Hof Amsterdam, 01-10-2019, nr. 200.245.216/01

In eerste aanleg heeft ESNW verzocht [appellant 1] te veroordelen tot betaling aan haar van € 895.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2016, althans vanaf de datum van dagvaarding, en [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van € 310.000,- alsmede van (aanvullende) schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten. ESNW heeft hieraan, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant 1] omvangrijke geldbedragen van ESNW heeft verduisterd, althans gelden heeft laten overmaken aan partijen met wie [appellant 1], al dan niet namens [appellant 2], in privé zaken deed en die er op gericht waren om voor [appellant 1] privé voordeel te behalen, financiële transacties heeft laten uitvoeren die zijn mandaatgrenzen ver te boven gingen, daarmee jegens ESNW onrechtmatig handelend.

[appellanten] heeft zich tegen de vorderingen verweerd. [appellant 2] heeft zich op de onbevoegdheid van de rechtbank beroepen, omdat in de tussen [appellant 2] en ESNW gesloten managementovereenkomst een arbitragebeding is opgenomen. [appellanten] betwisten voorts dat door hen onrechtmatig is gehandeld en stellen dat steeds in het belang van ESNW is gehandeld.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 26 juli 2017 het bij incident door [appellanten] opgeworpen verweer tot onbevoegdverklaring verworpen. De kantonrechter heeft, voor zover in hoger belang van belang, in het vonnis van 21 maart 2018 de volgende beslissing genomen:

“1. verklaart voor recht dat [appellanten] toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de respectieve overeenkomsten die zij met ESNW hebben gesloten, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld jegens ESNW, en aansprakelijk zijn voor de schade die ESNW heeft geleden ten gevolge van de betalingen in opdracht van [appellant 1] door ESNW aan [naam 2] (2015), [naam 1] (2015), Bangma Beheer B.V. (2015), alsmede aan Invema (2016), en de schade ten gevolge van het sluiten van het contract van 20 september 2016 met Go Flow Holding BV., een en ander met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van een aanvullende schadevergoeding aan ESNW, nader op te maken bij staat en te

vereffenen volgens de Wet;

2. veroordeelt [appellant 1] tot betaling aan ESNW van € 671.780,-, te vermeerderen met de

wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;

3. veroordeelt [appellant 1] tot betaling aan ESNW van € 235.000,-, te vermeerderen met de

contractuele rente over dat bedrag vanaf 9 september 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;

4. veroordeelt [appellant 2] tot betaling aan ESNW van € 110.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 maart 2017 tot aan de dag van de gehele betaling;

5. veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan ESNW van € 346.340,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 200.000,- vanaf 1 januari 2017 tot aan de dag van de gehele betaling en over € 146.340,50 vanaf 1 november 2017 tot aan de dag van de gehele betaling;

6. Voor alle hierboven genoemde veroordelingen heeft te gelden dat reeds door derden betaalde bedragen daarop in mindering dienen te strekken.

7. veroordeelt [appellanten] hoofdelijk zoals hiervoor vermeld, tot betaling van de proceskosten (…)

8. (…)

9. (…)

10. verklaart dit vonnis uitvoerbaar hij voorraad:

11. wijst de vordering voor het overige af.”

[appellanten] komt tegen deze vonnissen op met 25 grieven. Met de grieven 1 en 2 voert [appellant 1] aan dat hij geen arbeidsovereenkomst heeft gehad met ESNW, maar met ESB. In grief 3 beroept [appellant 2] zich op het arbitragebeding in de managementovereenkomst. De grieven 4 tot en met 10 hebben betrekking op het door de kantonrechter vastgestelde toerekenbaar tekortschieten door [appellant 1] in zijn contractuele verplichtingen, en de daaruit voortvloeiende schade met betrekking tot de kwestie [naam 2]. De grieven 11 tot en met 14 zijn gericht tegen de overwegingen aangaande de kwestie Invema, de ter zake door [appellanten] veroorzaakte tekortkomingen en de schade als gevolg daarvan. De grieven 15 tot en met 19 hebben betrekking op de overwegingen aangaande de kwestie Plugwise/GFH, de ter zake door [appellanten] veroorzaakte tekortkomingen en de schade als gevolg daarvan. Grief 20 ziet op de koopprijs van de aandelen voor een bedrag van € 110.000,-, grief 21 tegen het oordeel dat [appellanten] toerekenbaar tekort zijn geschoten tegenover ESNW althans onrechtmatig hebben gehandeld en daartoe aansprakelijk zijn voor de schade die ESNW heeft geleden. De grieven 23 en 24 hebben betrekking op de door [appellant 1] getekende verklaring van 5 juli 2016. Grief 25 ziet op de toewijzing van de door ESNW gemaakte kosten zoals overwogen in overweging 5.18 van het vonnis van 21 maart 2018.

