Hof Den Haag, 17-05-2022, nr. 200.286.483-01

gevestigd in [woonplaats] ,2. [geïntimeerde 2] ,wonende in [woonplaats] ,3. [geïntimeerde 3] ,wonende in [woonplaats] ,

verweerders,

hierna samen te noemen: [geïntimeerde] (enkelvoud),

advocaat: mr. K.A. Cerutti te Hoorn.

Deze zaak gaat over de vraag of sprake is van een erfdienstbaarheid van weg over een pad op het land van [appellante] ten gunste van [geïntimeerde] .

Het hof oordeelt in dit eindarrest dat dit zo is. Daarom bekrachtigt het hof het vonnis van de rechtbank.

Het procesverloop vanaf het tussenarrest van 23 november 2021 blijkt uit de volgende stukken:- de akte na tussenarrest van [geïntimeerde] , met als bijlagen de producties 3 tot en met 7(respectievelijk het gevraagde filiatieonderzoek, de volledig gekopieerde akten van1888 en 1921, alsmede de transcriptie daarvan);- de antwoordakte na tussenarrest van [appellante] .

Het geschil over de erfdienstbaarheid van weg

Het filatieonderzoek bevat als uitslag dat uit het voormalige perceel [nummer 1] uiteindelijk drie percelen zijn ontstaan, genummerd [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] . Deze drie percelen zijn eigendom van [appellante] , evenals perceel [nummer 5] .1.[Het hof merkt in dit verband voor de duidelijkheid op dat, anders dan oorspronkelijk gesteld, perceel [nummer 5] dus niet is ontstaan uit [nummer 1] ].

De akte van 1888 (proces-verbaal van veiling) gaat over de openbare verkoop van de percelen [diverse nummers] , [nummer 1] , [diverse nummers] , [nummer 5] , [nummer 7] , [nummer 8] , [nummer 9] , [nummer 6] , [diverse nummers] . In deze akte wordt onder meer als verkoopvoorwaarde de verplichting tot het vestigen van erfdienstbaarheden genoemd “(…) voor het geval de perceelen niet in eene massa mochten worden toegewezen(..)” Daarbij is onder meer aangegeven dat de percelen [nummer 9] , [nummer 6] , [nummer 7] en [nummer 8] over de percelen [nummer 5] en [nummer 1] mogen gaan. De verkoop is blijkens deze akte geschied bij opbod en afslag. (…) “blijvende niettemin ieder aan zijn bod gebonden tot hij met name wordt ontslagen”. In de akte is de uitslag vastgelegd en zijn de namen van zeven kopers (inzetters) vermeld, te weten [koper 1] , [koper 2] , [koper 3] , [koper 4] , [koper 5] , [koper 6] en [koper 7] . Tevens is in het proces-verbaal vastgelegd dat de voorgeschreven inzetters mede zijn verschenen en hebben verklaard dat ieder zijn bod bevestigt.

De akte van 1921 gaat over de openbare verkoop (proces-verbaal van veiling) van een deel van voormelde percelen, namelijk de percelen [nummer 1] , [nummer 5] , [nummer 6] , [nummer 7] , [nummer 8] en [nummer 9] . In deze akte is vermeld dat met de percelen 1 en 2 worden bedoeld respectievelijk de percelen [nummer 1] en [nummer 5] . Met de percelen 3, 4, 5 en 6 worden respectievelijk bedoeld de percelen [nummer 6] , [nummer 7] , [nummer 8] en [nummer 9] . In de akte zijn onder meer als verkoopvoorwaarden vermeld:“(…) Zoo nodig wordt bij deze gevestigd het kostelooze recht van weg van- en naar de openbare weg, ten laste van- perceel 1 tot gebruik en ten nutte der percelen (…) 3, 4, 5 en 6- perceel 2 tot gebruik en ten nutte van der percelen 3, 4, 5 en 6- (….)Vooromschreven erfdienstbaarheden moeten worden uitgeoefend op de bestaande wijze, over de bestaande dammen en bruggen en door de bestaande hekken, (…) op de minst bezwarende wijze”

De weergave van de lijdende en heersende erven in de akte van 1921 sluit aan bij die in de akte van 1888. Immers in beide akten worden, voor zover thans van belang, de percelen [nummer 5] en [nummer 1] (thans vernummerd tot [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] ) als lijdende erven aangemerkt en de percelen [nummer 9] , [nummer 6] , [nummer 7] en [nummer 8] als heersende erven. De erven [nummer 7] en [nummer 8] zijn thans bekend als respectievelijk nummers [… 1] en [… 2]2..

