Rb. Rotterdam, 18-01-2012, nr. 229801 / HA ZA 04-3523

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het gaat in deze zaak om de vraag of Deloitte bij haar advisering aan eisers in 1999 en 2000 heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam adviseur in het kader van de emigratie van [eiser 1] naar België. Daarbij staan twee onderwerpen centraal: de toepassing van de zogenaamde Keyserlei-structuur voor [e[eiseres 2] en de oprichting van een afzonderlijke pensioen-B.V. in verband met de pensioenvoorziening van [eiser 1].

In dit verband heeft de rechtbank zich in een eerder stadium van de procedure door een deskundige laten voorlichten. Naar aanleiding van het deskundigenbericht heeft de rechtbank bij bovengenoemd tussenvonnis beslist dat Deloitte niet is tekort geschoten door de Keyserlei-structuur als zodanig te adviseren, noch door te adviseren een aparte pensioen-B.V. op te richten. Wel is Deloitte naar het oordeel van de rechtbank tekort geschoten op twee met deze beide adviezen samenhangende punten, te weten voor wat betreft:

Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank eisers in de gelegenheid gesteld hun schade te specificeren en toe te spitsen op de punten waarop Deloitte is tekort geschoten. Van die mogelijkheid hebben eisers gebruik gemaakt. Zij hebben in dat verband hun eis gewijzigd, in die zin dat zij thans een concreet schadebedrag vorderen (€ 264.122,77), te vermeerderen met een door de rechtbank te bepalen bedrag ter zake van immateriële schade. Deze eiswijziging is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal dan ook op de gewijzigde eis recht doen.

Deloitte heeft uitvoerig op de conclusie van eisers gereageerd. Zij heeft niet alleen de hoogte van de schade betwist, maar ook, onder meer, de relativiteit en het causaal verband (zowel het conditio-sine-qua-non-verband als de toerekening in de zin van artikel 6:98 BW). Ook heeft Deloitte twee beslissingen van de rechtbank ter discussie gesteld.

De rechtbank overweegt als volgt.

Cruciaal voor het oordeel dat Deloitte op het in 2.2 onder i genoemde punt is tekort geschoten is het oordeel van de rechtbank dat Deloitte onvoldoende grond had voor twijfel over de vraag of de emigratie van [eiser 1] naar België ook in fiscale zin door de Nederlandse fiscus zou worden geaccepteerd. Zou die twijfel immers gerechtvaardigd zijn geweest, dan kon Deloitte in redelijkheid tot het advies komen een derde als bestuurder van Aurea te benoemen. Dat zou betekenen dat van de hier bedoelde tekortkoming geen sprake is (zie 2.9 en 2.10 van het tussenvonnis van 7 juli 2010). De rechtbank heeft dus niet in deze zin geoordeeld.

Deloitte heeft bij antwoordconclusie na tussenvonnis betoogd dat de rechtbank dient terug te komen op het in 2.6 bedoelde oordeel. De rechtbank deelt die opvatting niet. Daartoe wijst de rechtbank op het volgende.

Hier aan de orde is de situatie dat van Deloitte verwacht had mogen worden in beginsel te adviseren [eiser 1] zelf in plaats van een derde tot bestuurder van Aurea te benoemen, tenzij Deloitte gegronde twijfel had aan de acceptatie van de emigratie door de fiscus. Te meer nu op zichzelf vast staat dat [eiser 1] nog voor de implementatie van de Keyserlei-structuur naar België was geëmigreerd en dat Deloitte daarvan tijdig op de hoogte was, lag het op de weg van Deloitte die twijfel voldoende feitelijk te onderbouwen. Daaraan doet niet af dat de deskundige in zijn rapport niet heeft gesteld dat Deloitte op dit punt verwijtbaar heeft gehandeld. Hij heeft immers wel gewezen op de (feitelijke) aspecten die voor die beoordeling relevant zijn, zulks uitvoerig uitgewerkt in een bijlage bij het rapport. In het verlengde hiervan had van Deloitte verwacht mogen worden aan de hand van de door de deskundige genoemde aspecten te komen met een feitelijke onderbouwing van haar standpunt. Op dit punt moest immers, zo wist ook Deloitte, nog een beslissing van de rechtbank volgen. De rechtbank handhaaft haar beslissing dat Deloitte die voldoende onderbouwing niet heeft gegeven, niet bij antwoordconclusie na deskundigenbericht en ook nu niet bij conclusie na het laatste tussenvonnis. De enkele verwijzing naar hetgeen zij in haar eerdere processtukken had aangevoerd is onvoldoende. Die, op zichzelf tamelijk concrete, stellingen hadden immers grotendeels betrekking op de periode dat kennelijk nog onzekerheid bestond over de verhuizing van [eiser 1] naar Antwerpen. Bovendien valt zonder nadere toelichting, die Deloitte niet heeft gegeven maar als bij uitstek deskundige partij wel had moeten geven, niet in te zien dat en waarom juist die enkele feitelijke omstandigheden gegronde reden voor twijfel in de hier bedoelde zin zouden rechtvaardigen.

Hiermee hangt samen de bevinding van de deskundige dat in de adviezen van Deloitte uit 1999 niets valt te lezen over de bij Deloitte levende twijfel omtrent de emigratie van [eiser 1] in fiscale zin. Ook heeft de deskundige opgemerkt dat van Deloitte verwacht had mogen worden [eiser 1] te wijzen op de gevolgen van zijn verhuizing naar Antwerpen voor wat betreft de invulling van de bestuursfunctie van Aurea. In het licht van het hiervoor overwogene zijn ook deze opmerkingen relevant, zeker omdat eisers herhaaldelijk op het ontbreken van deugdelijke voorlichting op dit punt door Deloitte hebben gewezen (zie bijvoorbeeld conclusie van repliek, p. 3 en 6, en het proces-verbaal van comparitie, onder 4). Tegen deze achtergrond had te meer van Deloitte mogen worden verwacht met de benodigde feitelijke onderbouwing van de gestelde twijfel te komen. Dat heeft zij niet gedaan.

