-C-208/12, EU:C:2014:2192, punt 52, en 28 juli 2016, Astone, C-332/15, EU:C:2016:614, punt 24).

Bovendien lijkt het bindende karakter van de in de biedingsvoorwaarden genoemde criteria te worden bevestigd door artikel 1, lid 1, van de biedingsvoorwaarden, waarin is aangegeven dat die biedingsvoorwaarden ‘[…] de voorwaarden [bevatten] voor de directe referentieverkoop van aandelen in het kapitaal van [TAP SGPS], welke verkoop plaatsvindt in het kader van de indirecte herprivatisering van het aandelenkapitaal van [TAP]’.

Het valt moeilijk te ontkennen dat de criteria van dien aard zijn dat zij worden opgelegd aan degene die de aan de orde zijnde deelneming verwerft, aangezien die criteria in beginsel tot gevolg hebben dat bieders die deelnemen aan de procedure voor de herprivatisering, met het indienen van een bod de verplichting op zich nemen om te voldoen aan alle uit die criteria voortvloeiende vereisten.

Daarnaast blijkt uit de aan het Hof ter beschikking staande stukken dat er na het selecteren van de verwerver van die deelneming overeenkomsten zijn aangegaan op grond waarvan de verwerver contractueel verplicht is om zich aan die vereisten te houden.

Voorts moet erop worden gewezen dat de verwijzende rechter het Hof verzoekt om de in de biedingsvoorwaarden gestelde eis dat het hoofdkantoor en de feitelijke leiding behouden blijven in de betrokken lidstaat, te toetsen aan de bepalingen van het VWEU met betrekking tot de vrijheid van vestiging, en om de in de biedingsvoorwaarden opgenomen eisen die zien op het uitvoeren van openbaredienstverplichtingen en het behoud en de verdere ontwikkeling van de huidige nationale hub, te toetsen aan de bepalingen van het VWEU inzake het vrij verrichten van diensten.

De zojuist genoemde eisen gelden evenwel voor marktdeelnemers die geselecteerd willen worden als de koper van de aandelen waarop de herprivatisering betrekking heeft, en die zich dus willen vestigen in Portugal. Die eisen hebben dan ook primair betrekking op de vrijheid van vestiging van de bieder, ook al is er tevens sprake van indirecte gevolgen voor de door TAP verrichte diensten.

Verder moeten de genoemde eisen slechts worden getoetst aan de vrijheid van vestiging, en dus niet aan het vrije verkeer van kapitaal.

Het is immers vaste rechtspraak van het Hof dat een nationale wettelijke regeling die alleen van toepassing is op deelnemingen waarmee een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten van die vennootschap kunnen worden bepaald, onder de vrijheid van vestiging valt (arresten van 13 april 2000, Baars, C-251/98, EU:C:2000:205, punt 22, en 10 juni 2015, X, C-686/13, EU:C:2015:375, punt 18).

In casu lijkt het verwerven van een deelneming van 61 % in TAP SGPS naar aanleiding van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde herprivatisering voldoende om te kunnen spreken van een bepalende invloed op het bestuur van en de zeggenschap over die onderneming en daarmee dus ook haar dochteronderneming TAP. Dat de aandeelhoudersstructuur van TAP SGPS nog is gewijzigd en de deelneming is verlaagd van 61 % naar 45 % doordat de Portugese Staat de benodigde aandelen heeft teruggekocht om zijn deelneming te verhogen van 34 % naar 50 %, lijkt hieraan niet af te doen.