De percelen [nummer 5] , [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] (de lijdende erven) zijn, zoals gezegd, thans eigendom van [appellante] . De heersende erven [nummer 9] , [nummer 6] en [… 1] , zijn thans eigendom van [geïntimeerde] . Perceel [… 2] is eigendom van een zekere [betrokkene] , met dien verstande dat perceel 3759 hiervan is afgesplitst en ook eigendom is [geïntimeerde] . Voormeld (resterend) erf [… 2] van [betrokkene] is in de huidige procedure niet meer aan de orde.

Blijkens de akte van 1888 zijn de percelen in deze veiling “niet in eene massa toegewezen” (er waren zeven kopers), terwijl als erkend vaststaat dat bij de veiling in 1921 de thans bedoelde heersende erven geen rechtstreekse toegang hadden tot de openbare weg. De toenmalige noodzaak van een toegang naar de openbare weg is daarmee gegeven. Anders dan [appellante] bij herhaling stelt, is voor de beoordeling van de vestiging van de erfdienstbaarheid niet relevant of deze noodzaak thans nog bestaat. Het gaat louter om de vraag of deze noodzaak er indertijd was. Voor zover [appellante] betoogt3.dat sprake is van verval van de erfdienstbaarheid omdat de heersende percelen inmiddels op een andere manier kunnen uitwegen, vindt dit betoog geen steun in het recht. Voor de volledigheid benadrukt het hof dat er geen sprake is van een aan de erfdienstbaarheid verbonden ontbindende voorwaarde.4.

Het voorgaande vormt een sterke aanwijzing dat de betreffende erfdienstbaarheden vervolgens overeenkomstig de bedoeling van de veilingen ook daadwerkelijk zijn gevestigd.

Ten aanzien van beide akten heeft [appellante] ten verwere aangevoerd dat [geïntimeerde] geen proces-verbaal van toewijzing – voorwaarde voor levering – heeft geproduceerd. Daarom betwist [appellante] dat de gestelde erfdienstbaarheid van weg is gevestigd. Met dit verweer miskent [appellante] in de eerste plaats dat sinds de akte van 1921 nog tal van overdrachten hebben plaatsgevonden waarin telkens is verwezen naar in ieder geval de akte van 1921 en de erfdienstbaarheden daarin.5.In de tweede plaats is [appellante] in haar conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte wijziging van eis in conventie van 3 mei 2016 (§ 21, 22 en 23) er zelf vanuit gegaan dat zowel de akte van 1888 als de akte van 1921 (respectievelijk op 16 november 1888 en 2 maart 1921) zijn overgeschreven. Hiermee is feitelijk (een begin van) uitvoering gegeven aan voormelde veilingen. Zonder concrete andersluidende stellingen die ontbreken, gaat het hof er daarom vanuit dat de in de veilingakten beschreven rechtsgevolgen ook daadwerkelijk zijn ingetreden.

[appellante] heeft bij antwoordakte na tussenarrest van 15 februari 2022 (§ 21) ook nog ten verwere aangevoerd dat niet is uit te sluiten dat in afwijking van de akte van 1888 de percelen toch slechts door één inzetter zijn aanvaard, zodat niet wordt toegekomen aan “voor het geval …” . Het hof oordeelt dat dit verweer te laat (in strijd met de goede procesorde) is gedaan. Vast staat immers dat reeds in eerste aanleg bekend was dat de akte van 1888 als voorwaarde voor de vestiging van de erfdienstbaarheid van weg stelde dat de percelen niet in een hand zouden komen (“niet in eene massa mochten worden toegewezen”). [appellante] had dit verweer dus eerder kunnen en daarom moeten voeren. Overigens biedt de akte van 1921 een zelfstandige grondslag voor de vestiging van deze erfdienstbaarheden. Hiervoor verwijst het hof naar het voorgaande. Hier komt bij dat de akte van 1921 heel concreet en precies herhaalt de erfdienstbaarheden, die in de akte van 1888 zijn genoemd. Dit ligt niet voor de hand wanneer in 1888 na de veiling geen erfdienstbaarheden zijn gevestigd. Daarnaast is onaannemelijk dat een veiling met zeven kopers die hun bod hebben bevestigd uiteindelijk zou hebben geresulteerd in een eigendomsoverdracht aan slechts een koper. Ook hierom verwerpt het hof dit verweer.

