Ik neem aan dat is bedoeld: het EOB.
HR, 22-04-2022, nr. 21/04295
ECLI:NL:HR:2022:653
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
22-04-2022
- Zaaknummer
21/04295
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2022:653, Uitspraak, Hoge Raad, 22‑04‑2022; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2022:282
ECLI:NL:PHR:2022:282, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 29‑03‑2022
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:653
Beroepschrift, Hoge Raad, 10‑03‑2022
- Vindplaatsen
NJB 2022/1080
RvdW 2022/500
NJ 2023/278 met annotatie van A.H. Klip
Uitspraak 22‑04‑2022
Inhoudsindicatie
Beklag, beslag ex art. 94 Sv n.a.v. EOB van Duitse autoriteiten op o.a. telefoon onder klaagster, waarna klaagster o.g.v. art. 5.4.10.1 jo. 552a Sv klaagschrift indient. Aanhoudingsverzoek en geheimhouding feiten en inhoud EOB. 1. Algemene beschouwingen m.b.t. geheimhouding stukken en onderzoek. 2. Afwijzing aanhoudingsverzoek. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2021:1940 m.b.t. beoordeling van klaagschrift dat is ingediend o.g.v. art. 5.4.10.1 jo. 552a Sv. HR wijdt algemene beschouwingen aan uit Richtlijn 2014/41/EU voortvloeiende verplichting tot inachtneming van geheimhouding van feiten en inhoud van EOB door uitvoerende autoriteit, ook in gevallen waarin klaagschrift is ingediend. Verplichting tot geheimhouding staat er niet aan in de weg dat OM o.g.v. art. 23.5 Sv alle stukken die op zaak betrekking hebben, moet overleggen en dat raadkamer die over klaagschrift moet oordelen van die stukken kennisneemt, nu raadkamer deze stukken moet betrekken in beoordeling klaagschrift. Verplichting tot geheimhouding zal doorgaans grond geven voor oordeel dat belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad als betrokkene en/of zijn raadsman kennis kunnen nemen van EOB en stukken waaruit inhoud EOB blijkt. In dat geval onthoudt raadkamer hun die kennisneming o.g.v. art. 23.6 Sv. In HR:2020:1227 is overwogen dat belang van effectieve rechtsbescherming van betrokkene kan meebrengen dat OM eerst aan uitvaardigende autoriteit vraagt of concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door betrokkene van bepaald stuk. Dergelijk geval kan zich voordoen als (i) kennisneming van en eventuele reactie op specifiek onderdeel van EOB of bepaald bij EOB behorend stuk van bijzonder belang is voor beoordeling klaagschrift door rechter, en (ii) aanleiding bestaat te vermoeden dat belangen van uitvaardigende staat niet zullen worden geschaad als kennisneming van betreffende informatie aan betrokkene zou worden toegestaan. In zo’n geval legt, alvorens Rb beslist over kennisneming van stuk, OM de hiervoor bedoelde vraag voor aan uitvaardigende autoriteit. Als daarop blijkt dat uitvaardigende staat geen bezwaren heeft tegen die kennisneming, blijft toepassing van art. 23.6 Sv in zoverre achterwege. Bij behandeling klaagschrift kan betrokkene aan raadkamer het verzoek doen o.g.v. art. 23.1 Sv OM op te dragen aan uitvaardigende autoriteit de vraag voor te leggen of bezwaren bestaan tegen kennisneming door betrokkene van bepaald stuk en behandeling van klaagschrift aan te houden totdat die navraag is gedaan. Als zo’n verzoek wordt gedaan beoordeelt raadkamer (mede o.g.v. stukken waarvan raadkamer kennisneemt) of daartoe noodzaak bestaat. Rechter is niet gehouden beslissing op het verzoek te motiveren als geheimhoudingsverplichting jegens uitvaardigende staat zich daartegen verzet. Ad 2. Rb heeft verzoek tot aanhouding behandeling zaak afgewezen. Opvatting dat steeds aan uitvaardigende autoriteit vraag moet worden voorgelegd of geheimhouding van onderzoek in de weg staat aan kennisneming door betrokkene van EOB en/of daarbij behorende stukken, vindt geen steun in het recht. Ook voor overige is oordeel Rb niet onbegrijpelijk. Volgt verwerping.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 21/04295 Br
Datum 22 april 2022
BESCHIKKING
op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de rechtbank Amsterdam van 28 september 2021, nummer RK 21/1879, op een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a in verbinding met artikel 5.4.10 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering, ingediend
door
[klaagster] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,
hierna: de klaagster.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de klaagster. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door de rechtbank van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak.
2.2.1
Onder de klaagster zijn ter uitvoering van een Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB) dat is uitgevaardigd door de justitiële autoriteiten van Duitsland, diverse voorwerpen inbeslaggenomen, waaronder een telefoon. Namens de klaagster is een klaagschrift op grond van artikel 5.4.10 lid 1 in verbinding met artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) ingediend.
2.2.2
Bij de behandeling van het klaagschrift is namens de klaagster verzocht om de behandeling van de zaak aan te houden en de officier van justitie opdracht te geven om aan de uitvaardigende autoriteit voor te leggen of er (nog steeds) bezwaren bestaan tegen kennisneming door de klaagster en/of haar raadsvrouw van het EOB. Volgens het proces-verbaal van de behandeling van het klaagschrift heeft de raadsvrouw daartoe het volgende aangevoerd:
“Geheimhouding:
Op 4 april 2021 verzocht ik het IRC mij de stukken die de grondslag vormden voor de inbeslagneming te verschaffen. Op 9 april 2021 ontving ik van mr. De Hoop als antwoord dat de grondslag voor de doorzoeking en inbeslagneming een EOB van de Duitse autoriteiten was en dat gelet op de door hen gevraagde geheimhouding, het EOB en een pv van inbeslagneming niet zal worden verstrekt (...).
Onlangs, op 9 september 2021, ontving ik toch een kvi van de inbeslaggenomen goederen en een pvb van de RC waarin een verslag is neergelegd van de door haar/hem geleide doorzoeking waar ook Duitse politiefunctionarissen aanwezig blijken te zijn geweest.
Het EOB ontbreekt nog altijd.
Cliënte was er uiteraard van op de hoogte dat er een doorzoeking heeft plaats gevonden en dát er spullen in beslaggenomen zijn: zij was er bij. De toegezonden stukken voegen in dat opzicht niets toe.