Ten slotte is het wat de relevantie van artikel 345 VWEU betreft, aan welk artikel Parpública en de Italiaanse regering in hun bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen hebben gerefereerd, juist dat de in de biedingsvoorwaarden gestelde eisen onder dat artikel vallen, aangezien zij worden gehanteerd bij de herprivatisering van een staatsbedrijf dat volledig in handen was van een lidstaat.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof heeft artikel 345 VWEU echter niet tot gevolg dat de in de lidstaten bestaande regelingen van het eigendomsrecht aan de fundamentele regels van het VWEU worden onttrokken, met name niet aan die inzake het discriminatieverbod, de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer (arrest van 22 oktober 2013, Essent e.a., C-105/12-C-107/12, EU:C:2013:677, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wat om te beginnen de eis betreft dat degene die de deelneming verwerft, de in het hoofdgeding aan de orde zijnde openbaredienstverplichtingen moet uitvoeren, moet eraan worden herinnerd dat volgens artikel 5, onder d), van de biedingsvoorwaarden die eis ziet op ‘het vermogen om tijdig en doelmatig te voldoen aan de openbaredienstverplichtingen die mogelijkerwijs rusten op TAP, inclusief met betrekking tot verbindingen tussen de belangrijkste nationale luchthavens en de autonome regio's, indien van toepassing, alsmede met betrekking tot het behoud en de verdere ontwikkeling van de routes die mogelijkerwijs worden gebruikt door de autonome regio's, in het buitenland wonende Portugezen en de landen en gemeenschappen waar Portugees wordt gesproken of een officiële taal is’.

In dit verband staat met betrekking tot de geregelde luchtverbindingen tussen Portugal en zijn autonome regio's, zoals de ultraperifere gebieden de Azoren en Madeira, vast dat deze lidstaat in het verleden aan luchtvaartmaatschappijen die vlogen op die routes, openbaredienstverplichtingen heeft opgelegd die overeenkomstig artikel 16, lid 4, van verordening nr. 1008/2008 middels een kennisgeving zijn gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie. Voorts blijkt uit de aan het Hof ter beschikking staande stukken dat niet ter discussie is gesteld dat die openbaredienstverplichtingen voldeden aan de inhoudelijke en procedurele eisen van de artikelen 16 en 17 van die verordening.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet een nationale maatregel inzake een materie die op het niveau van de Unie uitputtend is geharmoniseerd, aan de bepalingen van die harmonisatiemaatregel worden getoetst en niet aan die van het primaire recht (arresten van 17 november 2015, RegioPost, C-115/14, EU:C:2015:760, punt 57, en 7 september 2017, Eqiom en Enka, C-6/16, EU:C:2017:641, punt 15 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Vastgesteld moet worden dat, wat openbaredienstverplichtingen in de luchtvaart betreft, er in de artikelen 16 tot en met 18 van verordening nr. 1008/2008, gelezen in samenhang met overweging 12 van die verordening, sprake is van een uitputtende harmonisatie, aangezien zij in detail regelen aan welke inhoudelijke en procedurele voorwaarden moet worden voldaan om openbaredienstverplichtingen op te kunnen leggen, en aangezien zij het voorts mogelijk maken om ten aanzien van die verplichtingen beroep in te stellen nadat zij zijn opgelegd.

Uit met name artikel 16, lid 1, van de verordening volgt dat een lidstaat slechts voor bepaalde routes binnen de Unie, in het bijzonder routes tussen een luchthaven in de Unie en een luchthaven in een perifeer gebied van zijn grondgebied, openbaredienstverplichtingen kan opleggen.

Aangezien artikel 5, onder d), van de biedingsvoorwaarden van de nieuwe aandeelhouder die wordt geselecteerd na het doorlopen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde herprivatiseringsprocedure, slechts verlangt dat hij voldoet aan openbaredienstverplichtingen die mogelijkerwijs worden opgelegd aan TAP in overeenstemming met de inhoudelijke en procedurele voorwaarden van de artikelen 16 en 17 van verordening nr. 1008/2008, verdraagt die nationale maatregel zich dus met het Unierecht, zonder dat toetsing aan het primaire recht, en met name de vrijheid van vestiging, hoeft plaats te vinden.

Wat vervolgens de verplichtingen betreft die uit artikel 5, onder c) en e), van de biedingsvoorwaarden voortvloeien voor de verwerver van de deelneming waarop de in het hoofdgeding aan de orde zijnde herprivatisering betrekking heeft, en die respectievelijk zien op het behoud van het hoofdkantoor en van de feitelijke leiding in Portugal en het behoud en de verdere ontwikkeling van de huidige nationale hub, moet worden vastgesteld dat er bij die nationale maatregelen geen sprake is van een door verordening nr. 1008/2008 geharmoniseerd gebied, zodat zij moeten worden getoetst aan het primaire Unierecht en specifiek aan de vrijheid van vestiging.