[appellante] heeft tot slot nog betoogd dat in de akte van 1921 wordt verwezen naar erfdienstbaarheden in de acte van overeenkomst van 10 april 1919, maar dat niet duidelijk is wat in deze acte over de erfdienstbaarheden staat. Ook dit betoog wordt verworpen. De akte van 1921 is in dit opzicht duidelijk en toereikend. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen (met name in overwegingen 3.3 en 3.4).

De conclusie van dit onderdeel is dan ook dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten laste van de percelen van [appellante] ( [nummer 5] , [nummer 3] en [nummer 4] ) en ten gunste van de percelen van [geïntimeerde] ( [nummer 9] , [nummer 6] , 3759 en [… 1] ) over het pad [nummer 4] naast het woonhuis van [appellante] en de daarachter gelegen percelen [nummer 5] en [nummer 3] .6.Onder deze omstandigheden komt het hof niet toe aan het beroep van [geïntimeerde] op verjaring.

De subsidiair gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid

[appellante] heeft subsidiair een beroep gedaan op opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:79 BW. De Hoge Raad (HR) heeft in zijn verwijzingsarrest (overweging 4.3) als beoordelingsmaatstaf van dit artikel genoemd (i) dat de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en (ii) dat niet aannemelijk is dat dit belang zal terugkeren. Deze maatstaf gaat alleen uit van het belang van de gerechtigde (dus het heersend erf). Dit betekent dat de belangen van het lijdende erf geen rol spelen, behoudens het geval van misbruik van recht.

[appellante] heeft bij memorie na verwijzing § 61 en bij pleitnota § 52 betoogd dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid door [geïntimeerde] , omdat deze het door hem gestelde recht van uitweg uitsluitend uitoefent om [appellante] te schaden. Ook oefent [geïntimeerde] dit recht uit met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend, dan wel kan [geïntimeerde] naar redelijkheid niet tot de uitoefening van dat recht komen. Volgens [appellante] bij haar antwoordakte van 15 februari 2022 na tussenarrest is er sprake van misbruik van bevoegdheid aangezien zijn aanspraak in strijd is met het doel van destijds (1888/1921), namelijk: om ingesloten percelen toegang te verschaffen tot de openbare weg. [geïntimeerde] gebruikt het pad volgens [appellante] ten onrechte als verbindingsroute.

Vaststaat dat [geïntimeerde] in ieder geval een aantal kilometers moet omrijden wanneer hij geen gebruik mag maken van de erfdienstbaarheid van uitweg om bij de heersende erven te komen. Hiermee is zijn belang gegeven. Los van de vraag of [appellante] niet te laat is met het beroep op misbruik van recht, is het door haar gestelde in dit verband ontoereikend om daartoe te kunnen concluderen. Het hof ziet daarom geen grond voor opheffing van de erfdienstbaarheid.Overige vorderingen

[appellante] heeft in haar memorie na verwijzing haar meer subsidiaire en meer meer subsidiaire vorderingen (respectievelijk tot wijziging van de erfdienstbaarheid van weg en tot uitoefening op de minst bezwarende wijze) niet gehandhaafd. Overigens onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft geoordeeld.Conclusie en proceskosten

De conclusie van het voorgaande is dat de grieven van [appellante] falen, althans verder niet besproken hoeven te worden, en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Voor de volledigheid merkt het hof in dit verband nog op dat blijkens het filiatieonderzoek ook perceel [nummer 2] is ontstaan uit [nummer 1] en in zoverre eveneens als lijdend erf geldt. Dit maakt echter de conclusie van de rechtbank niet onjuist. De rechtbank heeft (op basis van de vordering van [geïntimeerde] ) terecht geoordeeld dat de erfdienstbaarheid van weg (in ieder geval) is gevestigd ten laste van de aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen [nummer 5] , [nummer 3] en [nummer 4] (blijkens de akte van de akte van 1921 “over de bestaande dammen en bruggen en door de bestaande hekken, (…) op de minst bezwarende wijze”) en ten behoeve van de aan [geïntimeerde] toebehorende percelen [nummer 9] , [nummer 6] , [nummer 10] en [nummer 11].