ESNW vordert de bestreden vonnissen te bekrachtigen, behalve waar het gaat om toewijzing van € 110.000,- alsmede € 25.000,-, aangezien deze bedragen door derden zijn voldaan.

Met wie arbeidsovereenkomst?

[appellant 1] voert in hoger beroep aan dat hij niet met ESNW, maar met ESB een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, zodat de kantonrechter onbevoegd was van de door ESNW op basis van de met laatstgenoemde gesloten arbeidsovereenkomst gegronde vordering kennis te nemen.

Op 18 februari 2010 is een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten met als werkgever ESB en als werknemer [appellant 1]. Het hof is van oordeel dat desalniettemin (ook) ESNW te gelden heeft als werkgever van [appellant 1]. Daartoe dient het volgende.

(i) De op 18 februari 2010 gesloten overeenkomst heeft als aanhef ‘Arbeidsovereenkomst directeur ESNW c.v.’. [appellant 1] verrichtte zijn werkzaamheden als directeur van ESNW, hij werd ook door ESNW betaald en op naam van ESNW werden hem maandelijks loonstroken verstrekt. Het aan [appellant 1] betaalde tantième was ook afhankelijk van de door ESNW gemaakte winst.

(ii) [appellant 1] heeft op 5 juli 2016 een schriftelijke verklaring ondertekend, waarin is opgenomen dat hij, als directeur, in dienst is van ESNW. [appellant 1] heeft op 12 september 2016 en 30 november 2016 aanvullende verklaringen opgesteld, zonder dat hierbij afstand is genomen van de verklaring van 5 juli 2016. [appellant 1] heeft nadien en in de onderhavige procedure gesteld dat hij de verklaring van 5 juli 2016 onder grote druk van ESNW heeft ondertekend. [appellant 1] heeft daarbij gesteld dat de inhoud van de verklaring onjuist is, daar waar hij de verantwoordelijkheid voor de door hem gepleegde transacties op zich neemt. [appellant 1] heeft echter nimmer gesteld dat het onderdeel van de verklaring van 5 juli 2016, waarin hij stelt in dienst te zijn van ESNW, onjuist is.

(iii) [appellant 1] dan wel [appellanten] heeft in eerste aanleg, hoewel hij de bevoegdheid van de kantonrechter van de onderhavige vorderingen kennis te nemen, op tal van punten heeft aangevochten, niet gesteld met ESNW geen arbeidsovereenkomst te hebben. Aldus is voldaan aan de vereisten van een arbeidsovereenkomst tussen enerzijds [appellant 1] en anderzijds ESNW. Of er daarnaast ook een arbeidsovereenkomst met ESB heeft bestaan of is blijven bestaan kan in het midden blijven. Vanwege de arbeidsovereenkomst die tussen ESNW en [appellant 1] heeft bestaan was de kantonrechter bevoegd kennis te nemen van de vordering van ESNW die gebaseerd was op schade, ontstaan uit of in verband met die arbeidsovereenkomst. De grieven 1 en 2 falen.

Het hof overweegt ten overvloede dienaangaande als volgt. Indien er niet van zou kunnen worden uitgegaan dat tussen [appellant 1] en ESNW een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en ESNW haar vordering uitsluitend op basis van onrechtmatig handelen dan wel nakoming van de door [appellant 1] getekende schudbekentenis had kunnen instellen heeft [appellant 1] bij, de middels de grieven 1 en 2 bepleite, vernietiging van de bestreden vonnissen wegens onbevoegdheid van de kantonrechter onvoldoende belang Weliswaar zou in dat geval in eerste aanleg niet de kantonrechter maar de civiele rechter van de rechtbank Noord-Holland bevoegd zijn geweest, maar nu [appellant 1] dat verweer in eerste aanleg niet heeft gevoerd (hij heeft in eerste aanleg slechts gesteld dat de tegen [appellant 2] ingestelde vorderingen niet door de kantonrechter hadden mogen worden beoordeeld) verzet de goede procesorde zich er tegen dat vernietiging zou moeten plaatsvinden enkel vanwege de omstandigheid dat in plaats van de kantonrechter, de civiele rechter de vordering zou moeten hebben beoordeeld. Wat betreft [appellant 1] belang daarbij beroept [appellant 1] er zich in dat verband slechts op dat hij, nadat zijn advocaat zich halverwege de kantonprocedure had onttrokken, bij gelegenheid van de comparitie niet werd bijgestaan door een advocaat, wat bij behandeling door de sector civiel niet mogelijk was geweest. Dat belang acht het hof onvoldoende om thans tot vernietiging van de bestreden vonnissen te kunnen leiden, mede omdat [appellant 1] op het moment dat zijn advocaat zich had onttrokken, niet heeft verzocht om aanhouding van de comparitie teneinde zich door een (andere) advocaat te kunnen laten bijstaan.