Dit betekent dat de rechtbank blijft bij haar oordeel dat Deloitte is tekort geschoten op het in 2.2 onder i genoemde punt. Zij is gehouden de als gevolg daarvan door eisers geleden schade te vergoeden.

Van de door eisers gevorderde schadevergoeding bestaat € 17.352,50 uit de managementvergoeding die Aurea aan haar bestuurder MeesPierson verschuldigd is geweest. Waar aangenomen moet worden dat Deloitte de benoeming van deze bestuurder ten onrechte heeft geadviseerd, geldt deze vergoeding in de visie van eisers als schade die door Deloitte vergoed moet worden. Deloitte heeft het bedrag als zodanig niet betwist. Wel heeft zij betwist dat eisers deze schade hebben geleden, nu de managementvergoeding niet door eisers maar door Aurea is betaald. Bovendien heeft volgens Deloitte te gelden dat eisers de aan MeesPierson bestede kosten ook zouden hebben gemaakt als Deloitte niet zou zijn tekort geschoten, omdat eisers voor de meeste van de door MeesPierson verrichte werkzaamheden hoe dan ook een derde zouden hebben ingeschakeld. Op deze verweren hebben eisers bij akte uitlaten producties gereageerd.

Het eerste verweer slaagt niet. Het gaat hier om schade als gevolg van wanprestatie van Deloitte in haar contractuele verhouding tot eisers. Niet bepalend is daarom dat de managementvergoeding als zodanig door Aurea is betaald. Het gaat erom of aannemelijk is dat eisers per saldo nadeel hebben ondervonden vanwege de inschakeling van MeesPierson als bestuurder, waartoe Deloitte ten onrechte had geadviseerd. Daarbij speelt een rol dat de constructie van Aurea (met MeesPierson als bestuurder) volgens het advies van Deloitte louter is opgezet ten behoeve van het beheer van het vermogen van eisers, zodat op zichzelf reeds aannemelijk is dat de kosten van de inschakeling van MeesPierson uiteindelijk ten laste van eisers zijn gekomen. Tegen deze achtergrond is de enkele stelling van Deloitte dat de kosten van MeesPierson door Aurea zijn betaald een onvoldoende gemotiveerde betwisting van eisers’ stelling dat zij op dit punt schade hebben geleden.

Voor wat betreft het tweede verweer geldt het volgende. Op zichzelf stelt Deloitte terecht dat de schade moet worden begroot door de werkelijke situatie (gegeven de tekortkoming) te vergelijken met de situatie die zou hebben bestaan als Deloitte niet zou zijn tekort geschoten. Voor het bepalen van de hypothetische situatie zou in dit geval dus moeten worden vastgesteld of en, zo ja, welke kosten eisers gemaakt zouden hebben als [eiser 1] zelf tot bestuurder zou zijn benoemd. Eisers hebben op zichzelf niet betwist dat MeesPierson ook nog andere (administratieve) taken naast de bestuurderswerkzaamheden uitvoerde. Zij hebben echter betwist dat zij daarvoor een derde zouden hebben ingeschakeld. In deze stellingen over en weer ziet de rechtbank aanleiding de schade op dit punt te begroten door middel van een schatting. Niet aannemelijk is immers dat nu nog, meer dan twaalf jaar na dato, met enige mate van zekerheid kan worden vastgesteld hoe eisers zouden hebben gehandeld als MeesPierson niet tot bestuurder zou zijn benoemd. Aannemelijk is enerzijds wel dat eisers als gevolg van de inschakeling enige schade hebben geleden. Deloitte neemt zelf immers aan dat [eiser 1] de bestuurderswerkzaamheden onbezoldigd zou hebben verricht (antwoordconclusie na tussenvonnis, sub 5.9). Anderzijds moet ook aannemelijk worden geacht dat eisers in elk geval voor sommige administratieve werkzaamheden derden zouden hebben ingeschakeld. Van het totaalbedrag aan managementvergoedingen zal de rechtbank bij wijze van schatting een bedrag van

€ 10.000,- beschouwen als schade ten gevolge van de tekortkoming van Deloitte.

Eisers vorderen voorts een bedrag van € 27.675,77 ter zake van de kosten van Deloitte gemoeid met de begeleiding van eisers in hun contacten met MeesPierson en hun pogingen om MeesPierson als bestuurder van Aurea te doen vervangen. Ter onderbouwing hebben zij een memo van een accountant alsook de desbetreffende facturen van Deloitte overgelegd. Blijkens die memo is de accountant nagegaan in hoeverre de facturen van Deloitte betrekking hebben op “de Keyserlei”. Met Deloitte is de rechtbank van oordeel dat eisers daarmee een te ruim criterium hebben gehanteerd. De advisering van Deloitte ten aanzien van de Keyserlei-structuur als zodanig was immers niet ondeugdelijk. De tekortkoming ziet op het advies een derde als bestuurder aan te stellen toen eenmaal duidelijk was dat [eiser 1] zelf naar België zou emigreren. Een deel van de facturen van Deloitte heeft betrekking op de periode vóór de implementatie van de Keyserlei-structuur en dus ook vóór de betrokkenheid van MeesPierson. Anderzijds is naar het oordeel van de rechtbank wel aannemelijk dat een deel van de met de werkzaamheden van Deloitte gemoeide kosten beschouwd moet worden als schade als gevolg van haar tekortkoming. Niet ter discussie staat immers dat Deloitte na de implementatie van de Keyserlei-structuur betrokken is geweest bij de begeleiding van eisers in hun contacten met MeesPierson. Nu overigens op dit punt een exacte schadebegroting stuit op dezelfde bezwaren als genoemd in 2.13, zal de rechtbank ook in dit geval de schade schatten. Gelet op de door eisers gegeven onderbouwing van hun vorderingen en het hiervoor overwogene, komt de rechtbank op dit punt tot een geschatte schade van € 15.000,-.