Thans moet door uw rechtbank naar aanleiding van het klaagschrift worden beoordeeld of er redenen zijn om het onder [klaagster] inbeslaggenomen goed (een iPhone) terug te geven of niet. Aan haar is een wettelijk recht gegeven om aan u dat oordeel te vragen, maar doordat zij niet beschikt over (op zijn minst) het EOB, ontbreken haar daartoe de argumenten. Dat is bijzonder frustrerend.
Een onderbouwing van de geheimhouding die hier door de officier van justitie is ingegeven, ontbreekt. Het enige dat wij weten, is dat de Duitse autoriteiten om die geheimhouding hebben gevraagd. De vraag is of dat, nu de doorzoeking en inbeslagneming een feit zijn, voldoende is.
We praten hier over de Richtlijn 2014/41/EU waar in overweging 22 van de preambule wordt overwogen dat de rechtsmiddelen die tegen een EOB kunnen worden ingezet, ten minste gelijk moeten zijn aan die welke in een binnenlandse zaak tegen de onderzoeksmaatregel kunnen worden ingezet. Verder noem ik in dat verband art. 14 en art. 19 van de Richtlijn. Ik realiseer me dat de daarin neergelegde vertrouwelijkheid dwingend is voorgeschreven. Aan de andere kant kan wel informatie worden verstrekt als daardoor de geheimhouding van een onderzoek niet in het gedrang komt (art. 14 lid 3). Die informatie betreft in ieder geval de rechtsmiddelen die tegen de (uitvoering van een) EOB kunnen worden ingesteld.
De HR heeft in zijn rolbeschikking van 7 juli 2020 op dat punt (ECLI:NL:HR:2020:1227), onder 4.5, overwogen dat de verplichting tot geheimhouding er ‘niet aan in de weg (staat) dat het openbaar ministerie op grond van art. 23 lid 5 Sv alle op de zaak betrekking hebbende stukken moet overleggen aan de raadkamer en dat de raadkamer die over het klaagschrift moet oordelen van die stukken kennisneemt. Wel zal deze verplichting doorgaans grond geven voor het oordeel dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad als de betrokkene en/of zijn raadsman kennis kunnen nemen van de stukken waaruit de inhoud van het EOB blijkt. In dat geval kan de raadkamer hun die kennisneming op de voet van artikel 23 lid 6 Sv onthouden.’
Maar, en dat is van belang voor deze zaak, ‘(h)et belang van een effectieve rechtsbescherming van de betrokkene kan echter meebrengen dat het openbaar ministerie in die situatie eerst aan de uitvaardigende autoriteit de vraag voorlegt of er concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van een bepaald stuk.’
Dat lijkt mij een niet onbelangrijke vingerwijzing van de Hoge Raad. Er zijn twee belangrijke elementen in te ontwaren: de eerste is dat geheimhouding alleen aan de orde is als door het ontbreken daarvan het belang van het onderzoek ‘ernstig wordt geschaad’ en het andere element is dat de Hoge Raad van oordeel is dat de uitvaardigende autoriteit moet worden gevraagd, als geheimhouding niet direct voor de hand ligt, of er concreet bezwaren bestaan tegen kennisneming door betrokkene van een bepaald stuk.
In de onderhavige zaak blijkt niet dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad als cliënte en ik de beschikking krijgen over het EOB. Ook blijkt niet dat aan de Duitse autoriteiten is gevraagd of zij concrete bezwaren hebben tegen kennisneming door cliënte van een bepaald stuk c.q. stukken.
Vastgesteld kan worden dat cliënte gelijktijdig met de doorzoeking is aangehouden in verband met een – ook door de Duitse autoriteiten uitgevaardigd – EAB. Of het EOB dat aan de doorzoeking en inbeslagneming ten grondslag ligt verband houdt met die zaak weten we niet, maar het ligt wel voor de hand.
“ Wij beschikken over dat EAB. Daarin staat dat zij er van wordt beschuldigd zich op 18 oktober 2018 met drugshandel bezig te hebben gehouden. Er van uitgaand dat het EOB ook op die zaak betrekking heeft, zijn de details van dat onderzoek dus reeds bekend. Dan dringt de vraag zich op waarin de ernstige schade is gelegen als wij de beschikking krijgen over het EOB en de redenen om tot inbeslagneming over te gaan. Die vraag is niet beantwoord, althans niet kan blijken dat de Duitse autoriteiten gelet op die omstandigheden zijn gevraagd of er nog concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door cliënte van dat stuk en daaraan ten grondslag liggende stukken. Indachtig de uitspraak van de Hoge Raad had die vraag gesteld moeten worden en is het antwoord van belang voor de vraag of geheimhouding gehandhaafd moet blijven.
De verdediging verzoekt u daarom de zaak aan te houden en het IRC de opdracht te geven de Duitse autoriteiten naar de concrete bezwaren te vragen alvorens u beslist op het verzoek van de verdediging om van de stukken kennis te mogen nemen c.q dat het EOB en/of andere stukken dan die reeds zijn verstrekt geheim moeten blijven.”