Aansprakelijkheid van [appellant 1]

De kantonrechter heeft [appellant 1] (in privé) veroordeeld tot betaling van de bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst veroorzaakte schade: (i) € 650.000,- die hij heeft laten overmaken naar [naam 2]; (ii) € 21.780,- die hij heeft laten overmaken aan Bangma Beheer B.V. Verder heeft de kantonrechter [appellant 1] veroordeeld tot (iii) betaling aan ESNW van € 235.000,- vanwege (ov. 5.9) de door [appellant 1] erkende geldlening aan Plugwise/Vroege tot dat bedrag. Ook heeft de kantonrechter zowel [appellant 2] als [appellant 1] veroordeeld tot betaling van (iv) € 110.000,- en van (v) € 346.340,50.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellant 1] terzake de transacties met [naam 2] zowel bewust roekeloos als ook onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit bewust roekeloos dan wel onrechtmatig handelen tot € 650.000,- aan ESNW toegebrachte schade heeft geleid. [appellant 1] heeft niet weersproken hetgeen door de kantonrechter is overwogen aangaande de betalingen aan [naam 2], te weten: “[appellant 1] heeft op 11 mei 2015 door middel van twee betalingen € 650.000,00 laten overmaken naar een advocatenkantoor in Duitsland genaamd [naam 2]. Door overboeking van dit bedrag zou een bankgarantie van 500 miljoen euro kunnen worden geleverd. De bankgarantie zou kunnen worden gebruikt voor een tradingprogramma met, in de woorden van [appellant 1], extreem hoge rendementen. Het door ESNW betaalde bedrag zou binnen enkele dagen worden terugbetaald en vanuit de opbrengsten van de transactie zou een krediet van 25 miljoen euro beschikbaar komen.” Enkel het verrichten van dergelijke transacties, zonder het bestuur van ESNW hierover vooraf te raadplegen, is reeds aan te merken als bewust roekeloos en ook onrechtmatig handelen. Nu de beherend vennoot, dat wil zeggen ESB, voor transacties met een belang van meer dan € 250.000,- de schriftelijke toestemming behoefde van de andere vennoten, gold dit vereiste in ieder geval ook voor [appellant 1]. Met deze transacties overschreed hij daarmee ook zijn statutaire bevoegdheden. [appellant 1] heeft bij memorie van grieven weliswaar het standpunt ingenomen dat die statuten niet openbaar kenbaar zijn, maar hij heeft de daarop door ESNW gegeven reactie, dat [appellant 1] zelf de statutenwijziging met de notaris heeft voorbereid, niet weersproken. Het hof merkt daarbij ook op dat [appellant 1] in zijn verklaring van 5 juli 2016 melding maakt van overtreding door hem van de grenzen van zijn statutaire mandaat. [appellant 1] heeft niet nadien gesteld dat dit onderdeel van deze verklaring onjuist zou zijn. Dat [appellant 1] stelt over de wijze van overboeking contact te hebben gehad met de huisadvocaat van ESNW, mr. Hoekstra, maakt dat niet anders. Uit de twee door [appellant 1] ingebrachte korte e-mailberichten aan mr. Hoekstra blijkt overigens niet dat [appellant 1] mr. Hoekstra op de hoogte had gebracht van de ins en outs van de betreffende transacties, noch van de inhoud van de reactie van mr. Hoekstra hierop. Dat [appellant 1], toen de betreffende € 650.000,- niet na enkele dagen werd terugbetaald, het bestuur van ESNW hiervan niet op de hoogte stelde, acht het hof een bevestiging van het feit dat [appellant 1] moet hebben onderkend dat hij roekeloos te werk was gegaan. De grieven 4 tot en met 10 falen, behoudens het door ESNW erkende door haar ontvangen bedrag van € 25.000,- .

