Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-02-2019, nr. 21-004117-18

De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 30 januari 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,

mr. V.C. van der Velde, naar voren is gebracht.

Bij vonnis van 16 juli 2018 is verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand met een proeftijd van twee jaar en een taakstraf van honderd uren (subsidiair een hechtenis van vijftig dagen).

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw recht doen omdat het hof tot een ander oordeel komt dan de rechtbank.

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

primair:de besloten vennootschap [bedrijf 1] op verschillende tijdstippen in de periode van 1 januari 2014 tot en met 18 mei 2016 in de gemeente Almere en/of in de gemeente Lelystad, althans (elders) in Nederland tezamen en in vereniging met een of meer anderen rechtspersonen en/of met een of meer natuurlijke personen, althans alleen, (telkens) opzettelijk de Belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen te weten:

(een) aangifte(n) Loonheffing(en) over de/het aangiftetijdvak(ken: januari 2014 en/of februari 2014 en/of maart 2014 en/of april 2014 en/of mei 2014 en/of juni 2014 en/of juli 2014 en/of augustus 2014 en/of september 2014 en/of oktober 2014 en/of november 2014 en/of december 2014 en/of januari 2015 en/of februari 2015 en/of maart 2015 en/of april 2015 en/of mei 2015 en/of juni 2015 en/of juli 2015 en/of augustus 2015 en/of september 2015 en/of oktober 2015 en/of november 2015 en/of december 2015 en/of januari 2016 en/of februari 2016 en/of

(een) aangifte(n) Omzetbelasting over de/het aangiftetijdvak(ken): 3e kwartaal 2013 en/of 4e kwartaal 2013 en/of 1e kwartaal 2014 en/of 2e kwartaal 2014 en/of 3e kwartaal 2014 en/of 4e kwartaal 2014 en/of 1e kwartaal 2015 en/of 2e kwartaal 2015 en/of 3e kwartaal 2015

(telkens) niet, dan wel niet binnen de in de Belastingwet gestelde termijn heeft betaald, althans heeft doen of laten betalen, immers heeft/hebben genoemde [bedrijf 1] en/of haar mededader(s), (telkens) opzettelijk de belasting op de bovengenoemde aangiften loonheffing en/of omzetbelasting, welke op aangifte moet worden voldaan niet, althans niet binnen de in de Belastingwet gestelde termijn voldaan en/of afgedragen aan de inspecteur der Belastingen te Almere en/of Lelystad,

zulks terwijl hij, verdachte, al dan niet tezamen met één of meer anderen (telkens) tot bovenomschreven feit(en) opdracht heeft gegeven dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging(en);

subsidiair:hij op verschillende tijdstippen in de periode van 1 januari 2014 tot en met 18 mei 2016 in de gemeente Almere en/of in de gemeente Lelystad, althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk de Belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen te weten:

(een) aangifte(n) Loonheffing(en) over de/het aangiftetijdvak(ken: januari 2014 en/of februari 2014 en/of maart 2014 en/of april 2014 en/of mei 2014 en/of juni 2014 en/of juli 2014 en/of augustus 2014 en/of september 2014 en/of oktober 2014 en/of november 2014 en/of december 2014 en/of januari 2015 en/of februari 2015 en/of maart 2015 en/of april 2015 en/of mei 2015 en/of juni 2015 en/of juli 2015 en/of augustus 2015 en/of september 2015 en/of oktober 2015 en/of november 2015 en/of december 2015 en/of januari 2016 en/of februari 2016 en/of

(een) aangifte(n) Omzetbelasting over de/het aangiftetijdvak(ken): 3e kwartaal 2013 en/of 4e kwartaal 2013 en/of 1e kwartaal 2014 en/of 2e kwartaal 2014 en/of 3e kwartaal 2014 en/of 4e kwartaal 2014 en/of 1e kwartaal 2015 en/of 2e kwartaal 2015 en/of 3e kwartaal 2015

(telkens) niet, dan wel niet binnen de in de Belastingwet gestelde termijn heeft betaald, althans heeft doen of laten betalen, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s), (telkens) opzettelijk de belasting op de bovengenoemde aangiften loonheffing en/of omzetbelasting, welke op aangifte moet worden voldaan niet, althans niet binnen de in de Belastingwet gestelde termijn voldaan en/of afgedragen aan de inspecteur der Belastingen te Almere en/of Lelystad;

De volgende feiten en omstandigheden zijn vastgesteld en niet door de verdediging betwist.