Dienaangaande moet in herinnering worden geroepen dat volgens vaste rechtspraak van het Hof alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als ‘beperkingen van de vrijheid van vestiging’ in de zin van artikel 49 VWEU moeten worden beschouwd (zie met name arrest van 25 oktober 2017, Polbud — Wykonawstwo, C-106/16, EU:C:2017:804, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Vastgesteld moet worden dat de twee uit artikel 5, onder c) en e), van de biedingsvoorwaarden voortvloeiende eisen die aan de orde zijn in het hoofdgeding, beperkingen van de vrijheid van vestiging opleveren, daar zij de uitoefening van die vrijheid belemmeren of minder aantrekkelijk maken.

Deze eisen staan er immers aan in de weg dat in de toekomst, na de beëindiging van de herprivatiseringsprocedure en de daaruit voortvloeiende wijziging in de aandeelhoudersstructuur van TAP SGPS, de organen van die onderneming bepaalde besluiten nemen, met name besluiten die ertoe strekken de hoofdvestiging of de hub van de betrokken onderneming te verplaatsen naar ergens buiten Portugal, terwijl dergelijke besluiten mogelijkerwijs economisch voordelig zijn voor die onderneming.

De eisen behelzen voor de verwerver van de deelneming van maximaal 61 % in het aandelenkapitaal van TAP SGPS dus beperkingen van de beslissingsvrijheid waarover de organen van die onderneming normaal beschikken, welke beperkingen kunnen worden vergeleken met die welke mogelijkerwijs voortvloeien uit de omstandigheid dat een lidstaat zijn speciale rechten die verbonden zijn aan prioriteitsaandelen, de zogenoemde ‘golden shares’, uitoefent ter verdediging van algemene belangen (zie naar analogie arrest van 28 september 2006, Commissie/Nederland, C-282/04 en C-283/04, EU:C:2006:608, punt 30).

Wat specifiek de in artikel 5, onder c), van de biedingsvoorwaarden genoemde verplichting betreft dat het hoofdkantoor en de feitelijke leiding van het TAP-concern in Portugal gevestigd blijven, kan het beperkende karakter van die verplichting, anders dan Parpública en de Portugese regering betogen, niet ter discussie worden gesteld op basis van het arrest van 22 december 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb (C-338/09, EU:C:2010:814).

In dat arrest heeft het Hof onder meer voor recht verklaard dat de voor marktdeelnemers die een exploitatieaanvraag doen geldende verplichting om een zetel of een vaste inrichting op het grondgebied van de betrokken lidstaat te hebben om bij concessie een geregelde dienst personenvervoer per bus te mogen exploiteren, niet in strijd was met het Unierecht wanneer die verplichting werd gehanteerd nadat de exploitatievergunning was verleend en vooraleer de marktdeelnemer met de exploitatie van die lijn aanving.

Het Hof heeft er met name op gewezen dat de verplichting in kwestie logisch gezien op zich geen belemmering of beperking van de vrijheid van vestiging inhield, aangezien zij geen enkele beperking inhield van de vrijheid van de in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers om agentschappen of andere inrichtingen op het betrokken grondgebied op te richten (arrest van 22 december 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb, C-338/09, EU:C:2010:814, punt 34).

Vastgesteld moet echter worden dat die verplichting wezenlijk verschilt van die welke aan de orde is in het hoofdgeding en betrekking heeft op de omstandigheid dat het hoofdkantoor en de feitelijke leiding van het TAP-concern behouden blijven in Portugal. Het betreft dus de hoofdvestiging van de ondernemingen die deel uitmaken van dat concern. Die in de tijd onbegrensde verplichting houdt niet in dat een nieuwe, nevenvestiging wordt opgericht, maar dat de hoofdvestiging van die ondernemingen in de betrokken lidstaat behouden blijft.

Overeenkomstig de artikelen 49 en 54 VWEU is bij een dergelijke verplichting tot behoud van de hoofdvestiging in de betrokken lidstaat sprake van beperking van de vrijheid van vestiging van een vennootschap die is opgericht naar het recht van een lidstaat, namelijk in casu naar Portugees recht. De vrijheid van vestiging omvat het recht om de hoofdvestiging van die vennootschap te verplaatsen naar een andere lidstaat, hetgeen vereist dat, als de verplaatsing met zich brengt dat de vennootschap wordt omgezet in een vennootschap naar het recht van die andere lidstaat en haar oorspronkelijke nationaliteit verliest, er wordt voldaan aan de oprichtingsvoorwaarden die worden gesteld in het recht van de lidstaat waar de hoofdvestiging naar wordt verplaatst (zie in die zin arrest van 25 oktober 2017, Polbud — Wykonawstwo, C-106/16, EU:C:2017:804, punten 33–35).

