Hof Amsterdam, 18-09-2015, nr. 23-003567-14

parketnummer: 23-003567-14

datum uitspraak: 18 september 2015

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 2 september 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-706731-14 tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1990,

adres: thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2015, 4 september 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank en in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijzigingen is aan de verdachte ten laste gelegd dat:

primair:

hij op of omstreeks 22 juli 2014 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, in (een) gebouw(en) en/of (een) woning(en), gelegen aan de [adres 1] en/of de [adres 2] , waarvan het gebruik door de rechthebbende(n) was beëindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen en/of wederrechtelijk aldaar heeft/hebben vertoefd;

subsidiair:

hij op of omstreeks 22 juli 2014 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk enige handeling, door ambtenaren van de Politie Eenheid Amsterdam, namelijk de ontruiming van het pand/perceel aan de [adres 1] en/of [adres 2] , ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift heeft/hebben belet, belemmerd of verijdeld door het barricaderen van een of meer deur(en) en/of ra(a)m(en) met een of meer steigerpijpen en (houten) schotten van een of meer ruimtes in de percelen [adres 1] en/of [adres 2] , en/of door het gooien en/of spuiten van een (onbekende) vloeistof naar genoemde ambtenaren.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

1. Een proces-verbaal met nummer 2014179495-19 van 22 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [naam 2] , doorgenummerde pag. 3-4.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van bovengenoemde verbalisant,

zakelijk weergegeven:

Op 1 maart 2014 vond een kraakactie plaats in de Rivierenbuurt, waarbij door een groot aantal krakers panden in de [adres 1] en [adres 2] te Amsterdam bleken te zijn gekraakt. Op 2 maart 2014 is aangifte gedaan van huisvredebreuk door [aangever] . Hierbij bleek dat het ging om de panden [adres 1] en [adres 2] . De eigenaar is een civielrechtelijke procedure gestart. Op 12 mei heeft de rechter uitspraak gedaan in deze civiele procedure en beslist dat de panden mochten worden ontruimd met gebruikmaking van “de sterke arm”.

In overleg met dhr. [gerechtsdeurwaarder] gerechtsdeurwaarder van [kantoor] is besloten op dinsdag 22 juli 2014 de woningen te ontruimen door politiemensen in uniform. [hulpofficier van justitie] , de hulpofficier van justitie, heeft de krakers meerdere malen gevorderd het pand te verlaten, waaraan de krakers geen gevolg gaven. De deurwaarder heeft in samenwerking met de slotenmaker en de politie zich de toegang tot het eerste pand verschaft via de achterzijde van het pand [adres 1] . De krakers waren gevlucht naar een hoger gelegen verdieping, want ik hoorde geluiden op de 2e verdieping. Ik deelde hen mede dat zij waren aangehouden terzake van huisvredebreuk en hun verzet dienden te staken. Ook hier bleek de toegangsdeur provisorisch te zijn gebarricadeerd. Nadat de deur door ons verder was opengebroken zijn er door mij in samenwerking met andere collega’s 5 verdachten aangehouden. Hierna werd wederom door de hulpofficier de vordering gedaan aan de eventueel binnen verblijvende krakers van de begane grond het pand te verlaten. De barricade voor het raam op [adres 1] werd verwijderd en wij troffen toen liggen op een matras op de vloer 3 verdachten aan.

2. Een proces-verbaal met nummer 2014179495-48 van 28 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde inspecteur [opsporingsambtenaar], doorgenummerde pag. 5.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van bovengenoemde inspecteur,

zakelijk weergegeven:

Op 22 juli 2014 bevond ik mij op de op [adres 1] te Amsterdam. Aldaar maakte ik deel uit van een eenheid die belast was met het ontruimen van een aantal kraakpanden. Omstreeks 09:45 uur heb ik aan krakers op de [adres 1] twee maal gevorderd het pand te verlaten. Deze vordering werd gegeven op grond van artikel 184 en 138a van het Wetboek van Strafrecht. Deze vordering heb ik luidkeels geroepen naar de krakers die zich bevonden in een kamer op de tweede verdieping van de [adres 1] . De krakers gaven geen gehoor aan deze vorderingen. Op 22 juli 2014, omstreeks 10:45 uur heb ik aan krakers op de [adres 1] huis twee maal gevorderd het pand te verlaten. Deze vordering werd gegeven op grond van artikel 184 en 138a van het Wetboek van Strafrecht. Deze vordering heb ik luidkeels door de brievenbus geroepen naar de krakers die zich bevonden in woning [adres 1] . De krakers gaven geen gehoor aan deze vorderingen.