Het hof komt niet toe aan bewijslevering. Er zijn geen concrete feiten gesteld die tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (bij het gerechtshof Amsterdam en het gerechtshof Den Haag) en in de kosten van het incidentele cassatieberoep, die door de HR zijn gereserveerd.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.A. Muilwijk-Schaaij enE. Bauw en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2022 in aanwezigheid van de griffier.

gevestigd in ’t Zand, gemeente Schagen,2. [verweerder 2] ,wonende in [woonplaats] ,3. [verweerder 3] ,wonende in [woonplaats] ,

verweerders,

hierna samen te noemen: [woonplaats] (enkelvoud),

advocaat: mr. K.A. Cerutti te Hoorn.

Deze zaak gaat over de vraag of er sprake is van een erfdienstbaarheid van weg over een pad op het land van [appellante] ten gunste van [woonplaats] .

Het hof oordeelt in dit arrest dat daarover nu nog niet beslist kan worden. [woonplaats] krijgt de gelegenheid om nog nadere gegevens over te leggen.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

Op 28 oktober 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak tijdens de zitting toegelicht; mr. de Haas aan de hand van pleitaantekeningen die hij heeft overgelegd. Ter zitting is afgesproken dat de stukken, in het dossier genummerd 27 tot en met 30, die na het verwijzingsarrest zijn overgelegd, ook deel uitmaken van het procesdossier.

Tussen partijen staat onder meer het volgende vast:

[appellante] is eigenaar van een perceel met woning, gelegen aan de openbare weg, de [adres 1] . Daarachter liggen nog twee kadastrale percelen, die ook haar eigendom zijn. Naast de woning loopt een pad dat vanaf de openbare weg doorloopt tot aan de schuin daarachter gelegen percelen van [woonplaats] . Het perceel van de woning heeft kadastraal nummer [nummer 1] . De daar achtergelegen percelen van [appellante] hebben de kadastrale nummers [nummer 2] en [nummer 3] . Het pad heeft aan het begin, bezien vanaf de openbare weg, het kadastrale nummer: [nummer 4] . [hof: zie kadastrale kaart hierna in overweging 3.7].

De percelen van [woonplaats] hebben de kadastrale nummers: [nummer 5] , [nummer 6] , [nummer 7] , [nummer 8]1.en [nummer 9] . De percelen [nummer 7] en [nummer 9] grenzen aan de openbare weg, de [weg 1] . Deze weg is omstreeks de tweede wereldoorlog aangelegd. [hof: zie kadastrale kaart hierna in overweging 3.7].

In opdracht van [verweerder 2] heeft de bewaarder van het kadaster en de openbare registers onderzoek in de openbare registersgedaan naar inschrijvingen van erfdienstbaarheden ten laste van het perceel [nummer 4] over de periode van 1 oktober 1838 tot en met 22 mei 2015 (hierna ook: het erfdienstbaarhedenonderzoek). In dit onderzoek van 1 juni 2015 zijn onder andere een akte van 30 oktober 1888 (hierna: de akte van 1888) en een akte van 15 februari 1921 (hierna: de akte van 1921) vermeld. Volgens deze rapportage is in beide akten onder meer opgenomen hetgeen hierna in overwegingen 3.5 en 3.6 cursief is vermeld. Nummer [a] hierin is volgens het erfdienstbaarhedenonderzoek thans onder meer kadastraal bekend als [nummer 4] , nummer [b] is thans bekend als [nummer 9] , nummer [c] is thans bekend als [nummer 10] . Laatstgenoemd kadastraal perceel is eigendom van een derde ( […] ).

De akte van 1888:

" (...) voor het geval die percelen niet in eene massa mochten worden toegewezen zullen zij onderling gerechtigd en verplicht zijn tot de erfdienstbaarheden van weg zoals die voortvloeien uit de bestemming door den eigenaar aan de onderscheiden

perceelen gegeven en zulks in volgender manieren:

[a] gaat over (...) ontvangt [nummer 2] (...) , [nummer 6] , [nummer 5] , [b] en [c] ;

(...)

