HvJ EG, 02-04-2009, nr. C-202/07 P

Om te beginnen moet erop worden gewezen dat volgens vaste rechtspraak uit de motivering van een arrest duidelijk en ondubbelzinnig de redenering van het Gerecht moet blijken, zodat de betrokkenen kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen (zie met name arresten van 14 mei 1998, Raad/de Nil en Impens, C-259/96 P, Jurispr. blz. I-2915, punten 32 en 33, en 17 mei 2001, IECC/Commissie, C-449/98 P, Jurispr. blz. I-3875, punt 70).

Zoals het Hof echter eveneens heeft verklaard, houdt de op het Gerecht rustende verplichting om zijn beslissingen te motiveren niet in dat het op elk argument van een partij in detail moet antwoorden, met name wanneer het argument niet voldoende duidelijk en nauwkeurig is en niet wordt gestaafd door omstandig bewijs (arresten van 6 maart 2001, Connolly/Commissie, C-274/99 P, Jurispr. blz. I-1611, punt 121, en 11 september 2003, België/Commissie, C-197/99 P, Jurispr. blz. I-8461, punt 81).

Het eerste onderdeel van het eerste middel moet derhalve worden onderzocht in het licht van deze beginselen.

In casu moet worden geconstateerd dat het Gerecht, anders dan rekwirante beweert, de redenen waarom de Commissie niet verplicht was om te bewijzen dat WIN de mogelijkheid had, haar verliezen goed te maken, voldoende heeft gemotiveerd.

In punt 224 van het bestreden arrest heeft het Gerecht er allereerst op gewezen dat in de arresten AKZO/Commissie (punten 71 en 72) en Tetra Pak/Commissie (punt 41), het Hof heeft verklaard dat prijzen beneden de gemiddelde variabele kosten altijd als misbruik moeten worden beschouwd, en prijzen beneden de gemiddelde totale kosten, maar boven de gemiddelde variabele kosten alleen dan misbruik zijn, wanneer een op uitschakeling gericht plan kan worden aangetoond.

Vervolgens heeft het Gerecht in punt 225 van het bestreden arrest de omstandigheden uiteengezet van de zaak die aanleiding hebben gegeven tot het arrest Tetra Pak/Commissie. Het heeft in het bijzonder verwezen naar de punten 42 en 43 van dat arrest, waarin het Hof specifiek het volgende heeft uitgelegd:

Ten slotte heeft het Gerecht in punt 226 van het bestreden arrest punt 44 van het arrest Tetra Pak/Commissie aangehaald, waarin het Hof had geconcludeerd dat het, gezien de in de punten 42 en 43 van genoemd arrest weergegeven omstandigheden, niet dienstig was om daarnaast nog als extra bewijs te eisen dat werd aangetoond dat Tetra Pak International SA een reële kans had om haar verliezen goed te maken.

Het Gerecht heeft dus precies de redenering van het Hof in het arrest Tetra Pak/Commissie, zoals weergegeven in de voorgaande punten, toegepast op het onderhavige geval, om in punt 227 van het bestreden arrest tot de conclusie te komen dat de Commissie er terecht van mocht uitgaan dat het in geding zijnde prijsbeleid gericht was op uitschakeling, aangezien de door WIN gehanteerde prijzen, evenals in de zaak die aanleiding had gegeven tot het arrest Tetra Pak/Commissie, beneden de gemiddelde variabele kosten lagen, en dat zij wat de totale kosten betreft bovendien het bewijs moest leveren dat het door WIN gevolgde prijsbeleid paste in het kader van een plan dat op ‘toe-eigening’ van de markt was gericht.

Derhalve moet worden geconstateerd dat in het bestreden arrest voldoende duidelijk is uiteengezet waarom het Gerecht tot de conclusie is gekomen dat de omstandigheden in het onderhavige geval, in het bijzonder het verband tussen de hoogte van de door WIN gehanteerde prijzen en het gemiddelde van haar variabele en totale kosten, vergelijkbaar waren met die welke tot het arrest Tetra Pak/Commissie hadden geleid, en dat het aantonen dat de verliezen konden worden goedgemaakt derhalve geen noodzakelijke voorwaarde was voor de constatering van een praktijk van afbraakprijzen.

