Hof Amsterdam, 21-11-2014, nr. 23-001948-14

parketnummer: 23-001948-14

datum uitspraak: 21 november 2014

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2014 in de gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-701413-13 en 13-701643-14 tegen

[verdachte]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1974,

thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

Zaak met parketnummer 13-701413-13:

1:hij op 2 maart 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000

en/of

hij op of omstreeks 02 maart 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

2:hij op of omstreeks 02 februari 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

3:hij op of omstreeks 26 april 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Zaak met parketnummer 13-701643-14 (in eerste aanleg gevoegd):

1:hij op of omstreeks 27 maart 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

2:hij op of omstreeks 27 maart 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk beledigend (een) ambtena(a)r(en), te weten [verbalisant], brigadier van de Nationale Politie, eenheid Amsterdam, gedurende en/of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn/haar/hun bediening, met speciale opdracht belast in diens/dier tegenwoordigheid mondeling heeft toegevoegd de woorden "Jij bent een racist", althans woorden van gelijke beledigende aard en/of strekking.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere kwalificatie en bewijsconstructie komt.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 13-701413-13 onder 1, 2 en 3 en in de zaak met parketnummer 13-701643-14 onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Zaak met parketnummer 13-701413-13:

1:hij op 2 maart 2013 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

2:hij op 02 februari 2013 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

3:hij op 26 april 2013 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Zaak met parketnummer 13-701643-14 (in eerste aanleg gevoegd):

1:hij op 27 maart 2014 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

2:hij op 27 maart 2014 te Amsterdam opzettelijk beledigend een ambtenaar, te weten [verbalisant], brigadier van de Nationale Politie, eenheid Amsterdam, gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, met speciale opdracht belast, in diens tegenwoordigheid mondeling heeft toegevoegd de woorden "Jij bent een racist".

Hetgeen in de zaak met parketnummer 13-701413-13 onder 1, 2 en 3 en in de zaak met parketnummer 13-701643-14 onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van de feiten met betrekking tot de ongewenstverklaring en het inreisverbod het volgende aangevoerd.

a. Primair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het inreisverbod niet berust op een wettelijk voorschrift. Zij heeft hiertoe twee gronden aangevoerd.

a1. De eerste grond is dat het besluit tot ongewenstverklaring onrechtmatig was omdat dit niet voldeed aan de voorwaarden die destijds golden. Het inreisverbod wordt door de IND op dezelfde gronden als destijds de ongewenstverklaring gebaseerd waardoor het inreisverbod ook niet op een wettelijk voorschrift berust.

a2. De tweede grond ziet op de strijdigheid van het inreisverbod met artikel 11 lid 2 van de Richtlijn 2008/115/EG (hierna: Terugkeerrichtlijn). Het enkele feit dat verdachte twee keer voor een Opiumwetdelict is veroordeeld is onvoldoende om aan te nemen dat hij een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt, ook andere factoren dienen hierbij een rol te spelen.

b. Subsidiair heeft de raadsvrouw verzocht prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over het begrip ‘ernstig gevaar voor de openbare orde’, over de vraag hoe kan worden vastgesteld of verdachte een ernstig gevaar vormt en welke invloed tijdsverloop heeft.

c. Meer subsidiair heeft de raadsvrouw verzocht de zaak aan te houden in afwachting van de uitspraak van het Hof van Justitie naar aanleiding van de vragen die de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft gesteld.

d. Met betrekking tot feit 2 heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de uitlating van de verdachte valt onder de vrijheid van meningsuiting als neergelegd in artikel 10 EVRM.

Ad a. Ten aanzien van de onder a genoemde verweren overweegt het hof als volgt.

Tegen de oplegging van het inreisverbod van 22 mei 2012 is namens de verdachte beroep ingesteld bij de bestuursrechter. Bij uitspraak van 24 oktober 2012 heeft de bestuursrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage dit beroep ongegrond verklaard op de grond dat de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat eiser een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is ongegrond verklaard bij uitspraak van 24 juni 2013.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat een redelijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en strafrechter met zich brengt dat de strafrechter dient uit te gaan van de juistheid van het inreisverbod.

In hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd kan geen grond worden gevonden om hierover anders te denken.

Ad b. en c. Het hof is, mede gelet op hetgeen onder a is overwogen, van oordeel dat geen noodzaak bestaat voor het stellen van prejudiciële vragen dan wel het aanhouden van de beslissing in de onderhavige strafzaak in afwachting van nadere jurisprudentie van de Raad van State.