[nummer 6] gaat over (...) [nummer 2] (...) [a] (...) ;

[nummer 5] gaat over (...) [nummer 2] (...) [a] (...) ;

[b] gaat over (...) [nummer 2] (...) [a] (...) ;

[c] gaat over (...) [nummer 2] (...) [a] (...) .”

De akte van 1921:

''Zoo nodig wordt bij deze gevestigd het kostelooze recht van weg van- en naar den openbare weg, ten laste van: perceel 1 tot gebruik en ten nutte der perceelen 2, 3, 4, 5, en 6 (...). Voorgeschreven erfdienstbaarheden moeten worden uitgeoefend (...) op de minst bezwarende wijze."

In onderstaande kadastrale kaart heeft het hof de percelen van [appellante] schuin

gestreept; de percelen van [woonplaats] hebben bolletjes gekregen.

[appellante] heeft (voor zover thans van belang en kort samengevat) [woonplaats]gedagvaard en gevorderd een verklaring voor recht dat er geen erfdienstbaarheid vanweg is ten laste van haar percelen ( [nummer 3] , [nummer 4] en [nummer 2] ) ten gunste van de percelenvan [woonplaats] ( [nummer 5] , [nummer 6] , [nummer 8] en [nummer 9] ). Subsidiair heeft [appellante] opheffing enmeer subsidiair wijziging van de erfdienstbaarheid gevorderd. Meer meer subsidiairheeft zij uitoefening gevorderd op de minst bezwarende wijze, op straffe van eendwangsom.

[woonplaats] heeft (in reconventie) op zijn beurt gevorderd (voor zover thans van belang en kort samengevat) een verklaring voor recht dat ten laste van de percelen van [appellante] ( [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] ) een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, althans door verjaring is verkregen, ten behoeve van de percelen van [woonplaats] ( [nummer 5] , [nummer 6] , [nummer 8] en [nummer 9] ). Voorts heeft [woonplaats] gevorderd veroordeling van [appellante] om [woonplaats] onbelemmerd gebruik te laten maken van zijn recht van weg.

De rechtbank heeft de vorderingen van [woonplaats] toegewezen. Op basis van de meer meer subsidiaire vordering van [appellante] heeft de rechtbank bepaald dat [woonplaats] de erfdienstbaarheid van weg op de minst bezwarende wijze moet uitvoeren door stapvoets te rijden over de percelen van [appellante] . De rechtbank heeft daarbij bewust afgezien van het opleggen van een dwangsom. De rechtbank heeft de overige vorderingen van [appellante] afgewezen.

De rechtbank heeft deze beslissingen als volgt toegelicht (kort samengevat):(a) De rechtbank neemt de akte van 15 februari 1921, die is ingeschreven in de openbare registers, tot uitgangspunt. De daarin genoemde perceelsnummers 3 en 6 komen overeen met de huidige perceelsnummers [nummer 5] , [nummer 6] , [nummer 9] en [nummer 10] . Dit staat tussen partijen niet ter discussie en blijkt uit de akte van levering uit 1973 die in de kort geding procedure (met vonnis van 3 juli 2015) is overgelegd.(b) Evenmin staat ter discussie dat de percelen [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] zijn ontstaan uit perceel [a] .(c) Overeenkomstig de bewoordingen van de akte uit 1921 is, voor zover dit nodig mocht zijn, dus een erfdienstbaarheid van weg ontstaan ten laste van de onder b genoemde percelen.. (d) Op dat moment was het dus nodig om een erfdienstbaarheid van weg te vestigen omdat de percelen van [woonplaats] toen ingesloten waren en geen toegang hadden tot de openbare weg. De [weg 1] was toen geen openbare weg. De omstandigheid dat de akte niet volledig is overgelegd doet hier niet aan af, aangezien de bewoordingen ten aanzien van de erfdienstbaarheid in het resultaat van het onderzoek naar erfdienstbaarheden van 1 juni 2015 volledig zijn weergegeven.(e ) Voor opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid is geen grond. Wel moet de uitoefening ervan op de minst belastende wijze geschieden.