Verdachte was vanaf 22 augustus 2012 bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 2] .

[bedrijf 2] was vanaf 31 december 2012 bestuurder en enig aandeelhoudster van [bedrijf 1] en [bedrijf 3] .

Verdachte was feitelijke leidinggever van [bedrijf 1] .

[bedrijf 3] huurde personeel in van [bedrijf 1] .

[bedrijf 1] deed aangiften Loonheffing.

[bedrijf 3] betaalde de rekeningen van [bedrijf 1] echter niet.

De in de tenlastelegging opgenomen aangiften Loonheffing en Omzetbelasting zijn bij de Belastingdienst ingediend, maar niet dan wel niet tijdig voldaan. Het daaruit voortvloeiende benadelingsbedrag is door de Belastingdienst bij proces-verbaal van 20 december 2016 vastgesteld op € 129.321,-- (exclusief opgelegde verzuimboetes).

Vanaf 5 november 2014 heeft de Belastingdienst getracht de vorderingen via Belastingdeurwaarders te innen. Op 20 oktober 2015 heeft een invorderingsonderzoek plaatsgevonden in aanwezigheid van verdachte en diens accountant [betrokkene 1] (werkzaam bij [accountantskantoor] ). Op 26 november 2015 is een rapport van dit onderzoek opgemaakt door [betrokkene 2] , controlemedewerkster bij de Belastingdienst Almere.

Verdachte heeft in de ten laste gelegde periode wel zijn werknemers en accountants betaald. Verder heeft verdachte de inkomsten van de vennootschappen gebruikt om een oude belastingschuld van in totaal € 110.000,-- te voldoen. [bedrijf 2] heeft voorts

€ 100.000,-- geïnvesteerd in [bedrijf 5] . Deze vennootschap is op 31 maart 2015 failliet verklaard. Verdachte heeft nagelaten de vordering van [bedrijf 1] op [bedrijf 3] te innen.

Standpunt van de verdediging

Niet betwist is dat de in de tenlastelegging bedoelde aangiften niet zijn voldaan.

De raadsman heeft echter betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat hij geen opzet zou hebben gehad op het niet betalen van de aangegeven belastingen. Vanwege de benarde financiële situatie van de vennootschap waren er simpelweg geen middelen om de aanslagen te voldoen. Verdachte heeft verkeerde keuzes gemaakt, maar is steeds doorgegaan in de veronderstelling dat het tij wel zou keren en hij alsnog een betalingsregeling met de fiscus kon treffen.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft betoogd dat het (vol) opzet bewezen kan worden verklaard. De verdachte heeft verklaard dat hij niet het oogmerk had om de Belastingdienst te benadelen, maar dat is niet vereist. Ondanks de waarschuwingen van zijn boekhouder, de aanmaningen van de Belastingdienst en het invorderingsonderzoek, heeft verdachte de aangiften niet voldaan. Hij heeft bewust bepaalde keuzes gemaakt ten aanzien van de besteding van de middelen van de vennootschap en de openstaande vordering op [bedrijf 3] niet ingevorderd. Alleen de Belastingdienst heeft hij niet betaald.

Het oordeel van het hof

Er is sprake van (voorwaardelijk) opzet op het niet voldoen van belastingaangiften als verdachte zich bewust is van (de aanmerkelijke kans op) het gevolg van zijn gedrag. In die zin heeft verdachte naar het oordeel van het hof opzettelijk gehandeld. Het hof verwerpt het verweer.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

primair:dat de besloten vennootschap [bedrijf 1] op verschillende tijdstippen in de periode van

1 januari 2014 tot en met 18 mei 2016 in de gemeente Almere en/of in de gemeente Lelystad, althans (elders) in Nederland tezamen en in vereniging met een of meer anderen rechtspersonen en/of met een of meer natuurlijke personen, althans alleen, (telkens) opzettelijk de Belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen te weten:

(een) aangifte(n) Loonheffing(en) over de/het aangiftetijdvak(ken):

januari 2014 en/of februari 2014 en/of maart 2014 en/of april 2014 en/of mei 2014 en/of juni 2014 en/of juli 2014 en/of augustus 2014 en/of september 2014 en/of oktober 2014 en/of november 2014 en/of december 2014 en/of januari 2015 en/of februari 2015 en/of maart 2015 en/of april 2015 en/of mei 2015 en/of juni 2015 en/of juli 2015 en/of augustus 2015 en/of september 2015 en/of oktober 2015 en/of november 2015 en/of december 2015 en/of januari 2016 en/of februari 2016 en/of