2.2.3
De rechtbank heeft het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak afgewezen en heeft daartoe het volgende overwogen:
“De Duitse autoriteiten hebben verzocht om tenuitvoerlegging van het EOB met inachtneming van de geheimhouding van het onderzoek.De rechtbank stelt vast dat klaagster de beschikking heeft over het EAB waarin de omschrijving van de verdenking tegen klaagster is opgenomen maar dat daarin geen gegevens van het Duitse strafrechtelijk onderzoek staan vermeld. De rechtbank ziet in het feit dat klaagster al de beschikking heeft over het EAB geen onderbouwing voor het standpunt van de verdediging dat bij de Duitse autoriteit moet worden nagevraagd of er nog concrete bezwaren zijn tegen verstrekking van het EOB en het proces-verbaal tot inbeslagname. Van belang daarbij is dat in een EOB onderzoekshandelingen worden vermeld die niet in een EAB worden vermeld en het verzoek tot geheimhouding ziet juist op het onderzoek.Daarbij komt dat in de door de raadsvrouw aangehaalde en hiervoor vermelde rolbeschikking van de Hoge Raad is overwogen dat het belang van een effectieve rechtsbescherming van de betrokkene kan meebrengen dat het openbaar ministerie in die situatie eerst aan de uitvaardigende autoriteit de vraag voorlegt of er concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van een bepaald stuk. In dat licht bezien ligt het op de weg van klaagster om nader te onderbouwen waarin de potentiële schending van de effectieve rechtsbescherming van de belanghebbende ligt, anders dan dat klaagster vanwege de geheimhouding niet over alle informatie beschikt. Deze onderbouwing wordt door de raadsvrouw niet gegeven.Voorts brengt het vertrouwensbeginsel mee dat er zonder concrete aanknopingspunten geen navraag kan worden gedaan bij de Duitse autoriteit of er nog concrete bezwaren zijn tegen kennisneming van de genoemde stukken aangezien zij om geheimhouding van het onderzoek hebben verzocht, zie de uitspraak van de Hoge Raad van 30 maart 2021 ECLI:NL:HR:2021:486 waarin onder meer het volgende is overwogen:“In aanmerking genomen dat het hier gaat om de voldoening aan een rechtshulpverzoek, mocht de rechtbank uitgaan van wat de met het onderzoek in de Belgische strafzaak belaste autoriteiten die het rechtshulpverzoek hebben doen uitgaan aan de officier van justitie hebben medegedeeld over hetgeen de belangen van dat onderzoek vergden.”Gelet op het voorgaande verwerpt de rechtbank het verweer van de raadsvrouw en ziet zij geen aanleiding de behandeling van de zaak aan te houden.”
2.3.1
Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (Pb EU 2014, L 130/1; hierna: Richtlijn 2014/41/EU) bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Artikel 14
Rechtsmiddelen
1. De lidstaten zien erop toe dat op de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregelen rechtsmiddelen toepasselijk zijn die gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn.
(...)
3. Indien de geheimhouding van een onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, krachtens artikel 19, lid 1, nemen de uitvaardigende autoriteit en de uitvoerende autoriteit passende maatregelen om ervoor te zorgen dat er informatie wordt verstrekt over de in het nationale recht geboden mogelijkheden om rechtsmiddelen in te stellen, zodra die middelen van toepassing worden, en wel tijdig zodat zij daadwerkelijk kunnen worden toegepast.
(...)
Artikel 19
Geheimhouding
1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de uitvaardigende autoriteiten en de uitvoerende autoriteiten bij de tenuitvoerlegging van een EOB de geheimhouding van het onderzoek voldoende in acht nemen.
2. De uitvoerende autoriteit garandeert, overeenkomstig haar nationale recht, de geheimhouding van de feiten en de inhoud van het EOB, behalve voor zover deze gegevens met het oog op de tenuitvoerlegging van de onderzoeksmaatregelen moeten worden vrijgegeven. Indien de uitvoerende autoriteit niet in staat is aan de geheimhoudingsplicht te voldoen, stelt zij de uitvaardigende autoriteit hiervan onverwijld in kennis.”
2.3.2
Artikel 23 leden 1, 5 en 6 Sv luidt:
“1. De raadkamer is bevoegd de noodige bevelen te geven, opdat het onderzoek hetwelk aan hare beslissing moet voorafgaan, overeenkomstig de bepalingen van dit wetboek zal plaats vinden.
5. Het openbaar ministerie legt aan de raadkamer de op de zaak betrekking hebbende stukken over. De verdachte en andere procesdeelnemers zijn, evenals hun raadsman of advocaat, bevoegd van de inhoud van deze stukken kennis te nemen.
6. Het tweede tot en met vijfde lid zijn niet van toepassing, voor zover het belang van het onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad.”
2.3.3
Bij de Wet van 31 mei 2017 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering ter implementatie van de richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (implementatie richtlijn Europees onderzoeksbevel), Stb. 2017, 231, is onder meer artikel 5.4.10 Sv vastgesteld. Het eerste lid van die bepaling luidt:
“De betrokkene bij wie in het kader van uitvoering van een Europees onderzoeksbevel voorwerpen in beslag zijn genomen (...) wordt, indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, in kennis gesteld van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving een klaagschrift ingevolge artikel 552a in te dienen bij de rechtbank.”
2.3.4
De nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de hiervoor genoemde wet houdt onder meer het volgende in:
“Deze leden vroegen verder aandacht voor het advies van het openbaar ministerie om geheimhouding van een EOB centraal te stellen. Naar aanleiding van dit advies van het openbaar ministerie en het advies van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) is het wetsvoorstel aangepast: de thans in artikel 5.4.10, eerste lid, voorgestelde regeling verlangt, anders dan waar de leden van de CDA-fractie vanuit lijken te gaan, niet van buitenlandse autoriteiten dat zij expliciet vragen om geheimhouding.
(...) artikel 5.4.10 [is] mede naar aanleiding van het advies van de NVvR gewijzigd om het in lijn te brengen met hetgeen als hoofdregel wordt vermeld in de artikelen 19, eerste lid, en 14, derde lid, van de richtlijn. Daarin is geheimhouding het uitgangspunt. De uitvaardigende autoriteit kan het beste beoordelen of geheimhouding noodzakelijk is, omdat zij inzicht heeft in de feiten en omstandigheden van het lopende opsporingsonderzoek in de uitvaardigende lidstaat. De uitvoerende Nederlandse autoriteiten hebben dat inzicht niet.”
(Kamerstukken II 2016/17, 34611, nr. 6, p. 14, 16)
2.4.1
De Hoge Raad is in zijn beschikking van 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1940 ingegaan op de beoordeling van een klaagschrift dat is ingediend op grond van artikel 5.4.10 lid 1 in verbinding met artikel 552a Sv. In deze beschikking heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“4.2.2 (...) Bij de behandeling van dit klaagschrift doet de rechter geen onderzoek naar de gronden voor het uitvaardigen van het EOB, waarvan de uitvoering heeft geleid tot indiening van het klaagschrift (artikel 5.4.10 lid 3 Sv). De rechter toetst, mede gelet op artikel 5.4.7 lid 1 Sv, ook niet de proportionaliteit van de inbeslagneming en van de daarop volgende overdracht van voorwerpen die het bewijsmateriaal vormen waarop het EOB betrekking heeft (vgl. HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1108). Het staat wel ter beoordeling aan de rechter of zich – gelet op artikelen 5.4.3, 5.4.4 en 5.4.6 Sv – een grond voordoet voor het weigeren van de erkenning of de uitvoering van het EOB, dan wel voor uitstel van de erkenning of de uitvoering van het EOB. Daarnaast kan de rechter in voorkomende gevallen ook beoordelen of de bevoegdheid waarmee uitvoering is gegeven aan het EOB, rechtmatig is toegepast. De rechter moet zich daarbij beperken tot een onderzoek naar de formaliteiten waaraan de inbeslagneming moet voldoen. Verweren die raken aan de rechtmatigheid van het voortduren van het beslag moeten, gelet op het beginsel van wederzijdse erkenning, door de rechter van de uitvoerende staat buiten beschouwing worden gelaten.