In de derde plaats vorderen eisers een bedrag van € 24.176,50. Volgens hun omschrijving in de conclusie na tussenvonnis heeft dit bedrag betrekking op de kosten gemaakt om van Aurea, de Keyserlei-structuur en Deloitte af te komen. Deze post komt als zodanig niet voor toewijzing in aanmerking. Terecht wijst Deloitte er in haar antwoordconclusie op dat de advisering ten aanzien van de Keyserlei-structuur (waaronder begrepen de oprichting van Aurea) niet ondeugdelijk is geweest. Eisers hebben voorts niet onderbouwd dat zij kosten hebben moeten maken om van Deloitte af te komen, laat staan dat die kosten in causaal verband staan met de (twee) punten waarop Deloitte is tekort geschoten.

Op één punt geldt echter een nuance. Blijkens de onderbouwing van de in 2.15 bedoelde vordering heeft een deel van het bedrag (€ 2.134,56) betrekking op de kosten die de in 2.14 bedoelde accountant heeft moeten maken. Deze kosten moeten naar het oordeel van de rechtbank worden beschouwd als kosten ter vaststelling van de schade (artikel 6:96 lid 2 onder b BW). Eisers hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het op zichzelf redelijk was een accountant in te schakelen. De hier bedoelde kostenpost is echter niet in volle omvang redelijk. De accountant heeft, mogelijk op basis van een instructie van eisers, bij zijn onderzoek immers een te ruim criterium gehanteerd. De rechtbank acht een kostenpost van € 1.500,- redelijk.

De grootste schadepost bestaat volgens eisers uit koersverliezen. Bij tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat voor het aannemen van causaal verband met de tekortkoming van Deloitte in elk geval vereist is dat aannemelijk is dat eisers eerder tot verkoop van aandelen zouden zijn overgegaan als niet een derde tot bestuurder was benoemd. De rechtbank heeft dat op zichzelf aannemelijk geoordeeld. Evenwel heeft de rechtbank ook overwogen dat daarmee het causaal verband nog niet vast staat, en zij heeft ter zake haar beslissing aangehouden tot na de nadere conclusiewisseling. Ook heeft de rechtbank eisers uitdrukkelijk geïnstrueerd gemotiveerd in te gaan op de omvang van de hier bedoelde schadepost.

Bij conclusie na tussenvonnis hebben eisers, kennelijk ter onderbouwing van het gestelde causale verband, aangevoerd dat sprake was van een verwevenheid tussen Deloitte en MeesPierson, dat [eiser 1] niet voor vermogensbeheer door een derde op discretionaire basis zou hebben gekozen als Deloitte niet zou zijn tekort geschoten en dat eisers sinds december 2000 diverse keren bij Deloitte en MeesPierson hebben aangedrongen op verkoop van de Amerikaanse aandelen. Ter onderbouwing van de hoogte van de schade hebben eisers een brief overgelegd[bedrijf 1]jf 1] van 2 januari 2008, waarin deze, kort gezegd, ingaat op het resultaat van Aurea vanaf de oprichting tot aan haar liquidatie in 2002. Deloitte heeft de stellingen van eisers uitvoerig betwist.

Naar het oordeel van de rechtbank moet de onderhavige vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Ter toelichting wijst de rechtbank op het volgende.

Voorop gesteld moet worden dat Deloitte in deze procedure van aanvang af (gemotiveerd) heeft betwist dat eventuele koersdalingen van de beleggingen van Aurea kunnen worden beschouwd als schade van eisers die het gevolg is van een tekortkoming van Deloitte. Al bij tussenvonnis van 28 februari 2007 heeft de rechtbank uitdrukkelijk overwogen dat nog niet vast staat dat sprake is van schade als gevolg van het feit dat MeesPierson later tot verkoop van de desbetreffende aandelen is overgegaan, in verband waarmee de rechtbank eisers in de gelegenheid heeft gesteld ter comparitie inzicht te geven in de beweerdelijk geleden schade. Ter voorbereiding op de comparitie hebben eisers vervolgens een A4 overgelegd, waarop weergegeven een opstelling van het (negatieve) resultaat van Aurea over 2001. Ten slotte hebben eisers, na de uitdrukkelijke instructie van de rechtbank bij tussenvonnis van 7 juli 2010, eerder genoemde brief van [bedrijf 1] overgelegd.

Mede in het licht van de al eerder door Deloitte gegeven betwisting acht de rechtbank de door eisers geboden onderbouwing onvoldoende. Het enkele feit dat het resultaat van Aurea negatief was, ook als dat negatieve resultaat het gevolg was van onfortuinlijk verlopen beleggingen, betekent niet dat dit resultaat beschouwd kan worden als schade ten gevolge van de tekortkoming van Deloitte. Dat is zelfs niet zo als zou moeten worden aangenomen, zoals de rechtbank heeft gedaan, dat eisers de onderhavige Amerikaanse aandelen in december 2000 zouden hebben verkocht als niet MeesPierson maar [eiser 1] zelf bestuurder was geweest. Ten minste is vereist dat eisers in enige mate inzicht zouden hebben geboden in de resultaten van de beleggingen die zij in dat (hypothetische) geval als alternatief zouden hebben gerealiseerd. Daarbij wijst de rechtbank er op dat de Keyserlei-structuur – waartoe Deloitte op goede grond heeft kunnen adviseren, zo heeft de rechtbank al geoordeeld – juist bedoeld was voor beleggingen in aandelen. Dat eisers voorheen belegden in obligaties doet, gegeven de implementatie van de Keyserlei-structuur, dus niet ter zake, nog daargelaten dat van eisers ook in dat geval verwacht had mogen worden het nodige te stellen over de resultaten van (hypothetische) beleggingen in obligaties. Ter zake de resultaten van die alternatieve beleggingen hebben eisers echter niets gesteld. In dit verband wijst de rechtbank er ook op dat het niet op voorhand zonneklaar is dat juist de beleggingen in de onderhavige Amerikaanse aandelen tot aanmerkelijk verlies leidden, terwijl beleggingen in andere aandelen in dezelfde periode tot een beter resultaat zouden hebben geleid. In elk geval hebben eisers ook op dat punt niets gesteld.