Vervolgens is de vraag aan de orde of de uit artikel 5, onder c) en e), van de biedingsvoorwaarden voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot het behoud van het hoofdkantoor en de feitelijke leiding van TAP in Portugal en het behoud en de verdere ontwikkeling van de huidige nationale hub, ten aanzien waarvan is vastgesteld dat zij zijn aan te merken als beperkingen van de vrijheid van vestiging van de koper van de aandelen waarop de in het hoofdgeding aan de orde zijnde herprivatisering betrekking heeft, kunnen worden gerechtvaardigd uit hoofde van een dwingende reden van algemeen belang. Dit houdt in dat deze verplichtingen geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken (zie in die zin met name arrest van 25 oktober 2017, Polbud — Wykonawstwo, C-106/16, EU:C:2017:804, punt 52).

Dienaangaande moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat het betoog van de Nederlandse regering dat de verplichting met betrekking tot het behoud van het hoofdkantoor en de feitelijke leiding van TAP in Portugal rechtvaardiging vindt in het doel om toe te zien op de naleving van de verplichting om de openbaredienstverplichtingen van artikel 5, onder d), van de biedingsvoorwaarden uit te voeren, niet kan worden gevolgd.

Zoals de advocaat-generaal in punt 85 van zijn conclusie heeft aangegeven, zijn er om toezicht uit te oefenen immers maatregelen die de vrijheid van vestiging minder beperken, zoals de verplichting om een nevenvestiging te hebben. Bovendien zou de verplichting voor een luchtvaartmaatschappij om haar hoofdvestiging in een lidstaat te behouden om de enkele reden dat zij een route van of naar die lidstaat exploiteert waarop een openbaredienstverplichting betrekking heeft, kennelijk onevenredig zijn.

Wat in de tweede plaats de dwingende redenen van algemeen belang betreft die mogelijkerwijs relevant zijn voor de rechtvaardiging van de uit artikel 5, onder c) en e), van de biedingsvoorwaarden voortvloeiende beperkende maatregelen, volgt uit de toelichting op besluit met kracht van wet nr. 181-A/2014 dat er in de biedingsvoorwaarden rekening mee moet worden gehouden dat TAP ‘een bedrijf [is] dat een innige band met het land heeft, welke band gehandhaafd moet blijven [en] [h]et […] dan ook belangrijk [is] om de kenmerkende eigenschap als nationale luchtvaartmaatschappij niet kwijt te raken’, en dat ervoor moet worden gezorgd dat bij de herprivatisering van TAP met name wordt gekeken naar ‘het strategische belang van de nationale hub als beslissende schakel voor de betrekkingen tussen Europa, Afrika en Latijns-Amerika, in welk verband de vluchten van TAP een essentiële rol spelen’, alsook naar ‘het belang van de binnenlandse verbindingen, met name tussen het vasteland en de eilanden, aangezien die binnenlandse verbindingen cruciaal zijn om de territoriale en sociale samenhang en de economische ontwikkeling te bevorderen’.

Deze algemene doelstellingen zijn opgenomen in artikel 5, onder c), van de biedingsvoorwaarden, dat als volgt luidt: ‘het indienen en waarborgen van de uitvoering van een geschikt en samenhangend strategisch plan dat beoogt de groei van [TAP] te beschermen en te bevorderen en rekening houdt met de door de regering omschreven doelstellingen voor de herprivatisering, de verdere versterking van de concurrentiepositie van TAP als wereldwijd actieve luchtvaartmaatschappij op de reeds bestaande markten en op nieuwe markten, het behoud van de integriteit, bedrijfsidentiteit en onafhankelijkheid van het TAP-concern, met name door het behoud van het merk TAP en van de banden van dat merk met Portugal alsmede door het waarborgen dat het hoofdkantoor en de feitelijke leiding van het TAP-concern in Portugal gevestigd blijven, en voorts nog de bijdrage aan het behoud en de verdere ontwikkeling van de operationele en zakelijke eigenschappen van het TAP-concern, en de stimulering en verdere ontwikkeling van de human resources van het concern’.