3. Een proces-verbaal met nummer 2014179495-51 van 1 september 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde inspecteur [opsporingsambtenaar] , los in het dossier.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van bovengenoemde inspecteur,

zakelijk weergegeven:

Op 28 juli 2014 werd door mij een proces-verbaal opgemaakt onder nummer 2014179495-48. In dit verbaal werd vermeld dat ik op 22 juli 2014 omstreeks 09:45 en 10:45 uur aan krakers gevorderd heb het pand te verlaten. Op voor mij onverklaarbare wijze heb ik in dat proces-verbaal abusievelijk foutieve tijdstippen genoemd betreffende de vordering om het pand te verlaten. De tijdstippen die wel kloppen zijn in ieder geval gelegen kort voor de tijdstippen van de aanhoudingen.

4. Een proces-verbaal met nummer 2014179495-50 van 4 augustus 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde inspecteur [bevoegd inspecteur] , doorgenummerde pag. 1.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van bovengenoemde inspecteur,

zakelijk weergegeven:

In deze zaak zijn 8 verdachten aangehouden. Van vier verdachten is de identiteit vastgesteld. Van deze vier verdachten zijn de dagvaardingen op naam uitgereikt. Op woensdag 23 juli 2014 tussen 22:10 en 22:55 uur heb ik de dagvaardingen aan de verdachten uitgereikt.

5. Een geschrift zijnde een kopie van de inleidende dagvaarding op naam van [verdachte] geboren op [geboortedag] 1990 te [geboorteplaats] , doorgenummerde dossierpagina 99-105, die als bijlage aan dit arrest is gehecht.

6. Een geschrift zijnde een kopie van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel met zaaknummer/rolnummer C/13/563337/KG ZA 14-484 MW/AB van 12 mei 2014, doorgenummerde dossierpagina 11-18, die als bijlage aan dit arrest is gehecht.

Wijziging tenlastelegging

De raadsman heeft ter terechtzitting op 4 september 2015 aangevoerd dat de op de zitting van 13 mei 2015 gevorderde wijziging tenlastelegging niet had mogen worden toegelaten.

Het hof overweegt hieromtrent dat op deze wijziging door het hof reeds een beslissing is genomen. Het systeem van de wet laat niet toe dat dit verweer opnieuw in dezelfde procedure bij het hof wordt gevoerd.

Civielrechtelijke ontruiming

De raadsman heeft betoogd dat sprake is van een civielrechtelijke ontruiming, die niet voldeed aan de eisen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Subsidiair heeft hij betoogd dat als er geen sprake was van een civielrechtelijke ontruiming, de strafrechtelijke ontruiming niet voldeed aan de strafvorderlijke vereisten.

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval sprake geweest van een civielrechtelijke ontruiming. Hierbij is het volgende van belang. Omstreeks 1 maart 2014 is [adres 1] te Amsterdam gekraakt. Op 12 mei 2014 is uitspraak gedaan in een civiele procedure en is door de rechtbank Amsterdam beslist dat het pand mocht worden ontruimd met gebruikmaking van “de sterke arm”. In overleg met dhr. [gerechtsdeurwaarder] , gerechtsdeurwaarder van [kantoor] , is besloten om op dinsdag 22 juli 2014 het pand te ontruimen met behulp van politiemensen in uniform. Op 22 juli 2014 heeft de deurwaarder zich in samenwerking met de slotenmaker en de politie, in aanwezigheid van de hulpofficier van justitie, de toegang verschaft tot het pand aan de [adres 1] te Amsterdam. Het pand aan de [adres 1] is dus civielrechtelijk ontruimd.De door de raadsman gevoerde verweren omtrent de strafrechtelijke ontruiming behoeven dan ook geen bespreking.

Het verweer van de raadsman dat niet aan de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan een civielrechtelijke ontruiming gestelde formaliteiten is voldaan, behoeft, voor zover dat al zo zou zijn, eveneens geen bespreking nu dit niet relevant is voor de beantwoording van een van de vragen van artikel 348 of 350 van het Wetboek van Strafvordering.