Bij dit alles moet ook worden bedacht dat, nogmaals, de advisering van de Keyserlei-structuur als zodanig niet ondeugdelijk was, en dat de tekortkoming louter ziet op het advies een derde als bestuurder aan te stellen. Het is vervolgens die bestuurder geweest die al dan niet adequaat heeft gereageerd op wensen van eisers ten aanzien van bepaalde beleggingen, hetgeen in de visie van eisers heeft bijgedragen aan negatieve resultaten. Eventuele tekortkomingen van die bestuurder kunnen niet zonder meer voor rekening van Deloitte worden gebracht. Met andere woorden: het verband tussen de tekortkoming van Deloitte en de eventuele schade is hoe dan ook ver verwijderd.

Ter zake de in 2.2 onder ii bedoelde tekortkoming hebben eisers bij conclusie na tussenvonnis gesteld dat zij geen materiële schade hebben geleden omdat [eiser 1] en zijn echtgenote in de afgelopen periode niet zijn komen te overlijden. Wel stellen zij gevoelsschade te hebben geleden, omdat zij als gevolg van de fout van Deloitte geen rust en financiële zekerheid hebben ervaren. Zoals eisers zelf ook aangeven, strekt hun vordering op dit punt dus tot vergoeding van immateriële schade. De rechtbank zal deze vordering afwijzen. Op zichzelf behoeft niet te worden betwijfeld dat [eiser 1] en zijn echtgenote last hebben gehad van de onderhavige fout van Deloitte, maar voor toewijzing van immateriële schadevergoeding is dat niet voldoende. Er is meer nodig om te kunnen spreken van een aantasting in de persoon (artikel 6:106 lid 1 onder b BW) dan enkel meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen. Dat meerdere is niet gesteld of gebleken.

Per saldo is de vordering dus toewijsbaar tot een bedrag van € 26.500,-.

De wettelijke rente is als gevorderd toewijsbaar vanaf de dag van dagvaarding, behoudens voor zover de schadevergoeding betrekking heeft op de in 2.16 bedoelde kosten. Van die kostenpost is Deloitte pas bij conclusie na tussenvonnis van 22 december 2010 op de hoogte gesteld. Over het bedrag van € 1.500,- is de wettelijke rente daarom vanaf die datum toewijsbaar.

Bij antwoordconclusie na tussenvonnis heeft Deloitte gesteld dat [eiser 1] geen schade heeft geleden, zodat in elk geval zijn vordering moet worden afgewezen. De rechtbank honoreert dat verweer niet. Uit de processtukken wordt genoegzaam duidelijk dat [eiser 1] en [e[eiseres 2] vrijwel steeds gezamenlijk zijn opgetrokken en dat Deloitte in haar werkzaamheden niet steeds onderscheid heeft gemaakt tussen beide eisers. Aannemelijk is daarom dat zij beiden in elk geval een deel van de schade hebben geleden. Uit dit gezamenlijke optrekken moet bovendien worden afgeleid dat [eiser 1] en [e[eiseres 2] gezamenlijk één uit de onderhavige rechtsverhouding voortvloeiend vorderingsrecht hebben (artikel 6:15 lid 1 BW). Hieruit vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat een betaling van Deloitte jegens een van beide eisers heeft te gelden als (in zoverre) bevrijdend jegens de andere eiser (vergelijk artikel 6:16 BW). Dit hebben eisers zelf ook in hun akte uitlaten producties zo gesteld. Zekerheidshalve zal hiermee in het dictum rekening gehouden worden.

Beide partijen worden al met al deels in het gelijk gesteld. Weliswaar is van de door eisers aan het adres van Deloitte gemaakte verwijten lang niet alles overeind gebleven, maar niet gezegd kan worden dat de uiteindelijk vastgestelde tekortkomingen van Deloitte of de toewijsbare schadevergoeding verwaarloosbaar klein zijn. Daarin ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat beide partijen hun eigen kosten dragen. Dit betekent ook dat beide partijen ieder de helft van de kosten van het deskundigenbericht behoren te dragen. Nu de kosten (in totaal € 21.241,50) door eisers zijn voorgeschoten, betekent dit dat Deloitte zal worden veroordeeld de helft daarvan aan eisers te betalen.

De rechtbank

veroordeelt Deloitte om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisers te betalen, in die zin dat als Deloitte aan de een betaalt zij in zoverre jegens de ander zal zijn bevrijd, het bedrag van € 26.500,- (zegge: zesentwintigduizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 25.000,- vanaf 14 december 2004 en over € 1.500,- vanaf 22 december 2010 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Deloitte in de helft van de kosten van het deskundigenbericht, begroot op

€ 10.620,75, te voldoen aan eisers, in die zin dat als Deloitte aan de een betaalt zij in zoverre jegens de ander zal zijn bevrijd;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat de kosten van het deskundigenbericht voor het overige voor rekening van eisers komen;

compenseert voor het overige de proceskosten, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2012.(

1980/1694

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

Het gaat in deze zaak om de vraag of Deloitte bij haar advisering aan eisers in 1999 en 2000 heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam adviseur in het kader van de emigratie van eisers (althans [eiser 1]) naar België. Daarbij staan twee onderwerpen centraal: de toepassing van de zogenaamde ‘Keyserlei-structuur’ voor [eiser 2] en de oprichting van een afzonderlijke pensioen-B.V. in verband met de pensioenvoorziening van [eiser 1].

Bij het eerste tussenvonnis van 28 februari 2007 heeft de rechtbank een aantal beslissingen genomen omtrent de stellingen van eisers en het verweer van Deloitte. Ook heeft de rechtbank in dat tussenvonnis overwogen dat voorlichting door een deskundige nodig is. Nadat partijen ter comparitie van 11 april 2007 hun visie hadden gegeven op de aan de te benoemen deskundige voor te leggen vragen, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 20 juni 2007 mr. T. Rodrigues Perreira tot deskundige benoemd.