De genoemde algemene doelstellingen komen ook naar voren in artikel 5, onder e), van de biedingsvoorwaarden, dat het heeft over ‘de bijdrage aan de groei van de nationale economie, inclusief met betrekking tot het behoud en de verdere ontwikkeling van de huidige nationale hub als platform dat van cruciaal strategisch belang is voor de betrekkingen tussen Europa, Afrika en Latijns-Amerika’.

Verder is ook artikel 5, onder d), van de biedingsvoorwaarden in dit verband relevant, aangezien er daarin sprake is van ‘verbindingen tussen de belangrijkste nationale luchthavens en de autonome regio's, indien van toepassing, alsmede met betrekking tot het behoud en de verdere ontwikkeling van de routes die mogelijkerwijs worden gebruikt door de autonome regio's, in het buitenland wonende Portugezen en de landen en gemeenschappen waar Portugees wordt gesproken of een officiële taal is’.

Voor zover artikel 5, onder c) en e), van de biedingsvoorwaarden betrekking heeft op doelstellingen zoals de bescherming en bevordering van de groei van TAP, de versterking van de economische positie van deze onderneming, de bijdrage aan het behoud en de verdere ontwikkeling van de operationele en zakelijke eigenschappen van het TAP-concern en de bijdrage aan de groei van de nationale economie, is het vaste rechtspraak dat overwegingen van zuiver economische aard die zien op de bevordering van de nationale economie of op de goede werking daarvan, een belemmering van een van de door de Verdragen gewaarborgde fundamentele vrijheden niet kunnen rechtvaardigen (zie onder meer arrest van 21 december 2016, AGET Iraklis, C-201/15, EU:C:2016:972, punt 72).

Zoals Parpública en de Portugese regering in wezen hebben betoogd, is er in artikel 5, onder c) en e), van de biedingsvoorwaarden, gelezen in samenhang met artikel 5, onder d), van die voorwaarden en de toelichting op besluit met kracht van wet nr. 181-A/2014, echter sprake van een dwingende reden van algemeen belang die een rechtvaardiging kan vormen voor een belemmering van de vrijheid van vestiging, waar het gaat om het behoud en de verdere ontwikkeling van de verbindingen van TAP met derde landen waarmee de Portugese Republiek bijzondere historische, culturele en sociale banden onderhoudt en waar Portugees de officiële taal of een van de officiële talen is, zoals de Republiek Angola, de Republiek Mozambique of de Federale Republiek Brazilië.

Dienaangaande moet in herinnering worden geroepen dat het waarborgen van een dienst van algemeen belang een dwingende reden van algemeen belang kan vormen waardoor een belemmering van een van de door de Verdragen gewaarborgde fundamentele vrijheden kan worden gerechtvaardigd (zie naar analogie arrest van 28 september 2006, Commissie/Nederland, C-282/04 en C-283/04, EU:C:2006:608, punt 38).

De dwingende reden van algemeen belang die relevant is voor de rechtvaardiging van de uit artikel 5, onder c) en e), van de biedingsvoorwaarden voortvloeiende beperkende maatregelen, is dus het waarborgen van de dienst van algemeen belang waarmee ervoor wordt gezorgd dat er voldoende geregelde luchtverbindingen zijn naar en vanuit Portugeestalige derde landen waarmee Portugal bijzondere historische, culturele en sociale banden onderhoudt.

Wat in de derde plaats de vraag betreft of de uit artikel 5, onder c), van de biedingsvoorwaarden voortvloeiende eis met betrekking tot het behoud van het hoofdkantoor en de feitelijke leiding van TAP in Portugal gerechtvaardigd kan worden, moet worden vastgesteld, zoals ook de advocaat-generaal in punt 89 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat die eis gelet op de genoemde dwingende reden van algemeen belang evenredig is.

Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter blijkt uit de aan het Hof ter beschikking staande stukken namelijk dat de Portugese Republiek bilaterale overeenkomsten heeft gesloten met bepaalde derde landen, waaronder met name de Portugeestalige derde landen die bijzondere historische, culturele en sociale banden hebben met de Portugese Republiek, zoals de Republiek Angola, de Republiek Mozambique of de Federale Republiek Brazilië, en dat in die overeenkomsten de verkeersrechten van TAP voor de verbindingen met deze landen afhankelijk worden gesteld van de eis dat de hoofdvestiging van TAP behouden blijft in Portugal.

Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter volgt uit die bilaterale overeenkomsten dus dat TAP de verkeersrechten zou verliezen die deze onderneming heeft op routes naar en van die derde landen als haar hoofdvestiging wordt verplaatst naar ergens buiten Portugal. Het is dan ook duidelijk dat een eis als die welke voortvloeit uit artikel 5, onder c), van de biedingsvoorwaarden, voor zover hij behelst dat de hoofdvestiging van TAP in die lidstaat behouden blijft, een maatregel is waarmee invulling kan worden gegeven aan de dwingende reden van algemeen belang dat er voldoende geregelde luchtverbindingen zijn naar en vanuit de betrokken Portugeestalige derde landen waarmee Portugal bijzondere historische culturele en sociale banden onderhoudt.

Deze eis gaat bovendien niet verder dan wat er gelet op die dwingende reden van algemeen belang nodig is, aangezien de verplaatsing van de hoofdvestiging van TAP naar ergens buiten Portugal ingevolge artikel 8, lid 1, van verordening nr. 1008/2008, gelezen in samenhang met artikel 4, onder a), van die verordening, tot gevolg zou hebben dat de exploitatievergunning en het AOC die de bevoegde Portugese autoriteit aan TAP heeft afgegeven niet meer geldig zouden zijn en dat de exploitatie van de geregelde luchtverbindingen, waaronder ook die naar en van de betrokken Portugeestalige derde landen en ten aanzien waarvan vaststaat dat het om een wezenlijk deel van de activiteiten van TAP gaat, zou worden verhinderd.

Voorts wordt de evenredigheid van die eis, wat de in punt 73 van dit arrest genoemde dwingende reden van algemeen belang betreft, bevestigd door de omstandigheid dat TAP nevenvestigingen, waaronder filialen of dochterondernemingen buiten Portugal, kan oprichten.

In de vierde plaats is de vraag aan de orde of de uit artikel 5, onder e), van de biedingsvoorwaarden voortvloeiende eis met betrekking tot het behoud en de verdere ontwikkeling van de huidige nationale hub rechtvaardiging vindt in het doel om de dienst van algemeen belang te waarborgen waarmee ervoor wordt gezorgd dat er voldoende geregelde luchtverbindingen zijn naar en vanuit Portugeestalige derde landen waarmee Portugal bijzondere historische, culturele en sociale banden onderhoudt.

In dit verband is niet aangetoond dat het organisatiemodel van de luchtdiensten van de bestaande nationale hub behouden moet blijven om het doel te bereiken dat er luchtverbindingen zijn met de betrokken Portugeestalige derde landen. Het lijkt niet bij voorbaat uitgesloten dat dit doel ook kan worden bereikt met een ander organisatiemodel.

Het lijkt weliswaar evenmin uitgesloten dat het model van de bestaande nationale hub een nuttig instrument kan zijn om dat doel te bereiken, maar geconstateerd moet hoe dan ook worden dat dit model geldt voor alle verbindingen en niet alleen voor verbindingen van of naar de betrokken Portugeestalige derde landen.

Hieruit volgt dat de eis dat ervoor wordt gezorgd dat de bestaande nationale hub behouden blijft en verder wordt ontwikkeld, verder gaat dan nodig is om het beoogde doel te bereiken, namelijk het onderhouden van banden met die derde landen.

Gelet op een en ander dient op de eerste tot en met de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het niet eraan in de weg staat dat in de biedingsvoorwaarden met betrekking tot de herprivatisering van een luchtvaartmaatschappij eisen worden opgenomen op grond waarvan:

Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat in die biedingsvoorwaarden de eis wordt opgenomen dat de verwerver van de deelneming ervoor zorgt dat de bestaande nationale hub behouden blijft en verder wordt ontwikkeld.