Rechthebbende

Door de raadsman is betoogd dat [B.V.] geen rechthebbende is van het pand en dat [B.V.] ten onrechte de opdracht tot ontruiming heeft gegeven omdat hij geen belang meer had bij de ontruiming. Aan beide argumenten ligt ten grondslag dat [B.V.] niet langer de eigenaar van het pand aan de [adres 1] was.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht (Sr) spreekt niet van ‘eigenaar’ maar van ‘rechthebbende’. Hiervoor is dus niet vereist dat dit de eigenaar van het pand is. Een rechthebbende kan naar het oordeel van het hof ook een niet-eigenaar zijn die bevoegd is en belang heeft om het pand te gebruiken en/of daarover te beschikken. Zowel [B.V.] als [naam 1] zijn naar het oordeel van het hof als rechthebbende op het pand de [adres 1] te Amsterdam aan te merken.Zo hadden zij beide belang bij de ontruiming van het pand. [B.V.] omdat zij zich in de koopovereenkomst heeft verbonden om het pand leeg op te leveren. [naam 1] had belang bij de ontruiming van het pand om uitvoering te kunnen geven aan de door haar voorgenomen plannen met het gebouw. Of [B.V.] nog eigenaar van het pand aan de [adres 1] te Amsterdam was op het moment van de ontruiming is in deze dus niet van belang. Het verweer wordt verworpen.

Wederrechtelijk

De raadsman heeft aangevoerd dat het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ niet bewezen kan worden.

Naar het oordeel van het hof bestaat omtrent de wederrechtelijkheid van het verblijf van de krakers in het pand aan de [adres 1] te Amsterdam geen twijfel. Ten eerste hadden zij geen toestemming van de rechthebbenden om in het pand te verblijven. Ten tweede waren zij op grond van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 mei 2014 verplicht het pand te verlaten. Tot slot zijn zij op 22 juli 2014 gesommeerd het pand te verlaten en hebben zij hieraan geen gehoor gegeven.

Gebruik beëindigd

De raadsman heeft - kort samengevat - het verweer gevoerd dat het gebruik van het pand niet was geëindigd.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

‘Gebruik’ in de zin van artikel 138a Sr betekent dat het pand wordt gebruikt waar het feitelijk voor bedoeld is. De wetgever heeft met dit artikel het reeds bestaande artikel 138 Sr willen aanvullen. Met de komst van artikel 138a Sr is onverschillig geworden of het pand daadwerkelijk bij een ander in gebruik is: het wederrechtelijk daar vertoeven is strafbaar. Gelet op deze bedoeling kan de extensieve interpretatie van het begrip ‘gebruik’ in artikel 138 Sr niet zonder meer worden toegepast op het begrip ‘gebruik’ in artikel 138a Sr. De extensieve interpretatie van het begrip in artikel 138 Sr kwam immers voort uit de wens om meer gevallen onder de reikwijdte van het begrip te laten vallen. Nu artikel 138a Sr artikel 138 Sr aanvult, ligt het voor de hand om het begrip ‘gebruik’ juist beperkt uit te leggen, zodat het gebruik eerder geëindigd is, en, conform de wens van de wetgever, de vervolging van krakers kan worden vergemakkelijkt. Dat [naam 1] , in opdracht van de gemeente, was begonnen met onderhoudswerkzaamheden aan de buitenkant van het pand, betekent dus niet dat [naam 1] het pand aan de [adres 1] te Amsterdam ook in gebruik heeft genomen. Het gebruik van het pand was reeds daarvoor beëindigd en beëindigd gebleven. Het verweer wordt verworpen.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 22 juli 2014 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, in een gebouw gelegen aan de [adres 1] , waarvan het gebruik door de rechthebbenden was beëindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen en wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in bovenstaande bewijsmiddelen zijn vervat.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

het bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van kraken.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde vrijgesproken.

Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 21 augustus 2015 waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk voor een misdrijf is veroordeeld.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van kraken van een leegstaand gebouw in de [adres 1] te Amsterdam. Kraken is een hinderlijk en overlast gevend feit waarbij een onaanvaardbare vorm van eigen richting wordt gehanteerd. Door het handelen van de verdachte is schade veroorzaakt en inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de rechthebbenden van het gekraakte perceel. Het hof rekent dit de verdachte aan.

Het hof acht een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zoals door de advocaat-generaal geëist, niet passend gelet op het feit dat de verdachte niet eerder voor kraken is veroordeeld. Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken passend en geboden mede als waarschuwing aan de verdachte dat hij zich niet opnieuw aan (dergelijke) strafbare feiten schuldig zal maken.

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 63 en 138a van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) weken.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.A. Schimmel, mr. E.N. van der Spoel en mr. M.C.A.E. van Binnebeke, in tegenwoordigheid van mr. A.S. Metgod, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 18 september 2015.

Mr. Van Binnebeke is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.