4.2.3
Verder staat in deze klaagschriftprocedure ter beoordeling of de in beslag genomen voorwerpen het bewijsmateriaal betreffen waarop het EOB betrekking heeft en die de uitvaardigende autoriteit met dat bevel beoogt te verkrijgen (vgl. HR 18 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:679 en HR 18 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:744). Daarbij is van belang dat de uitvaardigende staat het te verkrijgen bewijsmateriaal in het EOB globaal mag omschrijven, omdat het voor de uitvaardigende staat niet steeds op voorhand vaststaat welk bewijsmateriaal precies aanwezig is in de uitvoerende staat, terwijl het de autoriteiten van de uitvaardigende staat zijn die het best kunnen bepalen welke voorwerpen of gegevens relevant zijn voor het strafrechtelijk onderzoek aldaar.”
2.4.2
Uitgangspunt van artikel 19 Richtlijn 2014/41/EU is dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de betrokken autoriteiten bij de tenuitvoerlegging van een EOB de geheimhouding van het onderzoek voldoende in acht nemen, en dat de uitvoerende autoriteit de geheimhouding van de feiten en de inhoud van het EOB garandeert. Om die geheimhouding hoeft, zo volgt ook uit de onder 2.3.4 weergegeven wetsgeschiedenis, niet expliciet door de uitvaardigende autoriteit te worden gevraagd. Tenzij uit het EOB of anderszins blijkt dat de uitvaardigende autoriteit de nakoming van de verplichting tot geheimhouding niet nodig acht, geldt deze verplichting ook in gevallen waarin na een kennisgeving als bedoeld in artikel 5.4.10 lid 1 Sv op grond van artikel 552a Sv een klaagschrift is ingediend.
2.4.3
De verplichting tot geheimhouding staat er niet aan in de weg dat het openbaar ministerie op grond van artikel 23 lid 5 Sv alle stukken die op de zaak betrekking hebben, moet overleggen en dat de raadkamer die over het klaagschrift moet oordelen van die stukken kennisneemt. De raadkamer moet deze stukken immers in de beoordeling van het klaagschrift betrekken. De verplichting tot geheimhouding zal doorgaans grond geven voor het oordeel dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad als de betrokkene en/of zijn raadsman kennis kunnen nemen van het EOB en de stukken waaruit de inhoud van het EOB blijkt. In dat geval onthoudt de raadkamer hun die kennisneming op grond van artikel 23 lid 6 Sv.
2.4.4
In de rolbeslissing van de Hoge Raad van 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1227 is, in verband met de toepassing van artikel 23 lid 6 Sv, overwogen dat het belang van een effectieve rechtsbescherming van de betrokkene kan meebrengen dat het openbaar ministerie eerst aan de uitvaardigende autoriteit de vraag voorlegt of er concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van een bepaald stuk. Een dergelijk geval kan zich voordoen als (i) de kennisneming van en een eventuele reactie op een specifiek onderdeel van het EOB of een bepaald bij het EOB behorend stuk van bijzonder belang is voor de onder 2.4.1 bedoelde beoordeling van het klaagschrift door de rechter, en (ii) er aanleiding bestaat te vermoeden dat de belangen van de uitvaardigende staat niet zullen worden geschaad als de kennisneming van de betreffende informatie aan de betrokkene zou worden toegestaan. In zo’n geval legt, alvorens de rechtbank beslist over de kennisneming van het stuk, het openbaar ministerie – al dan niet op grond van een daartoe krachtens artikel 23 lid 1 Sv door de raadkamer gegeven bevel – de hiervoor bedoelde vraag voor aan de uitvaardigende autoriteit. Als daarop blijkt dat de uitvaardigende staat geen bezwaren heeft tegen die kennisneming, blijft toepassing van artikel 23 lid 6 Sv in zoverre achterwege.
2.4.5
Bij de behandeling van het klaagschrift dat is ingediend op grond van artikel 5.4.10 lid 1 in verbinding met artikel 552a Sv, kan de betrokkene aan de raadkamer het verzoek doen op grond van artikel 23 lid 1 Sv het openbaar ministerie op te dragen aan de uitvaardigende autoriteit de vraag voor te leggen of er bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van een bepaald stuk, en de behandeling van het klaagschrift aan te houden totdat die navraag is gedaan. Als zo’n verzoek wordt gedaan, beoordeelt de raadkamer – mede op grond van de stukken waarvan de raadkamer kennisneemt – of daartoe de noodzaak bestaat. De rechter is niet gehouden de beslissing op het verzoek te motiveren als de verplichting tot geheimhouding jegens de uitvaardigende staat zich daartegen verzet.
2.5
De rechtbank heeft het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak afgewezen. Voor zover het cassatiemiddel steunt op de opvatting dat steeds aan de uitvaardigende autoriteit de vraag moet worden voorgelegd of de geheimhouding van het onderzoek in de weg staat aan kennisneming door de betrokkene van het EOB en/of de daarbij behorende stukken, faalt het omdat die opvatting – gelet op wat onder 2.4 is vooropgesteld – geen steun vindt in het recht. Ook voor het overige is het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk.
2.6
Het cassatiemiddel faalt.
3. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 april 2022.
Conclusie 29‑03‑2022
Inhoudsindicatie
Conclusie AG. Beklag, beslag ex art. 94 Sv op o.a. telefoon van klaagster n.a.v. Europees onderzoeksbevel (EOB) van Duitse autoriteiten. Afwijzing aanhoudingsverzoek. De rechtbank heeft uit de rolbeschikking van de Hoge Raad van 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1227 afgeleid dat het door het openbaar ministerie doen van navraag bij de uitvaardigende autoriteit of concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming van een bepaald stuk niet een verplichting betreft, zodat het op de weg van de klaagster ligt om nader te onderbouwen waarin de potentiële schending van de effectieve rechtsbescherming van de klaagster ligt. Die uitleg geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De afwijzing van het verzoek van de verdediging dat bij de Duitse autoriteit moet worden nagevraagd of er nog concrete bezwaren zijn tegen verstrekking van het EOB en het proces-verbaal tot inbeslagneming is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/04295 Br
Zitting 29 maart 2022
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[klaagster],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,
hierna: de klaagster.