Derhalve moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.

Met het tweede onderdeel van dit middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het de afwijzing van haar argumenten dat zij het recht had om haar prijzen aan die van haar concurrenten aan te passen, niet heeft gemotiveerd. In het bijzonder verwijt zij het Gerecht dat het zich ertoe heeft beperkt, in punt 187 van het bestreden arrest te verklaren dat aanpassing aan de prijzen van de concurrenten weliswaar op zich geen misbruik is, maar dat niet viel uit te sluiten dat het dit kon worden wanneer het tot doel had een machtspositie te versterken en te misbruiken, zonder nader in te gaan op de vraag of WIN in casu de bedoeling had gehad, haar machtspositie te versterken of te misbruiken.

De Commissie stelt dat rekwirante in eerste instantie slechts had gesteld dat de Commissie inbreuk had gemaakt op het absolute recht van elke onderneming om haar prijzen aan te passen aan die van haar concurrenten, ook wanneer zij een machtspositie op de markt inneemt en zelfs wanneer die aanpassing leidt tot een prijs die lager is dan de kosten. De Commissie is van mening dat het Gerecht zich dus terecht heeft beperkt tot de vaststelling dat een dergelijk absoluut recht in het gemeenschapsrecht niet bestaat.

Er zij eraan herinnerd dat het toezicht van het Hof in hogere voorziening met name tot doel heeft, na te gaan of het Gerecht rechtens voldoende is ingegaan op alle door de rekwirant aangevoerde argumenten (zie in die zin arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 128; 29 april 2004, British Sugar/Commissie, C-359/01 P, Jurispr. blz. I-4933, punt 47, en 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 244).

Geconstateerd moet worden dat het Gerecht in casu, zoals de Commissie stelt, uitvoerig is ingegaan op de argumentatie van WIN in eerste aanleg, die er hoofdzakelijk op was gericht het in geding zijnde prijsbeleid te rechtvaardigen op grond van een recht van elke ondernemer, ongeacht zijn positie op de markt, om zijn prijzen aan te passen aan die van zijn concurrenten.

Zo heeft het Gerecht in punt 176 van het bestreden arrest allereerst verklaard dat de litigieuze beschikking in punt 315 het recht van WIN om haar prijzen aan te passen aan die van haar concurrenten slechts bestrijdt voor zover de gebruikmaking van die mogelijkheid ‘impliceert dat de kosten van de betrokken dienst door de onderneming met een machtspositie niet worden gedekt’.

Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 178 tot en met 182 van het bestreden arrest uiteengezet waarom dit recht van aanpassing niet kon worden gebaseerd op beschikking 83/462/EEG van de Commissie van 29 juli 1983 inzake een procedure op grond van artikel [82] van het EEG-Verdrag (IV/30.698 — ECS/AKZO: voorlopige maatregelen) (PB L 252, blz. 13), noch op het arrest AKZO/Commissie, waarop rekwirante zich had beroepen.

Ten slotte is het Gerecht nagegaan of de beperking van het recht van WIN om haar prijzen aan te passen aan die van haar concurrenten, voor zover dit ‘impliceert dat de kosten van de betrokken dienst door de onderneming met een machtspositie niet worden gedekt’, verenigbaar was met het gemeenschapsrecht.

Het Gerecht heeft daartoe in de punten 185 en 186 van het bestreden arrest aangesloten bij de communautaire rechtspraak volgens welke artikel 82 EG aan ondernemingen met een machtspositie specifieke verplichtingen stelt. In het bijzonder herinnerde het Gerecht eraan dat een onderneming met een machtspositie weliswaar niet uit hoofde daarvan het recht verliest om haar eigen commerciële belangen te verdedigen wanneer deze worden bedreigd, en in de mate van het redelijke de mogelijkheid heeft om te handelen zoals zij ter verdediging van die belangen wenselijk acht, maar dat dit gedrag niettemin niet toelaatbaar is wanneer het juist tot doel heeft die machtspositie te versterken en te misbruiken.