(een) aangifte(n) Omzetbelasting over de/het aangiftetijdvak(ken):

3e kwartaal 2013 en/of 4e kwartaal 2013 en/of 1e kwartaal 2014 en/of 2e kwartaal 2014 en/of 3e kwartaal 2014 en/of 4e kwartaal 2014 en/of 1e kwartaal 2015 en/of 2e kwartaal 2015 en/of 3e kwartaal 2015

(telkens) niet, dan wel niet binnen de in de Belastingwet gestelde termijn heeft betaald, althans heeft doen of laten betalen, immers heeft/hebben genoemde [bedrijf 1] en/of haar mededader(s), (telkens) opzettelijk de belasting op de bovengenoemde aangiften loonheffing en/of omzetbelasting, welke op aangifte moet worden voldaan niet, althans niet binnen de in de Belastingwet gestelde termijn voldaan en/of afgedragen aan de inspecteur der Belastingen te Almere en/of Lelystad,

zulks terwijl hij, verdachte, al dan niet tezamen met één of meer anderen (telkens) tot bovenomschreven feit(en) opdracht heeft gegeven dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging(en).

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Verdachte is voor de aangiften waarvoor de betaling verschuldigd was vóór 20 oktober 2015, te weten de in de tenlastelegging genoemde aangiften Loonheffing tot en met september 2015 en de aangiften Omzetbelasting tot en met het derde kwartaal 2015 strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Standpunt van het openbaar ministerie

De wetgever heeft overwogen dat de op te leggen sancties effectief moeten zijn en dat dus ook een gevangenisstraf kan worden geëist. Daarbij is aansluiting gezocht bij artikel 69, tweede lid van de AWR. Gelet op de overwegingen van de wetgever is het onbegrijpelijk dat de rechtbank geen aansluiting heeft gezocht bij de oriëntatiepunten. De verdachte is doorgegaan met het niet betalen van zijn aangiften zonder melding te doen van betalingsonmacht of uitstel te vragen van betaling. Het benadelingsbedrag is daardoor inmiddels opgelopen tot € 424.331,--.

De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting weliswaar als voorbeelden van belastingfraude de inzet van ‘ploffers’en de BTW carrousel genoemd, maar op pagina 12 wordt ook fraude in de loonbelasting vermeld, waarbij opbrengsten, activiteiten en activa bijvoorbeeld naar andere, gelieerde ondernemingen worden verschoven en de schulden achter blijven in een lege huls.

De strafmotivering van de rechtbank en met name de beperkte uitleg van het artikel, betekenen dat aan de belastingdienst en de FIOD beperkingen worden opgelegd die de wetgever niet heeft bedoeld. Dat is van groot belang voor alle zaken die nu nog op de plank liggen. De Belastingdienst kan anders niet goed uit de voeten. Als er sprake is van onwil, moet er worden opgetreden.

Verdachte heeft niet volgens de regels gehandeld. Dan is het aan hem zelf te wijten dat hij in de problemen komt. Er is nog steeds niets betaald, de Staat loopt behoorlijk veel geld mis en verdachte is inmiddels weer een nieuw bedrijf begonnen. De straf die de rechtbank heeft opgelegd doet geen recht aan de feiten en de overwegingen van de wetgever.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden zal worden opgelegd, waarvan 3 maanden voorwaardelijk en heeft verzocht verdachte een bestuursverbod op te leggen als bedoeld in artikel 69 AWR, zesde lid juncto artikel 69 AWR, tweede lid. De advocaat-generaal heeft voorts uitdrukkelijk verzocht om,

als er geen bestuursverbod wordt opgelegd, die beslissing te motiveren met name ten aanzien van een eventueel vereiste recidive.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft aangegeven dat verdachte zelf geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis, omdat hij dan na de uitspraak wist waar hij aan toe was en verder kon met zijn bedrijf [bedrijf 4] , dat overigens niet -zoals de advocaat-generaal beweerde- net is gestart, maar al in 2012 is opgericht. Het feit dat er nog geen jurisprudentie is aangaande artikel 69a AWR en het openbaar ministerie daar kennelijk behoefte aan heeft, betekent niet dat dat over het hoofd van verdachte moet gaan.