De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 28 september 2021 het beklag van de klaagster strekkende tot teruggave van een onder haar op grond van een door de Duitse autoriteiten uitgevaardigd Europees Onderzoeksbevel (EOB) inbeslaggenomen mobiele telefoon (Samsung S9), ongegrond verklaard.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de klaagster en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3.1.
Het middel klaagt over de afwijzing door de rechtbank van een verzoek tot aanhouding van de zaak.
3.2.
Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang het volgende in:
“De voorzitter stelt de raadsvrouw in de gelegenheid om het klaagschrift toe te lichten.
De raadsvrouw voert het woord aan de hand van haar pleitnota, die aan dit proces-verbaal is gehecht. De inhoud van de pleitnota geldt als hier ingevoegd.
De officier van justitie stelt, zakelijk weergegeven:
De telefoon van klaagster is op grond van een Duits EOB in beslag genomen voor de waarheidsvinding in het Duitse strafrechtelijke onderzoek. Op dezelfde dag is de opgeëiste persoon aangehouden in het kader van het EAB. Het EOB ziet niet op iets anders dan het feit in het EAB. Om het strafrechtelijk onderzoek niet te verstoren is om geheimhouding verzocht.
Ik zal niet opnieuw aan de Duitse autoriteit verzoeken of zij de geheimhouding wenst voort te zetten. Zij zal zich nog steeds op het standpunt stellen dat de geheimhouding moet worden gehandhaafd omdat het onderzoek nog gaande is. Bovendien is voldaan aan de in de rolbeschikking van de Hoge Raad van 7 juli 2020 ECLI:NL:HR:2020:1227 genoemde effectieve rechtsbescherming van klaagster.
Ik verzet mij gelet op het voorgaande dan ook tegen aanhouding van de behandeling van de zaak en ik zal niet overgaan tot het verstrekken van het EOB en het proces-verbaal van inbeslagname aan klaagster.
(…)
De raadsvrouw voert aan, zakelijk weergegeven:
Na het door klaagster ingediende klaagschrift zijn geen vragen meer gesteld aan de Duitse autoriteit. Volgens de verdediging moet centraal staan waarom de geheimhouding van de verzochte stukken in het Duitse onderzoek van belang is. Concrete bezwaren tegen de verstrekking van de verzochte stukken zijn er niet.(…)
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad over het verzoekt tot aanhouding.
(…)
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van de rechtbank mede dat zij op dit moment geen aanleiding ziet om de behandeling van de zaak aan te houden.
Als in raadkamer toch zal worden besloten om nadere informatie in te winnen bij de Duitse Justitiële autoriteit dan zal er een tussenbeschikking worden gewezen.”
3.3.
De door de raadsvrouw overgelegde pleitnota houdt voorts, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Geheimhouding:
Op 4 april 2021 verzocht ik het IRC mij de stukken die de grondslag vormden voor de inbeslagneming te verschaffen. Op 9 april 2021 ontving ik van mr. De Hoop als antwoord dat de grondslag voor de doorzoeking en inbeslagneming een EOB van de Duitse autoriteiten was en dat gelet op de door hen gevraagde geheimhouding, het EOB en een pv van inbeslagneming niet zal worden verstrekt (zie bijlage).
Onlangs, op 9 september 2021, ontving ik toch een kvi van de inbeslaggenomen goederen en een pvb van de RC waarin een verslag is neergelegd van de door haar/hem geleide doorzoeking waar ook Duitse politiefunctionarissen aanwezig blijken te zijn geweest.
Het EOB ontbreekt nog altijd.
Cliente was er uiteraard van op de hoogte dat er een doorzoeking heeft plaats gevonden en dat er spullen in beslaggenomen zijn: zij was er bij. De toegezonden stukken voegen in dat opzicht niets toe.
Thans moet door uw rechtbank naar aanleiding van het klaagschrift worden beoordeeld of er redenen zijn om het onder [klaagster] inbeslaggenomen goed (een iPhone) terug te geven of niet. Aan haar is een wettelijk recht gegeven om aan u dat oordeel te vragen, maar doordat zij niet beschikt over (op zijn minst) het EOB, ontbreken haar daartoe de argumenten. Dat is bijzonder frustrerend.
Een onderbouwing van de geheimhouding die hier door de officier van justitie is ingegeven, ontbreekt. Het enige dat wij weten, is dat de Duitse autoriteiten om die geheimhouding hebben gevraagd. De vraag is of dat, nu de doorzoeking en inbeslagneming een feit zijn, voldoende is.
We praten hier over de Richtlijn 2014/41/EU waar in overweging 22 van de preambule wordt overwogen dat de rechtsmiddelen die tegen een EOB kunnen worden ingezet, ten minste gelijk moeten zijn aan die welke in een binnenlandse zaak tegen de onderzoeksmaatregel kunnen worden ingezet. Verder noem ik in dat verband art. 14 en art. 19 van de Richtlijn. Ik realiseer me dat de daarin neergelegde vertrouwelijkheid dwingend is voorgeschreven. Aan de andere kant kan wel informatie worden verstrekt als daardoor de geheimhouding van een onderzoek niet in het gedrang komt (art. 14 lid 3). Die informatie betreft in ieder geval de rechtsmiddelen die tegen de (uitvoering van een) EOB kunnen worden ingesteld.
De HR heeft in zijn rolbeschikking van 7 juli 2020 op dat punt (ECLI:NL:HR:2020:1227), onder 4.5, overwogen dat de verplichting tot geheimhouding er 'niet aan in de weg (staat) dat het openbaar ministerie op grond van art. 23 lid 5 Sv alle op de zaak betrekking hebbende stukken moet overleggen aan de raadkamer en dat de raadkamer die over het klaagschrift moet oordelen van die stukken kennisneemt. Wel zal deze verplichting doorgaans grond geven voor het oordeel dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad als de betrokkene en/of zijn raadsman kennis kunnen nemen van de stukken waaruit de inhoud van het EOB blijkt. In dat geval kan de raadkamer hun die kennisneming op de voet van artikel 23 lid 6 Sv onthouden.'