[appellante] is op 9 september 2016 in hoger beroep gekomen tegen dit vonnis. Zij heeft gevorderd vernietiging daarvan en alsnog toewijzing van haar vorderingen.

Voor zover thans nog van belang, gaan haar klachten over het volgende:- Ten onrechte heeft de rechtbank niet overwogen dat perceel [nummer 8] aan [woonplaats] in eigendom toebehoort.- Ook de percelen [nummer 5] , D [nummer 6] en [nummer 8] liggen aan de [weg 1] (en niet alleen de percelen [nummer 7] en [nummer 9] ). Het is in feite een groot perceel. Al deze percelen hebben dus een uitweg naar de openbare weg, de [weg 1] , en zijn niet aangewezen op de erfdienstbaarheid van weg (naar de [weg 2]).- Ten onrechte heeft de rechtbank de akte van 15 februari 1921 tot uitgangspunt genomen. Deze akte is echter niet overgelegd.- De rechtbank heeft ten onrechte niet toegelicht waarom deze akte geen proces-verbaal van veiling is, zoals [appellante] heeft gesteld.- De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het er niet toe doet dat niet de hele akte is overgelegd.- De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat niet ter discussie staat dat de percelen [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] zijn ontstaan uit perceel [a] .- Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat [woonplaats] een redelijk belang heeft bij de instandhouding van de erfdienstbaarheid, nu er anno 2016 geen sprake meer is van een ingesloten perceel.- Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] de erfdienstbaarheid van weg dient te dulden, omdat het gebruik van grotere machines met de tijd meegroeit en daarin na 1992 geen wijzigingen zijn geweest.- Ten onrechte heeft de rechtbank de erfdienstbaarheid van weg niet opgeheven of gewijzigd wegens strijd met het algemeen belang.- Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat er geen beperking is in het gebruik van de erfdienstbaarheid.- Ten onrechte heeft de rechtbank bij ‘de minst bezwarende wijze’ helemaal geen rekening gehouden met de belangen van [appellante] .- Ten onrechte heeft de rechtbank geen dwangsom opgelegd aan [woonplaats] ten aanzien van de voorgeschreven wijze van gebruik.

Deze klachten gaan dus over de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

[woonplaats] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

6. Oordeel van het gerechtshof Amsterdam

Het gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis vernietigd, met uitzondering van deverklaring voor recht dat de betreffende erfdienstbaarheid was gevestigd. Vervolgens

heeft dat hof de erfdienstbaarheid opgeheven en [woonplaats] , uitvoerbaar bij voorraad,veroordeeld tot verlening van medewerking aan doorhaling van de erfdienstbaarheid inde openbare registers, op straffe van een dwangsom.

Volgens het hof waren de inmiddels door [woonplaats] overgelegde (volgens [woonplaats] volledige) handgeschreven akte van 1888 (door het hof productie A genoemd) en de akte van 1921 (door het hof productie B genoemd) nauwelijks, dan wel niet leesbaar. Daarom was niet na te gaan of de volledige akten waren overgelegd. Omdat de partijbedoeling uit de gehele inhoud van de akte moest worden afgeleid en de tekst niet of nauwelijks leesbaar was, kon niet worden vastgesteld of de door [woonplaats] ingeroepen erfdienstbaarheid daadwerkelijk was gevestigd. Het erfdienstbaarhedenonderzoek vormde onvoldoende bewijs daarvoor, aldus nog steeds het Amsterdamse hof. Het hof heeft vervolgens, veronderstellenderwijs aannemende dat de erfdienstbaarheid was gevestigd, deze opgeheven omdat [woonplaats] geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid van uitweg over de percelen van [appellante] en evenmin aannemelijk is dat een redelijk belang zal terugkeren.