De Keyserlei-structuur

De deskundige heeft in zijn rapport voorop gesteld dat het eisers bij hun adviesvraag aan Deloitte er in elk geval om te doen was te komen tot een fiscaalvriendelijke manier van beleggen in aandelen (p. 3 van het rapport). In hun conclusie na deskundigenbericht hebben eisers deze vaststelling niet bestreden, zodat daarvan zal worden uitgegaan. De deskundige concludeert dat de door Deloitte geadviseerde Keyserlei-structuur als zodanig op dit punt “het beste […] van twee werelden [bevat]: geen heffing over koerswinsten, maar wel (gedeeltelijk) aftrek van koersverliezen”. De deskundige bestempelt de geadviseerde constructie als “fiscaal optimaal” (p. 7 van het rapport).

Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat als uitgangspunt voor de advisering door Deloitte gold dat de op te zetten constructie eenvoudig moest zijn, zulks met het oog op de mogelijkheid dat [eiser 1] eerder zou komen te overlijden dan zijn echtgenote. Deloitte heeft deze stelling betwist. In het licht van deze discussie heeft de deskundige zich een oordeel gevormd over de mate van complexiteit van de geadviseerde Keyserlei-structuur. Volgens de deskundige is de door Deloitte geadviseerde structuur “redelijk complex” en “in de praktijk relatief niet eenvoudig uitvoerbaar” (p. 15). De deskundige is echter ook van oordeel dat deze complexiteit wordt veroorzaakt door het internationale karakter van de bezittingen van [eiser 1] en dat een veel eenvoudiger structuur met behoud van ongeveer dezelfde fiscale voordelen niet mogelijk was (daargelaten de wijze waarop de bestuursfuncties zijn ingevuld, waarover nader vanaf 2.7), terwijl te verwachten valt dat de echtgenote van [eiser 1] bij elke structuur bijstand van adviseurs nodig zou hebben (p. 15 en 16).

Bij conclusie van repliek hebben eisers een alternatieve constructie gepresenteerd. De deskundige heeft dit alternatief beoordeeld. Hij komt tot de conclusie dat de door Deloitte geadviseerde constructie in fiscale zin “zeker niet nadelig” is in vergelijking met het alternatief van eisers. Voor wat betreft een vergelijking van de kosten verbonden aan beide constructies komt de deskundige tot de conclusie dat een eventueel verschil niet zodanig is dat dit moet leiden tot de conclusie dat Deloitte in redelijkheid niet de Keyserlei-structuur had kunnen adviseren (p. 17 en 18).

De rechtbank ziet geen reden aan de juistheid van de in 2.3-2.5 weergegeven conclusies te twijfelen. Zij maakt die daarom tot de hare. Uit die conclusies volgt dat met betrekking tot de hier bedoelde punten niet geoordeeld kan worden dat Deloitte bij haar advisering niet heeft gehandeld als redelijk handelend en redelijk vakbekwaam adviseur. Het gaat er daarbij niet om dat wellicht ook een ander advies denkbaar zou zijn geweest, zelfs niet als een ander advies op een enkel punt voor eisers beter zou zijn geweest. Bepalend is of Deloitte op de hier bedoelde punten in redelijkheid niet tot haar advies heeft kunnen komen. Dat is niet het geval. Van een tekortkoming of een onrechtmatige daad is in zoverre dus geen sprake. Dat betekent ook dat niet nodig is dat (nadere) bewijsvoering plaatsvindt met betrekking tot de vraag of eisers tevoren aan Deloitte hadden kenbaar gemaakt dat de te adviseren constructie eenvoudig moest zijn en zekerheid moest bieden (zie sub 5.11 van het tussenvonnis van 28 februari 2007).

Niet ter discussie staat dat het in het kader van de Keyserlei-structuur nodig was dat een Belgische vennootschap zou worden opgericht, waaraan [eiser 2] een deel van haar vermogen zou doorstorten teneinde met dat vermogen te beleggen. In deze zin heeft Deloitte ook geadviseerd en dit advies is geïmplementeerd door middel van de oprichting van de Belgische vennootschap Aurea Capsa N.V. (hierna: Aurea). Evenmin staat ter discussie dat vermogensbeheerder MeesPierson te Antwerpen benoemd is tot bestuurder van Aurea, evenzeer conform het advies van Deloitte. Hieromtrent geldt het volgende.

In haar advisering omtrent de Keyserlei-structuur heeft Deloitte in stellige bewoordingen gewezen op de noodzaak dat Aurea daadwerkelijk in België is gevestigd en dat daarvoor bepalend is de woonplaats van de feitelijke bestuurder (sub 2.6 van het tussenvonnis van 28 februari 2007). In zijn rapport bevestigt de deskundige deze noodzaak (p. 7 van het rapport), zodat daarvan moet worden uitgegaan. Tussen partijen staat verder vast dat vóór het definitieve besluit tot het implementeren van de Keyserlei-structuur bekend was dat [eiser 1] op korte termijn naar België zou emigreren (sub 5.7 van het tussenvonnis). In het licht van dit feit wijst de deskundige op twee omstandigheden die maken dat het voor de hand zou hebben gelegen [eiser 1] zelf in plaats van MeesPierson tot bestuurder van Aurea te benoemen: het behoud van rechtstreekse zeggenschap over de beleggingen van Aurea en het uitsparen van de kosten van MeesPierson (p. 8 van het rapport).

Op grond van het in 2.8 overwogene is de rechtbank van oordeel dat van Deloitte in beginsel verwacht had mogen worden te adviseren dat [eiser 1] zelf in plaats van een derde als MeesPierson tot bestuurder van Aurea zou worden benoemd. Met de (tijdig bij Deloitte bekende) emigratie van [eiser 1] naar België zou immers in beginsel zijn voldaan aan het vereiste van de woonplaats in België, terwijl alleen al de besparing van kosten van een derde als bestuurder voldoende reden vormde om zo mogelijk [eiser 1] zelf die rol te laten vervullen. Dat betekent dat in het midden kan blijven of Deloitte al dan niet bekend was met een wens van [eiser 1] om rechtstreeks zeggenschap over de beleggingen te houden, zoals eisers hebben gesteld en Deloitte heeft betwist.