Maar, en dat is van belang voor deze zaak, ‘(h)et belang van een effectieve rechtsbescherming van de betrokkene kan echter meebrengen dat het openbaar ministerie in die situatie eerst aan de uitvaardigende autoriteit de vraag voorlegt of er concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van een bepaald stuk.'
Dat lijkt mij een niet onbelangrijke vingerwijzing van de Hoge Raad. Er zijn twee belangrijke elementen in te ontwaren: de eerste is dat geheimhouding alleen aan de orde is als door het ontbreken daarvan het belang van het onderzoek ‘ernstig wordt geschaad' en het andere element is dat de Hoge Raad van oordeel is dat de uitvaardigende autoriteit moet worden gevraagd, als geheimhouding niet direct voor de hand ligt, of er concreet bezwaren bestaan tegen kennisneming door betrokkene van een bepaald stuk.
In de onderhavige zaak blijkt niet dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad als cliënte en ik de beschikking krijgen over het EOB. Ook blijkt niet dat aan de Duitse autoriteiten is gevraagd of zij concrete bezwaren hebben tegen kennisneming door cliënte van een bepaald stuk c.q. stukken.
Vastgesteld kan worden dat cliënte gelijktijdig met de doorzoeking is aangehouden in verband met een - ook door de Duitse autoriteiten uitgevaardigd - EAB. Of het EOB dat aan de doorzoeking en inbeslagneming ten grondslag ligt verband houdt met die zaak weten we niet, maar het ligt wel voor de hand.
Wij beschikken over dat EAB. Daarin staat dat zij er van wordt beschuldigd zich op 18 oktober 2018 met drugshandel bezig te hebben gehouden. Er van uitgaand dat het EOB ook op die zaak betrekking heeft, zijn de details van dat onderzoek dus reeds bekend. Dan dringt de vraag zich op waarin de ernstige schade is gelegen als wij de beschikking krijgen over het EOB en de redenen om tot inbeslagneming over te gaan. Die vraag is niet beantwoord, althans niet kan blijken dat de Duitse autoriteiten gelet op die omstandigheden zijn gevraagd of er nog concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door cliënte van dat stuk en daaraan ten grondslag liggende stukken.
Indachtig de uitspraak van de Hoge Raad had die vraag gesteld moeten worden en is het antwoord van belang voor de vraag of geheimhouding gehandhaafd moet blijven.
De verdediging verzoekt u daarom de zaak aan te houden en het IRC de opdracht te geven de Duitse autoriteiten naar de concrete bezwaren te vragen alvorens u beslist op het verzoek van de verdediging om van de stukken kennis te mogen nemen c.q dat het EOB en/of andere stukken dan die reeds zijn verstrekt geheim moeten blijven.”
3.4.
De bestreden beschikking houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“2. Inhoud klaagschrift en standpunt klaagsterHet klaagschrift strekt tot teruggave van de op 30 maart 2021 op grond van artikel artikel 94 Wetboek van Strafvordering [t]ijdens de doorzoeking van de woning van klaagster inbeslaggenomen aan klaagster in eigendom toebehorende mobiele telefoon, merk Samsung S9, kleur zwart, zoals vermeld in de kennisgeving van inbeslagname van 30 maart 2021.De raadsvrouw voert aan de hand van haar ter zitting overgelegde pleitnota aan dat artikel 23, zesde lid Sv weliswaar bepaalt dat kennisneming van de stukken buiten toepassing wordt gelaten indien het belang van het onderzoek door kennisname van de stukken door belanghebbende ernstig wordt geschaad, maar dat uit de rolbeschikking van de Hoge Raad van 7 juli 2020 ECLI:NL:HR:2020:1227 blijkt dat het belang van een effectieve rechtsbescherming van de betrokkene kan meebrengen dat het openbaar ministerie in die situatie eerst aan de uitvaardigende autoriteit de vraag voorlegt of er concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van een bepaald stuk.De raadsvrouw verzoekt gelet op het voorgaande om aanhouding van de behandeling van de zaak om aan de Duitse autoriteit voor te leggen of zij nog concrete bezwaren heeft tegen kennisneming van het EOB en het proces-verbaal van inbeslagname aangezien klaagster al beschikt over het EAB en dat de daarin aan klaagster verweten feiten waarschijnlijk gelijk zijn aan die van het EOB.(…)3. Het standpunt van het Openbaar MinisterieDe officier van justitie stelt dat de telefoon van klaagster op grond van een Duits EOB in beslag is genomen voor de waarheidsvinding in het Duitse strafrechtelijke onderzoek. In het EOB is verzocht om geheimhouding om het strafrechtelijk onderzoek niet te verstoren. De officier van justitie zal niet opnieuw aan de Duitse autoriteit verzoeken of zij de geheimhouding wenst voort te zetten. De Duitse autoriteit zal zich nog steeds op het standpunt stellen dat de geheimhouding moet worden gehandhaafd omdat het onderzoek nog gaande is. Bovendien is voldaan aan de in voornoemd arrest van de Hoge Raad genoemde effectieve rechtsbescherming van klaagster.Op grond van het voorgaande verzet zij zich tegen aanhouding van de behandeling van de zaak en zal zij niet overgaan tot het verstrekken van het EAB1.en het proces-verbaal van inbeslagname aan klaagster.(…)4. Het oordeel van de rechtbank.Verzoek kennisneming stukken/verzoek aanhouding behandeling van de zaak.De Duitse autoriteiten hebben verzocht om tenuitvoerlegging van het EOB met inachtneming van de geheimhouding van het onderzoek.De rechtbank stelt vast dat klaagster de beschikking heeft over het EAB waarin de omschrijving van de verdenking tegen klaagster is opgenomen maar dat daarin geen gegevens van het Duitse strafrechtelijk onderzoek staan vermeld. De rechtbank ziet in het feit dat klaagster al de beschikking heeft over het EAB geen onderbouwing voor het standpunt van de verdediging dat bij de Duitse autoriteit moet worden nagevraagd of er nog concrete bezwaren zijn tegen verstrekking van het EOB en het proces-verbaal tot inbeslagname. Van belang daarbij is dat in een EOB onderzoekshandelingen worden vermeld die niet in een EAB worden vermeld en het verzoek tot geheimhouding ziet juist op het onderzoek.Daarbij komt dat in de door de raadsvrouw aangehaalde en hiervoor vermelde rolbeschikking van de Hoge Raad is overwogen dat het belang van een effectieve rechtsbescherming van de betrokkene kan meebrengen dat het openbaar ministerie in die situatie eerst aan de uitvaardigende autoriteit de vraag voorlegt of er concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van een bepaald stuk. In dat licht bezien ligt het op de weg van klaagster om nader te onderbouwen waarin de potentiële schending van de effectieve rechtsbescherming van de belanghebbende ligt, anders dan dat klaagster vanwege de geheimhouding niet over alle informatie beschikt. Deze onderbouwing wordt door de raadsvrouw niet gegeven.Voorts brengt het vertrouwensbeginsel mee dat er zonder concrete aanknopingspunten geen navraag kan worden gedaan bij de Duitse autoriteit of er nog concrete bezwaren zijn tegen kennisneming van de genoemde stukken aangezien zij om geheimhouding van het onderzoek hebben verzocht, zie de uitspraak van de Hoge Raad van 30 maart 2021 ECLI:NL:HR:2021:486 waarin onder meer het volgende is overwogen:“In aanmerking genomen dat het hier gaat om de voldoening aan een rechtshulpverzoek, mocht de rechtbank uitgaan van wat de met het onderzoek in de Belgische strafzaak belaste autoriteiten die het rechtshulpverzoek hebben doen uitgaan aan de officier van justitie hebben medegedeeld over hetgeen de belangen van dat onderzoek vergden.”Gelet op het voorgaande verwerpt de rechtbank het verweer van de raadsvrouw en ziet zij geen aanleiding de behandeling van de zaak aan te houden.”