Het Gerecht heeft daarop in punt 187 van het bestreden arrest deze rechtspraak toegepast, en geconcludeerd dat WIN zich ter rechtvaardiging van haar gedrag niet kon beroepen op een absoluut recht om haar prijzen aan te passen aan die van haar concurrenten, wanneer dit misbruik van haar machtspositie betekende.

Rekwirante kan het Gerecht ook niet verwijten dat het zich ertoe heeft beperkt deze conclusie te formuleren, zonder na te gaan of het gedrag van WIN in casu misbruik vormde. Het Gerecht heeft immers, met name in de punten 195 tot en met 218 en 224 tot en met 230 van het bestreden arrest, precies de argumenten verworpen die door rekwirante naar voren waren gebracht om het bestaan van dit misbruik, zoals dat in de litigieuze beschikking was geconstateerd, te ontkennen.

Derhalve moet ook het tweede onderdeel van het eerste middel, en bijgevolg het eerste middel in zijn geheel, ongegrond worden verklaard.

Met het eerste onderdeel van dit middel beweert rekwirante dat het Gerecht het bewijsmateriaal ten grondslag liggend aan zijn analyse of er bij WIN een plan tot toepassing van afbraakprijzen bestond, verkeerd heeft voorgesteld. Het heeft zich uitsluitend gebaseerd op documenten van WIN waaruit niets anders bleek dan, in de eigen woorden van het Gerecht in punt 21 van het bestreden arrest, ‘vrij ambitieuze commerciële doelstellingen’, alsmede op een verregaand onnauwkeurige lezing van een aantal interne documenten, waarin met name termen als ‘toe-eigening’ of ‘toe-eigenen’ werden gebezigd.

Volgens de Commissie is het eerste onderdeel van het zesde middel niet-ontvankelijk daar het er in de eerste plaats toe strekt, in het stadium van de hogere voorziening een middel opnieuw te laten beoordelen dat door het Gerecht niet-ontvankelijk was verklaard, zonder evenwel de niet-ontvankelijkverklaring te betwisten. In de tweede plaats brengt rekwirante geen argumenten naar voren om de gestelde verkeerde voorstelling van zaken te onderbouwen, terwijl het ter soevereine beoordeling van het Gerecht staat welke waarde aan de hem voorgelegde bewijzen moet worden gehecht.

Zoals uit punt 192 van het bestreden arrest blijkt, heeft rekwirante zich voor het Gerecht reeds beroepen op de verkeerde voorstelling van het bewijsmateriaal door de Commissie, toen zij stelde dat de Commissie zich voor haar conclusie dat er sprake was van een plan tot toepassing van afbraakprijzen ten onrechte had gebaseerd op interne documenten.

Alvorens echter ten overvloede over te gaan tot de door rekwirante thans in hogere voorziening betwiste beoordeling van die documenten, heeft het Gerecht allereerst, in de punten 204 en 205 van het bestreden arrest, dit middel niet-ontvankelijk verklaard, daar het niet strookte met de in de communautaire rechtspraak gestelde eisen van nauwkeurigheid en specificiteit.

In het kader van een hogere voorziening kan de rekwirant zich echter niet beroepen op middelen die het Gerecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, wanneer deze niet-ontvankelijkverklaring zelf niet wordt aangevochten (arrest van 22 december 1993, Eppe/Commissie, C-354/92 P, Jurispr. blz. I-7027, punt 13).

Derhalve moet het eerste onderdeel van het zesde middel niet-ontvankelijk worden verklaard.

In het kader van het tweede onderdeel van dit middel stelt rekwirante dat het Gerecht artikel 82 EG heeft geschonden doordat het uitsluitend op basis van subjectieve gegevens heeft geconcludeerd dat er een plan tot toepassing van afbraakprijzen bestond, terwijl dit artikel het bewijs eist van een objectief aantoonbaar uitschakelingsplan, welk bewijs gebaseerd moet zijn op objectieve aanwijzingen, zoals met name bedreigingen aan het adres van concurrenten of selectieve prijsverlagingen voor afnemers van de concurrenten.