Dit zou slechts anders zijn indien Deloitte voldoende grond had voor twijfel over de vraag of de emigratie van [eiser 1] naar België ook in fiscale zin zou worden geaccepteerd door de Nederlandse fiscus. Deloitte heeft zich op dat standpunt gesteld. Daarbij heeft zij gewezen op het feit dat [eiser 1] enkele (privé-)activiteiten in Nederland wilde behouden. De rechtbank begrijpt het standpunt van eisers aldus dat zij betwisten dat over hun woonplaats redelijkerwijs twijfel kon bestaan. Ter comparitie hebben zij immers uitdrukkelijk doen betogen dat zij sinds hun emigratie geen activiteiten meer in Nederland hebben. De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van Deloitte had gelegen de gestelde twijfel aan de woonplaats van [eiser 1] in fiscale zin met voldoende concrete feiten te onderbouwen. Zij beroept zich immers op een uitzondering op het in 2.9 weergegeven uitgangspunt dat van haar in de daar geschetste omstandigheden verwacht mocht worden te adviseren dat [eiser 1] zelf als bestuurder van Aurea zou worden benoemd. Deloitte heeft die onderbouwing niet geboden, ook niet bij antwoordconclusie na deskundigenbericht. Dat processtuk was voor die onderbouwing wel de geëigende plaats, nu immers de deskundige in zijn rapport opmerkt dat het antwoord op de vraag of “iemand fiscaal is geëmigreerd” afhangt van “het geheel van feiten en omstandigheden” (p. 8). Hetgeen Deloitte in haar antwoordconclusie wél heeft aangevoerd – de moeilijke beoordeling van een emigratie in fiscale zin en de negatieve impact op [eiser 1] van een procedure tegen de fiscus – is onvoldoende feitelijk. Het gewicht van die omstandigheden kan immers pas worden beoordeeld in het licht van relevante feiten, die evenwel niet zijn gesteld.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat Deloitte in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het advies dat MeesPierson als bestuurder van Aurea zou worden benoemd. In zoverre is Deloitte tekort geschoten in de op haar rustende verplichting te handelen als redelijk handelend en redelijk vakbekwaam adviseur.

Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat Deloitte hen bij de advisering omtrent de Keyserlei-structuur onvoldoende heeft gewezen op de risico’s van koersdalingen die met die structuur gepaard gaan. De deskundige concludeert in zijn rapport dat Deloitte schriftelijk heeft gewezen op de fiscale gevolgen van koersstijgingen en koersdalingen. Voor het overige komt de deskundige tot het oordeel dat het niet primair de verantwoordelijkheid is van een adviseur als Deloitte te wijzen op de mogelijkheid dat de aandelenkoersen dalen (p. 15 van het rapport). Partijen hebben deze conclusie niet (gemotiveerd) weersproken. De rechtbank neemt de conclusie over. Op dit punt is van een tekortkoming of onrechtmatige daad geen sprake.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat hun adviesrelatie zich heeft voortgezet na de implementatie van de Keyserlei-structuur, totdat Deloitte deze relatie per 18 maart 2002 opzegde (sub 2.12 van het tussenvonnis van 28 februari 2007). In het kader van die voortgezette adviesrelatie is – zo blijkt uit de nader door partijen ingenomen stellingen – Deloitte aanwezig geweest bij een bespreking op 12 december 2000 van [eiser 1] met een vertegenwoordiger van MeesPierson. Ter comparitie hebben eisers verklaard dat [eiser 1] bij die gelegenheid heeft gezegd: “We moeten het pakket van Amerikaanse aandelen verkopen.” Ook hebben zij verklaard een half jaar nadien te hebben geconstateerd dat MeesPierson niet tot die verkoop was overgegaan. Uit de stellingen van eisers wordt niet duidelijk of zij menen dat uit deze feiten onzorgvuldig handelen van Deloitte moet worden afgeleid. Mocht dat de opvatting van eisers zijn, dan deelt de rechtbank die opvatting niet. Het enkele feit dat Deloitte bij de onderhavige bespreking is geweest, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te kunnen oordelen dat zij in de naleving van haar zorgplicht is tekort geschoten door (kennelijk) geen actie te ondernemen naar aanleiding van de zojuist weergegeven opmerking van [eiser 1]. MeesPierson was – gegeven haar positie als bestuurder van Aurea – immers de eerst aangewezene voor wat betreft het beheer van de aandelenportefeuille. Voor Deloitte zou een rol zijn weggelegd als eisers jegens haar te kennen zouden hebben gegeven niet tevreden te zijn met de handelwijze van MeesPierson. Voor wat betreft de hier relevante periode hebben eisers daartoe evenwel geen feiten gesteld. Anders dan de deskundige (p. 13), ziet de rechtbank geen aanleiding eisers in de gelegenheid te stellen alsnog die feiten te stellen. Het oordeel van de deskundige dat Deloitte in de latere begeleiding van [eiser 1] onzorgvuldig is omgegaan met de “fiscale spelregels” (p. 13-15) laat de rechtbank buiten beschouwing, nu de deskundige zelf heeft opgemerkt dat die gang van zaken zonder “onbedoelde fiscale gevolgen” heeft geleid en ook uit de stellingen van eisers niet kan worden afgeleid dat op dit punt sprake is van schade.

Ten aanzien van de Keyserlei-structuur stelt de rechtbank samenvattend vast dat Deloitte op één punt is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht, te weten haar advies tot benoeming van MeesPierson als bestuurder van Aurea. Op de andere punten is van een tekortkoming of een onrechtmatige daad geen sprake.

Pensioen-B.V.

Niet in geschil is dat Deloitte ten behoeve van de pensioenvoorziening van [eiser 1] heeft geadviseerd een afzonderlijke vennootschap op te richten. Ook staat vast dat dit advies is geïmplementeerd door middel van de oprichting van Hilger de Jong B.V. Eisers stellen zich op het standpunt dat het advies van Deloitte onjuist is geweest, omdat had kunnen worden volstaan met het onderbrengen van de beschikbare gelden bij een verzekeringsmaatschappij in combinatie met het afsluiten van een zogenaamde contra-verzekering. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.