Verdachte heeft een Holding opgezet en uiteindelijk is het allemaal niet zo gelopen als hij had gehoopt. De rechtbank heeft een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd. Wat is nu de bedoeling van het openbaar ministerie. Een hogere straf lost helemaal niets op. Als verdachte een gevangenisstraf moet uitzitten van negen maanden, wordt er negen maanden geen geld verdiend om de schulden af te lossen, zijn bedrijf gaat failliet en de gemeenschap wordt daar zeker niet mee geholpen. De advocaat-generaal is uitgegaan van een benadelingsbedrag van ruim € 424.000,--. Dat is kennelijk het bedrag dat verdachte nu is verschuldigd. De verdediging gaat evenwel uit van de in de tenlastelegging genoemde tijdvakken, zodat er niet verder geteld moet worden dan uiterlijk februari 2016.

Er is inmiddels uitstel van betaling gevraagd en gekregen voor diverse aangiften uit 2018.

Verdachte heeft [bedrijf 3] in augustus 2018 verkocht voor € 210.000,--. De gehele opbrengst zal worden aangewend om de belastingschuld (in ieder geval gedeeltelijk) te voldoen.

De verdachte heeft desgevraagd verklaard dat hij steeds is doorgegaan met de vennootschappen en geen faillissement heeft aangevraagd, omdat hij niet wilde weglopen voor de problemen. Volgens verdachte hoopte hij na het invorderingsonderzoek een regeling met de Belastingdienst te kunnen treffen. Na de brief in december 2015 had hij echter niets meer van de Belastingdienst gehoord, waardoor de situatie is voortgekabbeld.

Oordeel van het hof

Het hof overweegt als volgt.

De wetgever heeft bij de invoering van artikel 69a AWR het oog gehad op kwaadwillende belastingschuldigen die opzettelijk hun activa uit het zicht van de Belastingdienst brengen om belastingbetaling te vermijden en zich ten koste van de gemeenschap te verrijken.

Het hof ziet in het geval van verdachte geen aanwijzingen dat er sprake is van kwaadwillendheid noch dat hij zichzelf heeft verrijkt. Verdachte heeft de aan [bedrijf 1] onttrokken gelden gebruikt om een eerder ontstane belastingschuld te betalen. Verder heeft hij zijn werknemers en overige noodzakelijke bedrijfskosten betaald. De investering in [bedrijf 5] is gepleegd door [bedrijf 2] , een juridisch andere entiteit. Ook kan het niet innen van de vordering op [bedrijf 3] verdachte niet worden tegengeworpen. Het is immers zinloos om een vordering te innen bij die vennootschap, terwijl het verdachte bekend is dat daar geen middelen zijn om de vordering te voldoen.

[bedrijf 3] bleek echter wel verkoopbaar en verdachte is met de Belastingdienst overeengekomen dat de gehele verkoopopbrengst zal worden aangewend om de belastingschuld (gedeeltelijk) te voldoen.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat de door haar geëiste strafoplegging past binnen de rechterlijke oriëntatiepunten, uitgaande van een benadelingsbedrag van ruim

€ 400.000,--.

Het hof overweegt dat als het al tot een strafoplegging zou komen, -gelet op hetgeen in 7.2.4 is overwogen ten aanzien van de strafbare periode- uitgegaan dient te worden van een aanzienlijk lager benadelingsbedrag.

Het hof is evenwel van oordeel dat de fiscale wetgeving voldoende instrumentarium aanreikt om belastingschuldigen zoals verdachte aan te pakken. Van de Belastingdienst mag daarbij een voortvarend en adequaat optreden verwacht worden. De inzet van het strafrecht is een ultimum remedium en is bedoeld voor andere gevallen waarin het bestaande instrumentarium aanwijsbaar te kort schiet.

Het hof acht het raadzaam te bepalen dat in verband met bovengenoemde omstandigheden geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

Het hof heeft gelet op artikel 69a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 9a, 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan;

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

Verklaart het primair bewezen verklaarde strafbaar voor zover het de aangiften betreft die voor 20 oktober 2015 uiterlijk betaalbaar waren, te weten de in de tenlastelegging genoemde aangiften Loonheffing tot en met september 2015 en de aangiften Omzetbelasting tot en met het derde kwartaal 2015, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

Ontslaat verdachte voor het overige van alle rechtsvervolging;

Bepaalt dat ter zake van het primair bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Aldus gewezen door

mr. P.R. Wery, voorzitter,

mr. G. Dam en mr. P.L.M van Gorkom, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. N.E. Versloot, griffier,

en op 13 februari 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.