De betaling aan [naam 1] behelsde het door ESNW overmaken van € 125.000,-, om daags daarna € 250.000,- te zullen ontvangen (zoals [appellant 1] erkent in zijn memorie van grieven, nr. 4.83). Reeds dat moet als hoogst speculatief en daarmee bewust roekeloos worden aangemerkt. Tegen de toekenning door de kantonrechter van € 21.780,- ter zake drie in 2015 aan Bangma Beheer B.V. betaalde facturen (met als omschrijving Beheer en managementvergoeding Acquisitie) is geen specifieke grief gericht. De kantonrechter heeft [appellant 1] veroordeeld tot betaling van € 21.780,-, nu deze betalingen volgens ESNW zonder recht of titel zijn gedaan. De kantonrechter heeft daartoe (of ter zake) overwogen dat deze betalingen nauw samenhangen met de overige betalingen aan [naam 1] en Bangma Beheer en daarom risicovol waren. De betalingen waren niet in het belang van ESNW. Voor zover [appellant 1] heeft bedoeld te betogen dat dit laatste niet het geval is, faalt zijn betoog. Evenzo hoogst speculatief en daarmee roekeloos zijn de transacties met Bangma Beheer aangaande de Braziliaanse staatsobligaties (memorie van grieven, nr. 4.85). Nu [appellant 1] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de betalingen door ESNW plaatsvonden zonder recht of titel, doch hij, [appellant 1], daartoe opdracht had gegeven, moet de door ESNW geleden schade als gevolg van opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen aan [appellant 1] worden toegerekend. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellant 1] op grond van artikel 7:661 BW aansprakelijk is voor genoemde € 21.780,- en het bestreden vonnis van 21 maart 2018 zal in zoverre worden bekrachtigd.

Met betrekking tot de geldlening aan Plugwise/Vroege oordeelt het hof als volgt. Het betreft een op 9 september 2016 gesloten geldlening tussen enerzijds Early Investments B.V. vertegenwoordigd door N.P. Vroege (verder: Vroege), en anderzijds [appellant 1]. ESNW heeft deze vordering van Vroege op [appellant 1] overgenomen. [appellant 1] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld aan deze geldlening te hebben voldaan. Hij heeft er slechts op gewezen dat aan ESNW een andere schuld, te weten die voor bedragen van € 110.000,- alsmede € 125.000,-, dus in totaal € 235.000,- is voldaan. Dat laat onverlet dat de geldlening met Vroege, thans overgedragen aan ESNW, niet is voldaan.

Het bestreden vonnis van 21 maart 2018 zal daar waar het gaat om de veroordeling onder 6.2 en 6.3 van dat vonnis van (uitsluitend) [appellant 1] tot betaling van geldbedragen worden bekrachtigd.

Arbitraal beding

De veroordeling van [appellanten] in het bestreden vonnis van 21 maart 2018 tot € 346.340,50 met rente berust mede op een veroordeling van [appellant 2]. Evenzo is [appellant 2] veroordeeld tot betaling van € 110.000,-, doch ESNW heeft te kennen gegeven haar eis met € 110.000,- te verminderen, naar het hof begrijpt betrekking hebbend op deze post. Ook de in 6.1. van het dictum opgenomen verklaring voor recht heeft betrekking op [appellant 1] c.s, dus mede op [appellant 2].

[appellant 2] heeft zich beroepen op het in de (niet ondertekende) managementovereenkomst opgenomen arbitraal beding. [appellant 2] heeft in hoger beroep aangevoerd dat [appellant 2] (mondeling) akkoord is gegaan met het door ESNW gedane voorstel, houdende de schriftelijk vastgelegde managementovereenkomst.

[appellant 2] heeft nadrukkelijk bewijs aangeboden van het aldus tot stand komen van de managementovereenkomst, door het horen van (in ieder geval) zichzelf en ook van Lenting als getuige. [appellant 2] voert daarbij verder aan dat aan die aldus mondeling overeengekomen managementovereenkomst ook uitvoering is gegeven. Het hof is met [appellant 2] van oordeel dat een arbitraal beding ook mondeling tot stand kan komen. Artikel 1021 Rv behelst een bewijsbepaling: de schriftelijke vastlegging van het beding is geen constitutief vereiste. Weliswaar dient een arbitraal beding, gelet op artikel 6 EVRM, ondubbelzinnig tot stand te zijn gekomen, maar niet is uitgesloten – dat zou door bewijslevering moeten komen vast te staan - dat zulks is geschied.

[appellant 2] zal daarom worden toegelaten tot het bewijs dat in de tussen ESNW en [appellant 2] gesloten opdrachtovereenkomst dan wel managementovereenkomst een geldig arbitraal beding is overeengekomen.

Niet is uitgesloten dat [appellant 1], ook na 1 januari 2016 onrechtmatig, heeft gehandeld jegens ESNW, hetzij als vertegenwoordiger of bestuurder van [appellant 2], hetzij als privé persoon. Het hof acht redenen aanwezig de beoordeling hiervan aan te houden totdat is beslist over de vorderingen aangaande [appellant 2]. Evenzo zal worden aangehouden de beslissing voor zover gericht tegen de door de kantonrechter toegewezen onderzoekskosten.

De vorderingen tegen [appellant 1] zoals hierboven besproken onder 3.7 zullen worden bekrachtigd. De beslissing aangaande het beroep tegen de veroordeling van [appellant 2] en [appellanten] zal worden aangehouden in afwachting van de hierboven onder 3.8 besproken bewijslevering. De beslissing omtrent de proceskostenveroordeling zal ook worden aangehouden.