De deskundige kwalificeert de door Deloitte geadviseerde constructie als één van de mogelijke en – naar de rechtbank begrijpt – verantwoorde opties voor aanwending van het pensioenkapitaal. Bovendien beoordeelt de deskundige het ter zake gegeven advies aan [eiser 1] als voldoende duidelijk. Verder concludeert de deskundige dat het door eisers aangedragen alternatief – afstorten van het kapitaal bij een pensioenverzekeraar – uit fiscaal-financieel oogpunt niet voordeliger is, ook niet als rekening wordt gehouden met de kosten van oprichting en instandhouding van een pensioen-B.V. (p. 21-24). De rechtbank neemt deze (door partijen niet weersproken) conclusies over.

De deskundige komt voorts tot de conclusie dat de oprichting van een pensioen-B.V. had kunnen worden gecombineerd met een zogenaamde contra-verzekering. De ophanden zijnde emigratie van [eiser 1] en zijn echtgenote naar België zou tot gevolg hebben gehad dat het afsluiten van een dergelijke contraverzekering fiscaal voordeliger was, zo concudeert de deskundige. Hij meent dat Deloitte – door eisers niet te adviseren een dergelijke contra-verzekering af te sluiten, terwijl zij wist van de komende emigratie – niet heeft gehandeld zoals een zorgvuldig handelende adviseur betaamde (p. 22 en 23). Ook deze conclusies neemt de rechtbank over. Anders dan Deloitte bij antwoordconclusie na deskundigenbericht lijkt te betogen, doet daaraan niet af dat [eiser 1] en zijn echtgenote door het niet afsluiten van de contraverzekering (forse) premies hebben bespaard. Ook de deskundige wijst overigens op die besparing (p. 22 van het rapport). Die omstandigheid neemt het gebrek in de advisering niet weg, maar kan wel van invloed zijn op de omvang van de schade die [eiser 1] door dit gebrek heeft geleden. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van Deloitte dat de kwestie van de contraverzekering slechts van belang zou zijn als [eiser 1] of zijn echtgenote in de afgelopen tien jaar zou zijn overleden. Uit het rapport van de deskundige blijkt daaromtrent niets en Deloitte heeft deze stelling in het geheel niet onderbouwd.

De deskundige heeft zich voorts gebogen over de vraag of het advies van Deloitte volstond voor wat betreft de informatie over de risico’s, de eenvoud en de volledigheid. Op al deze punten concludeert de deskundige dat het advies toereikend was (p. 23-25). Partijen hebben deze conclusies niet bestreden. De rechtbank maakt deze tot de hare.

Conclusie na deskundigenbericht

In hun conclusie na deskundigenbericht hebben eisers niet of nauwelijks inhoudelijk gereageerd op het deskundigenbericht. Wel hebben zij gesteld dat het rapport van de deskundige “zeer lijvig en ingewikkeld” is en dat het “aanzienlijke moeite” heeft gekost om het rapport door te nemen en er conclusies aan te verbinden. Voorts noemen zij de waarde van het rapport “beperkt”.

De rechtbank deelt deze opvatting niet. Het rapport van de deskundige is helder en toegankelijk geschreven en de conclusies zijn stuk voor stuk uitvoerig en inzichtelijk beargumenteerd. Bovendien bevat het rapport antwoorden op de in het tussenvonnis van 20 juni 2007 geformuleerde vragen. De rechtbank wijst erop dat die vragen in grote lijnen overeenkomen met de vraagpunten genoemd in het eerdere tussenvonnis van 28 februari 2007 en dat partijen zich ter comparitie over die vragen hebben kunnen uitlaten, waarna op onderdelen de vragen zijn aangepast. De vragen sluiten bovendien aan bij de stellingen van partijen in de voorafgaande processtukken, waaronder de stellingen van eisers met betrekking tot de door hen geleden schade. Gelet op dit alles is de rechtbank van oordeel dat het deskundigenbericht een voldoende en verantwoorde grondslag vormt voor de hierboven gegeven beslissingen.

De bij de conclusie na deskundigenbericht gevoegde brief van de belastingadviseur [B] van 9 juni 2009 maakt dat niet anders, alleen al niet omdat eisers aan [B] kennelijk niet de aan de deskundige voorgelegde vragen hebben gesteld. Gelet op de hiervoor beschreven totstandkoming van die vragen en op de stand van de procedure had van eisers verwacht mogen worden in elk geval dezelfde vragen aan [B] te stellen om een zinvolle vergelijking van beide rapporten te kunnen maken.

Meer inhoudelijk geldt ten aanzien van de brief van [B] het volgende. [B] concludeert dat het advies van Deloitte op een enkel onderdeel onjuist was en op enkele andere punten onvolledig. Het als onjuist bestempelde onderdeel – de vrijstelling van heffing van pensioenuitkeringen in België – wordt ook in het deskundigenbericht behandeld, waarna de deskundige gemotiveerd concludeert dat deze omissie niet afdoet aan de juistheid van het advies van Deloitte (p. 21). Op zijn beurt verbindt de belastingadviseur [B] geen gevolgen aan deze omissie, zodat de rechtbank aan die constatering voorbij gaat. Wat betreft de vermeende onvolledigheid van het advies van Deloitte geldt het volgende. Het gaat er in deze procedure niet om of het advies van Deloitte geheel zonder leemtes was, maar om de vraag of Deloitte in redelijkheid tot haar advies heeft kunnen komen. Dat Deloitte wellicht op een enkel punt vollediger had kunnen zijn, doet in zoverre dus niet ter zake.