De Commissie riposteert dat de opzet van machtspositiemisbruik noodzakelijkerwijs een subjectief gegeven is, en dat het vereiste dat het bestaan van een uitschakelingsplan moet worden bewezen op basis van objectieve gegevens als die welke door rekwirante worden genoemd, geen steun vindt in de rechtspraak.

Volstaan kan worden met de constatering dat rekwirante ten onrechte stelt dat het Gerecht zich als bewijs voor het bestaan van een afbraakprijzenplan uitsluitend heeft gebaseerd op subjectieve gegevens.

Zoals blijkt uit de punten 199 en 215 van het bestreden arrest, is het Gerecht weliswaar uitgegaan van een ‘strategie van toe-eigening’ van de markt door WIN, maar heeft het deze afgeleid uit objectieve gegevens als interne documenten van deze onderneming.

Daar het tweede onderdeel van dit middel ongegrond is, moet het gehele zesde middel worden afgewezen.

Met het eerste onderdeel van het zevende middel stelt rekwirante dat het Gerecht artikel 82 EG heeft geschonden door te oordelen dat het aantonen dat de verliezen konden worden goedgemaakt geen noodzakelijke voorwaarde was voor de constatering van een praktijk van afbraakprijzen. In werkelijkheid eist de communautaire rechtspraak steeds dat dit wordt aangetoond, en kan zonder dit bewijs geen praktijk van afbraakprijzen worden aangenomen, aangezien het voor een onderneming economisch niet verstandig is om een dergelijke praktijk te volgen. Dit standpunt wordt overigens gedeeld door tal van rechterlijke instanties en mededingingsautoriteiten en door een groot deel van de rechtsleer.

De Commissie brengt hier allereerst tegen in dat het aantonen dat de verliezen kunnen worden goedgemaakt, niet door de rechtspraak van het Hof wordt geëist. Overigens berust dit bewijs, dat in de rechtspraak van de gerechten van de Verenigde Staten wordt geëist, op een economische redenering die niet eigen is aan het gemeenschapsrecht. Volgens de Commissie gaat de analyse van misbruik in de zin van artikel 82 EG, anders dan in de benadering van het Amerikaanse recht, ervan uit dat de betrokken onderneming een machtspositie heeft. Het enkele feit dat die machtspositie bestaat, is voldoende om vast te stellen dat het goedmaken van de verliezen mogelijk is. Ten slotte stelt zij dat het in casu, gezien de situatie van exponentiële groei van de betrokken markt, waarschijnlijk was dat goedmaking van de verliezen mogelijk was.

Voor de beoordeling van de gegrondheid van het eerste onderdeel van dit middel moet er om te beginnen op worden gewezen dat volgens vaste rechtspraak in artikel 82 EG de algemene doelstelling van de activiteit van de Europese Gemeenschap is uitgewerkt, die in artikel 3, sub g, EG is omschreven als de invoering van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst. De economische machtspositie waaraan in artikel 82 EG is gedacht, is die welke een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en uiteindelijk de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen (arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 38).

In deze context ziet artikel 82 EG, door zijn verbod om misbruik te maken van een machtspositie op de markt voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, op gedragingen die de structuur kunnen beïnvloeden van een markt waar, juist door de aanwezigheid van een onderneming met een dergelijke positie, de mededinging reeds is verzwakt, en die met andere middelen dan bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging van goederen of diensten gebruikelijk zijn, de instandhouding of de ontwikkeling van het nog op die markt aanwezige concurrentieniveau kunnen verhinderen (arrest Hoffman-La Roche/Commissie, punt 91; arrest van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, 322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 70; arrest AKZO/Commissie, reeds aangehaald, punt 69, en arrest van 15 maart 2007, British Airways/Commissie, C-95/04 P, Jurispr. blz. I-2331, punt 66).