3.5.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de rolbeschikking van de Hoge Raad van 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1227 mag worden afgeleid dat, hoewel geheimhouding regel is, er geen sprake mag zijn van automatisme bij de toepassing daarvan. Het belang van effectieve rechtsbescherming kan aanleiding zijn om de uitvaardigende autoriteiten te vragen of concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming van de desbetreffende stukken. Volgens de steller van het middel staat geheimhouding per definitie een effectieve rechtsbescherming in de weg. Daarbij komt dat het zonder stukken ook lastig is nader te onderbouwen waarin de potentiële schending van de effectieve rechtsbescherming van de belanghebbende ligt. Het zou voor de betrokkene dan ook onmogelijk zijn om een gewenste uitkomst te bereiken, omdat de regels dat vanwege deze tegenstrijdigheden niet toelaten. Ook wordt opgemerkt dat in het onderhavige geval niet is verzocht om de onthouding van de stukken ongedaan te maken, maar slechts is verzocht om het openbaar ministerie opdracht te geven om aan de Duitse autoriteiten te vragen of er (nog steeds) concrete bezwaren tegen kennisneming van het EOB bestaan. Nu de klaagster inmiddels het EAB heeft ontvangen zou dit een terechte vraag zijn en kan kennisneming door klaagster van informatie uit het EAB aanleiding zijn voor de Duitse autoriteiten om hun eerdere bezwaren tegen kennisneming van het EOB te laten varen. Het oordeel van de rechtbank dat voor een nadere vraagstelling geen reden is omdat de verdediging niet heeft aangegeven waarin de potentiële schending van de effectieve rechtsbescherming van de belanghebbende gelegen is zou gelet hierop, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn. Ten slotte wordt nog opgemerkt dat de overweging van de rechtbank over het vertrouwensbeginsel een en ander niet anders maakt. De uitspraak waarnaar de rechtbank verwijst zou dit oordeel bovendien niet (mede) kunnen dragen, nu daaruit volgt dat in die procedure de uitvaardigende autoriteit het geheimhoudingsverzoek al uitdrukkelijk had gehandhaafd. Van handhaving door de Duitse autoriteiten kan in de onderhavige zaak niet blijken.
3.6.
De door de raadsvrouw aangehaalde rolbeschikking van de Hoge Raad van 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1227 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“3 Juridisch kader
Het toepasselijk juridisch kader is weergegeven in de rolconclusie van de advocaat‑generaal onder 4. In het bijzonder kan worden gewezen op de volgende bepalingen:
- Artikel 14 lid 1 en 3 van de Richtlijn:
“1. De lidstaten zien erop toe dat op de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregelen rechtsmiddelen toepasselijk zijn die gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn.
(...)
3. Indien de geheimhouding van een onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, krachtens artikel 19, lid 1, nemen de uitvaardigende autoriteit en de uitvoerende autoriteit passende maatregelen om ervoor te zorgen dat er informatie wordt verstrekt over de in het nationale recht geboden mogelijkheden om rechtsmiddelen in te stellen, zodra die middelen van toepassing worden, en wel tijdig zodat zij daadwerkelijk kunnen worden toegepast.”
- Artikel 19 lid 1, 2 en 3 van de Richtlijn:
“1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de uitvaardigende autoriteiten en de uitvoerende autoriteiten bij de tenuitvoerlegging van een EOB de geheimhouding van het onderzoek voldoende in acht nemen.
2. De uitvoerende autoriteit garandeert, overeenkomstig haar nationale recht, de geheimhouding van de feiten en de inhoud van het EOB, behalve voor zover deze gegevens met het oog op de tenuitvoerlegging van de onderzoeksmaatregelen moeten worden vrijgegeven. Indien de uitvoerende autoriteit niet in staat is aan de geheimhoudingsplicht te voldoen, stelt zij de uitvaardigende autoriteit hiervan onverwijld in kennis.
3. Overeenkomstig het nationale recht en tenzij anders bepaald door de uitvoerende autoriteit, zorgt de uitvaardigende autoriteit ervoor dat het bewijsmateriaal of de gegevens die door de uitvoerende autoriteit zijn verstrekt, niet worden vrijgegeven, behalve voor zover vrijgave nodig is met het oog op de in het EOB omschreven onderzoeken of procedures.”
“5. Het openbaar ministerie legt aan de raadkamer de op de zaak betrekking hebbende stukken over. De verdachte en andere procesdeelnemers zijn, evenals hun raadsman of advocaat, bevoegd van de inhoud van deze stukken kennis te nemen.
6. Het tweede tot en met vijfde lid zijn niet van toepassing, voor zover het belang van het onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad.”