Schade en causaal verband

Uit het bovenstaande volgt dat Deloitte op twee punten is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht, te weten voor wat betreft het advies een derde (MeesPierson) tot bestuurder van Aurea te benoemen en voor wat betreft het niet adviseren van het afsluiten van een contra-verzekering. Gesteld noch gebleken is dat Deloitte deze tekortkoming niet zou kunnen worden toegerekend. Zij is daarom gehouden de als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden. Op andere punten is van een tekortkoming van Deloitte niet gebleken. Behalve op het voorgaande wijst de rechtbank in dat verband ook op de beslissingen die al bij het tussenvonnis van 28 februari 2007 zijn genomen (sub 5.9 en 5.10). De schade van eisers komt dus slechts voor vergoeding door Deloitte in aanmerking voor zover deze in verband staat met de punten waarop zij is tekort geschoten.

Eisers vorderen verwijzing naar de schadestaatprocedure. Op grond van artikel 612 Rv wordt de schadevergoeding zo mogelijk begroot in de procedure waarbij de aansprakelijkheid wordt vastgesteld. Mede gelet op het tijdsverloop sinds de advisering door Deloitte, valt niet in te zien dat de schadevergoeding niet in deze procedure kan worden begroot. De rechtbank zal eisers in de gelegenheid bij conclusie na tussenvonnis hun schade te specificeren en te beperken tot de in 2.23 bedoelde punten waarop sprake is van een tekortkoming. Zij kunnen op dit punt hun eis wijzigen. Eisers zullen hun stellingen zoveel mogelijk met stukken moeten onderbouwen, zulks in aanvulling op de stukken die ter voorbereiding van de comparitie van partijen al in het geding zijn gebracht. Deloitte zal bij antwoordconclusie kunnen reageren. Met het oog op die conclusiewisseling wijst de rechtbank al op het volgende.

Bij dagvaarding hebben eisers gesteld dat hun schade onderverdeeld kan worden in een aantal posten (zie sub 3.4 van het tussenvonnis van 28 februari 2007). Het komt de rechtbank voor dat van de post ter zake de kosten van de Keyserlei-constructie alleen die kosten voor vergoeding in aanmerking komen die betrekking hebben op de rol van MeesPierson als bestuurder, waartoe ook behoren de kosten gemoeid met de latere begeleiding van eisers door Deloitte in de contacten met MeesPierson en hun pogingen om MeesPierson als beheerder van Aurea te doen vervangen.

Voorts dient Deloitte de schade te vergoeden die het gevolg is van het niet afsluiten van de contra-verzekering. Op die schade komt evenwel in mindering de besparing in verband met premies die niet voor die contra-verzekering betaald behoefden te worden (zie hieromtrent p. 22 van het deskundigenbericht en 2.17 van de antwoordconclusie na deskundigenbericht). Het ligt op de weg van eisers op dit punt inzicht te geven in zowel de schade als de besparingen.

Eisers hebben ook gesteld dat de door Deloitte bij hen in rekening gebrachte advieskosten als schade moeten worden beschouwd. Die stelling slaagt in zoverre niet dat Deloitte slechts op een tweetal punten is tekort geschoten. Mogelijk dat een deel van de advieskosten zou kunnen worden aangewezen als betrekking hebbend op de punten waarop Deloitte is tekort geschoten. Niet aannemelijk is evenwel dat Deloitte (wezenlijk) minder werkzaamheden zou hebben verricht als zij niet zou zijn tekort geschoten. Het ligt immers voor de hand dat met een wél op alle punten correcte advisering (de bestuurder van Aurea en het afsluiten van een contra-verzekering) ook werkzaamheden zouden zijn gemoeid. Aldus is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk dat op dit specifieke punt sprake is van schade die voor vergoeding door Deloitte in aanmerking komt.

Eisers stellen zich verder op het standpunt dat hun schade bestaat uit koersverliezen als gevolg van het feit dat zij geen zeggenschap hadden in Aurea, terwijl zij – als zij wel zeggenschap gehad zouden hebben – eerder tot verkoop van aandelen zouden zijn overgegaan en daarmee een latere koersdaling zouden zijn voor geweest. De rechtbank overweegt op dit punt als volgt.

Zou Deloitte niet hebben geadviseerd om MeesPierson als bestuurder van Aurea te benoemen maar [eiser 1] zelf, dan zouden eisers het zelf (volledig) in hun macht hebben gehad om tot verkoop van aandelen over te gaan. Voor het aannemen van causaal verband is dat uitgangspunt echter nog niet genoeg. Aannemelijk zal in elk geval moeten zijn dat eisers de desbetreffende aandelen zouden hebben verkocht op een eerder moment dat waarop MeesPierson tot die verkoop is overgegaan. Die situatie doet zich voor. Ter comparitie hebben eisers uitdrukkelijk verklaard dat zij tijdens de vergadering met MeesPierson en Deloitte van 12 december 2000 hebben gezegd dat “het pakket van Amerikaanse aandelen” verkocht moest worden. Deloitte heeft deze stelling niet betwist, noch ter comparitie, noch bij antwoordconclusie na deskundigenbericht. De hier bedoelde stelling van eisers staat daarmee vast. Dat betekent dat het naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk is dat eisers op een eerder moment tot verkoop van de aandelen zouden zijn overgegaan als zij de beslissing daartoe (volledig) zelf in hun macht hadden, dus als Deloitte niet zou zijn tekort geschoten. De latere op zichzelf onvoorziene gebeurtenissen, zoals de aanslagen van 11 september 2001, doen in zoverre niet ter zake.

Daarmee staat het causaal verband echter nog niet vast. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank zijn in elk geval nog de volgende punten van belang:

Eisers vorderen vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Die vordering zal worden afgewezen. Eisers hebben niet onderbouwd dat zij daadwerkelijk kosten hebben moeten maken gericht op het verkrijgen van voldoening buiten rechte, ook niet nadat Deloitte in deze zin bij conclusie van antwoord verweer had gevoerd.

Ten slotte

In afwachting van de conclusiewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

De rechtbank,

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 18 augustus 2010 voor het nemen van een conclusie als bedoeld in 2.24, 2.25, 2.26 en 2.30

door eisers, waarna Deloitte kan reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.

Uitgesproken in het openbaar.

1980/1694