Op 29 november 2017 is ten overstaan van mr. J. Meegdes, notaris te Schagen, een notariële akte houdende afstand erfdienstbaarheid verleden, waarin onder meer is opgenomen:

“Ter uitvoering van het gewezen arrest verklaarde partij II ( [woonplaats] , toevoeging hof) en partij III ( […] , de derde als bedoeld in r.o. 3.4, toevoeging hof) bij deze afstand te doen van alle erfdienstbaarheden gevestigd ten gunste van Registergoed B ( [nummer 5] , [nummer 6] , [nummer 8] , [nummer 9] , toevoeging hof) en Registergoed C ( [nummer 10] , toevoeging hof) en ten laste van Registergoed A ( [nummer 4] , [nummer 3] en [nummer 2] , toevoeging hof), welke afstanddoening Partij I ( [appellante] , toevoeging hof) voor zoveel nodig verklaarde aan te nemen.”

De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest geoordeeld (i) dat de beslissing totopheffing van de erfdienstbaarheid opnieuw moest worden beoordeeld, evenals (ii)die omtrent het bestaan van de erfdienstbaarheid. De bewijslast van dit laatste rust opgrond van artikel 150 Rv op [woonplaats] , aldus nog steeds de Hoge Raad. Vervolgensheeft de Hoge Raad de zaak verwezen naar het gerechtshof Den Haag (het hof) terverdere behandeling en beslissing.

[woonplaats] baseert het bestaan van de erfdienstbaarheid van weg op de akte van1888 en de akte van 1921, uit welke akten passages in latere akten woordelijk zijnaangehaald.

de akte van 1888

Uit de akte van 1888 valt onder meer te op te maken dat het toenmalige kadastraleperceel [a] als lijdend erf gold. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt echter niet welke kadastrale percelen zijn ontstaan uit perceel [a] en dus evenmin op welke huidige kadastrale percelen de destijds gevestigde erfdienstbaarheid thans zou rusten. Dat uit perceel [a] meerdere kadastrale percelen zijn ontstaan blijkt uit het erfdienstbaarhedenonderzoek waarin is vermeld dat nummer [a] hierin thans onder meer kadastraal bekend is als [nummer 4] . Anders gezegd, het huidige kadastrale perceel (het begin van het pad) is kennelijk slechts een gedeelte van het voormalige perceel [a] . Of de huidige percelen [nummer 2] en [nummer 3] indertijd onderdeel hebben uitgemaakt van perceel [a] , zoals in dit geding wordt gesteld, heeft het hof niet kunnen vaststellen. Evenmin heeft het hof kunnen vaststellen of mogelijk nog meer kadastrale percelen onderdeel zijn geweest van het toenmalige perceel [a] .

Het hof vindt het nodig om hierover uitsluitsel te krijgen. Daarom wordt aan Van Diepen, op wie de bewijslast van het bestaan van de erfdienstbaarheid rust, gelegenheid gegeven om een filiatieonderzoek (een onderzoek betreffende de relatie tussen oude en nieuwe percelen) ten aanzien van perceel [a] door het Kadaster te laten verrichten en de resultaten hiervan vervolgens in het geding te brengen.

Daarnaast dient [woonplaats] de volledige akte van 1888 uitgetypt (de handgeschre- ven tekst ontcijferd door daartoe bekwame personen) in het geding te brengen.

de akte van 1921

Ook de akte van 1921 dient [woonplaats] volledig en uitgetypt (de tekst ontcijferd door daartoe bekwame personen) in het geding te brengen.

Naar het hof aanneemt, zal dan blijken welke kadastrale perceelnummerscorresponderen met de in deze akte genoemde ‘percelen 1 tot en met 6’. Mocht dithieruit niet blijken, dan dient [woonplaats] hierover informatie van het Kadaster overte leggen.

Voor zover nodig nog meer informatie uit het Kadaster

Het hof heeft ter zitting uitgelegd dat het nog ‘diverse puzzelstukjes’ nodig heeft omgemotiveerd te kunnen oordelen over de gestelde erfdienstbaarheid. Mocht uit deopgedragen onderzoeken naar voren komen dat nog méér (filiatie)onderzoek zinvolis om het beeld volledig te krijgen, dan verwacht het hof dat [woonplaats] dat daneveneens laat uitzoeken.

Tussenbeslissing

Het hof zal nu nog niet verder beslissen. [woonplaats] moet eerst voormelde gegevensin het geding te brengen. Hij mag hier dan bij akte een toelichting op geven.[appellante] krijgt vervolgens de gelegenheid om hierop bij antwoordakte te reageren.

Beslissing

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.A. Muilwijk-Schaaij enE. Bauw en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.