Ad d. Het door de raadsvrouw onder d gevoerde verweer treft naar het oordeel van het hof geen doel nu de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 EVRM is begrensd door artikel 266 Sr. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het proces-verbaal. De uitlating zoals gedaan door de verdachte heeft een beledigend karakter en de betreffende verbalisant heeft dit ook zodanig ervaren.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het in de zaak met parketnummer 13-701413-13 onder 1, 2 en 3 en in de zaak met parketnummer 13-701643-14 onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het in de zaak met parketnummer 13-701413-13 onder 1, 2 en 3 en in de zaak met parketnummer 13-701643-14 onder 1 bewezen verklaarde levert telkens op:

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

het in de zaak met parketnummer 13-701643-14 onder 2 bewezen verklaarde levert op:

eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 13-701413-13 onder 1, 2 en 3 en in de zaak met parketnummer 13-701643-14 onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het feiten 1, 2, 3 (eerste aanleg: zaak A, parketnummer: 13-701413-13 ) en feit 1 en 2 (eerste aanleg: zaak B, parketnummer 13-701643-14) ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 1, 2, 3 van (eerste aanleg: zaak A), parketnummer: 13-701413-13 en feit 1 en feit 2 (eerste aanleg: zaak B) van parketnummer 13-701643-14 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft een beslissing van de Nederlandse overheid, waarbij hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard en op grond waarvan hij verplicht was Nederland te verlaten, genegeerd en heeft zich hier te lande opgehouden terwijl hij wist dat dit hem niet was toegestaan. De verdachte heeft aldus het door de overheid gevoerde vreemdelingenbeleid doorkruist.

Daarnaast heeft de verdachte een politieambtenaar beledigd in kwetsende bewoordingen waarbij nog komt dat hierdoor diens gezag is ondermijnd.

Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een ongewenstverklaarde vreemdeling die onderdaan is van een derde land in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgestelde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen. Die strafoplegging kan immers in dat geval de verwezenlijking van de met deze richtlijn nageleefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen. De beoordeling van het moment waarop de terugkeerprocedure kan worden geacht al dan niet te zijn doorlopen – of waarop de vreemdeling Nederland heeft verlaten – vindt daarmee plaats in het kader van de strafoplegging. Dat brengt mede dat de terugkeerprocedure kan zijn afgerond voordat de strafoplegging in hoger beroep aan de orde is, in welk geval de richtlijn zich niet verzet tegen de oplegging van een gevangenisstraf.

Blijkens het proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie van 5 november 2014 zijn na de ongewenstverklaring van de verdachte inspanningen geleverd door de Dienst Terugkeer en Vertrek en de Vreemdelingenpolitie. Zo is de verdachte diverse malen, zowel mondeling als schriftelijk, aangezegd Nederland te verlaten, onder meer in 2005, 2009 en 2010. De verdachte is onder meer in 2005, 2008, 2009, 2010 en 2014 in vreemdelingenbewaring gesteld. Door de Vreemdelingenpolitie is veelvuldig identiteitsonderzoek verricht naar de identiteit en nationaliteit van de verdachte. De verdachte is voorts in 2008, 2009 en 2014 gepresenteerd bij verschillende ambassades ter verkrijging van een laissez passer echter deze presentaties hebben niet geleid tot de afgifte van een reisdocument. Thans worden geen activiteiten meer verricht.

Met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel de terugkeerprocedure goed is doorlopen nu materieel bezien alle stappen als voorgeschreven krachtens de Terugkeerrichtlijn zijn doorlopen. Het opleggen van een gevangenisstraf voor de onder de zaak met parketnummer 13 -701413-13 feit 1, 2 3 bewezenverklaarde, alsmede het onder 13-701643-14 feit 1 bewezenverklaarde is dus niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn.

In hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd, ziet het hof, mede gelet op de ernst van de feiten geen aanleiding om de verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 29 oktober 2014 is de verdachte eerder ter zake van misdrijf onherroepelijk veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63, 197, 266 en 267 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 13-701413-13 onder 1, 2 en 3 en in de zaak met parketnummer 13-701643-14 onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het in de zaak met parketnummer 13-701413-13 onder 1, 2 en 3 en in de zaak met parketnummer 13-701643-14 onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.A. van Eijk, mr. E. Mijnsberge en mr. F.M.D. Aardema, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Docter, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 21 november 2014.

Mr. Mijnsberge is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

[…]