Daar artikel 82 EG dus niet alleen ziet op handelwijzen die de consument rechtstreeks kunnen benadelen maar tevens op praktijken die hem kunnen benadelen door in te grijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging (arrest van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, Jurispr. blz. 215, punt 26), rust op de onderneming met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt (arrest Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, reeds aangehaald, punt 57).

Zoals het Hof reeds heeft verklaard, volgt daaruit dat artikel 82 EG een onderneming met een machtspositie verbiedt, een concurrent uit te schakelen en dus haar positie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van kwaliteit. In die optiek kan niet elke prijsconcurrentie als rechtmatig worden beschouwd (arrest AKZO/Commissie, reeds aangehaald, punt 70).

In het bijzonder moet een onderneming worden geacht misbruik van haar machtspositie te maken die in een markt waarvan de mededingingsstructuur juist door haar aanwezigheid aldaar reeds is verzwakt, een prijsbeleid voert dat geen ander economisch doel heeft dan het uitschakelen van haar concurrenten, om daarna profijt te trekken van de teruggelopen concurrentie die nog op de markt bestaat.

Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het door een onderneming met een machtspositie gevoerde prijsbeleid heeft het Hof in punt 74 van het arrest AKZO/Commissie aangesloten bij de prijscriteria die gebaseerd zijn op de kosten en de strategie van de onderneming met de machtspositie.

Het Hof verklaarde in de eerste plaats dat prijzen beneden de gemiddelde variabele kosten in principe moeten worden geacht misbruik op te leveren, daar ervan kan worden uitgegaan dat een onderneming met een machtspositie geen ander economisch doel heeft dan het uitschakelen van haar concurrenten. In de tweede plaats leveren prijzen die beneden de gemiddelde totale kosten, maar boven de gemiddelde variabele kosten liggen, misbruik op wanneer zij zijn vastgesteld in het kader van een plan dat tot doel heeft een concurrent uit te schakelen (zie reeds aangehaalde arresten AKZO/Commissie, punten 70 en 71, en Tetra Pak/Commissie, punt 41).

Anders dan rekwirante stelt, volgt uit de rechtspraak van het Hof dus niet dat het bewijs van de mogelijkheid van goedmaking van de door een onderneming met een machtspositie als gevolg van de hantering van prijzen beneden een bepaald kostenpeil geleden verliezen, een noodzakelijke voorwaarde is om aan te tonen dat een dergelijk prijsbeleid misbruik is. In het bijzonder heeft het Hof de noodzaak van dit bewijs uitgesloten in omstandigheden waarin het oogmerk van uitschakeling bij de betrokken onderneming kon worden aangenomen gezien het feit dat zij prijzen hanteerde die beneden de gemiddelde variabele kosten lagen (zie in die zin arrest Tetra Pak/Commissie, reeds aangehaald, punt 44).

Deze uitlegging sluit uiteraard niet uit dat de Commissie de mogelijkheid van goedmaking van de verliezen beschouwt als een relevant gegeven voor de beoordeling of de betrokken praktijk misbruik vormt, doordat deze mogelijkheid bijvoorbeeld ertoe kan bijdragen om in geval van toepassing van prijzen beneden de gemiddelde variabele kosten, andere economische motieven dan de uitschakeling van een concurrent uit te sluiten, of om in geval van toepassing van prijzen beneden de gemiddelde variabele kosten maar boven de gemiddelde totale kosten, aan te tonen dat sprake is van een plan tot uitschakeling van een concurrent.

Overigens sluit het ontbreken van mogelijkheden van goedmaking van de verliezen op zich niet uit dat de betrokken onderneming haar machtspositie weet te versterken, met name als gevolg van het verlaten van de markt door een of meer van haar concurrenten, zodat de bestaande concurrentie op de markt die juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, nog verder terugloopt en de consumenten schade lijden als gevolg van de beperking van hun keuzemogelijkheden.

Terecht heeft het Gerecht dus in punt 228 van het bestreden arrest geconcludeerd dat het aantonen van een mogelijkheid van goedmaking van de verliezen geen noodzakelijke voorwaarde is voor de constatering van een praktijk van afbraakprijzen.

Bijgevolg is het eerste onderdeel van dit middel ongegrond.