- Artikel 5.4.10 lid 1 Sv:
“De betrokkene bij wie in het kader van uitvoering van een Europees onderzoeksbevel voorwerpen in beslag zijn genomen danwel gegevens zijn gevorderd, of bij wie gegevens zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of onderzoek in een geautomatiseerd werk, aan wie een vordering medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens is gedaan, of die een vordering heeft ontvangen om gegevens te bewaren en beschikbaar te houden, alsmede de betrokkene bij wie ontoegankelijkmaking van gegevens, aangetroffen in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 125o, heeft plaatsgevonden wordt, indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, in kennis gesteld van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving een klaagschrift ingevolge artikel 552a in te dienen bij de rechtbank.”
(…)4.5 Naar aanleiding van het gestelde in de rolconclusie van de advocaat-generaal onder 4.18 en 4.19 merkt de Hoge Raad het volgende op.Uitgangspunt van artikel 19 van de Richtlijn is dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de betrokken autoriteiten bij de tenuitvoerlegging van een EOB de geheimhouding van het onderzoek voldoende in acht nemen, en dat de uitvoerende autoriteit de geheimhouding van de feiten en de inhoud van het EOB garandeert. Tenzij uit het EOB of anderszins blijkt dat de uitvaardigende autoriteit de nakoming van die verplichting tot geheimhouding niet nodig acht, geldt deze verplichting ook in gevallen waarin na een kennisgeving als bedoeld in artikel 5.4.10 lid 1 Sv op grond van artikel 552a Sv een klaagschrift is ingediend.
Deze verplichting staat er niet aan in de weg dat het openbaar ministerie op grond van artikel 23 lid 5 Sv alle op de zaak betrekking hebbende stukken moet overleggen en dat de raadkamer die over het klaagschrift moet oordelen van die stukken kennisneemt. Wel zal deze verplichting doorgaans grond geven voor het oordeel dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad als de betrokkene en/of zijn raadsman kennis kunnen nemen van de stukken waaruit de inhoud van het EOB blijkt. In dat geval kan de raadkamer hun die kennisneming op de voet van artikel 23 lid 6 Sv onthouden. Het belang van een effectieve rechtsbescherming van de betrokkene kan echter meebrengen dat het openbaar ministerie in die situatie eerst aan de uitvaardigende autoriteit de vraag voorlegt of er concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van een bepaald stuk.
In geval van cassatie geldt de in artikel 434 Sv opgenomen verplichting tot het inzenden van het dossier aan de griffier van de Hoge Raad ook met betrekking tot de stukken waarvan de betrokkene en zijn raadsman geen kennis hebben kunnen nemen.”
3.7.
In de onder 3.6 genoemde zaak stond de verhouding tussen de plicht tot geheimhouding van het buitenlandse onderzoek en de waarborging van een effectieve uitoefening van het rechtsmiddel van beklag centraal. Het openbaar ministerie wordt in die zaak door de Hoge Raad mede verantwoordelijk gemaakt voor een effectieve rechtsbescherming in EOB-procedures.2.Er kunnen zich situaties voordoen waarin het belang van een effectieve rechtsbescherming meebrengt dat het openbaar ministerie, alvorens de raadkamer op een verzoek tot kennisneming van stukken beslist, aan de uitvaardigende autoriteit de vraag voorlegt of er concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van een bepaald stuk.
3.8.
In het onderhavige geval is door de officier van justitie in raadkamer kenbaar gemaakt dat zij niet opnieuw aan de Duitse autoriteit zal verzoeken of zij de geheimhouding wenst voort te zetten van het EOB. Volgens de officier van justitie zal de Duitse autoriteit zich namelijk nog steeds op het standpunt stellen dat de geheimhouding moet worden gehandhaafd, omdat het onderzoek nog gaande is. Ook zou in deze zaak aan de in voornoemde rolbeschikking genoemde effectieve rechtsbescherming van de klaagster zijn voldaan. Volgens de verdediging kan het beklag niet effectief worden uitgeoefend zonder kennisneming van (op zijn minst) het EOB. De raadsvrouw neemt het standpunt in dat in de situatie dat geheimhouding niet direct voor de hand ligt (ik begrijp: zoals in het onderhavige geval), de uitvaardigende autoriteit moet worden gevraagd of er concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van een bepaald stuk.
3.9.
De rechtbank heeft uit de onder 3.6 genoemde rolbeschikking afgeleid dat het door het openbaar ministerie doen van navraag bij de uitvaardigende autoriteit of concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming van een bepaald stuk niet een verplichting betreft, zodat het op de weg van de klaagster ligt om nader te onderbouwen waarin de potentiële schending van de effectieve rechtsbescherming van de klaagster ligt. Gelet op de door de Hoge Raad in de rolbeschikking gebezigde bewoordingen en het daar vermelde juridische kader, geeft die uitleg naar ik meen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van de rechtbank dat de enkele omstandigheid dat de klaagster vanwege de geheimhouding niet over alle informatie beschikt een onvoldoende onderbouwing van het belang van effectieve rechtsbescherming oplevert, komt mij ook niet onbegrijpelijk voor. Voorts neem ik in aanmerking dat de klaagster weliswaar beschikt over het EAB met daarin een aan het EOB gelijkluidende vermelding van de jegens klaagster gerezen verdenking, maar de rechtbank naar ik meen terecht ook opmerkt dat een EOB onderzoekshandelingen vermeldt die niet in een EAB worden vermeld, terwijl het verzoek tot geheimhouding juist op die onderzoekshandelingen ziet. Door de verdediging is niet nader geconcretiseerd waarom kennisneming door klaagster van de in het EOB vermelde onderzoekshandelingen het belang van het onderzoek niet zou schaden. Het oordeel van de rechtbank dat het vertrouwensbeginsel voor het doen van navraag bij de uitvaardigende autoriteit of er nog concrete bezwaren zijn tegen kennisneming van de gewraakte stukken ook een nadere concretisering van het verdedigingsbelang vergt, acht ik evenmin onbegrijpelijk. Dat het in de door de rechtbank aangehaalde beschikking van de Hoge Raad zou gaan om een door de Belgische autoriteit gehandhaafd verzoek om geheimhouding maakt dit niet anders. De afwijzing van het verzoek tot aanhouding van de zaak teneinde het IRC de opdracht te geven de Duitse autoriteiten naar de concrete bezwaren te vragen is derhalve toereikend gemotiveerd.3.
3.10.
Het middel faalt.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 29‑03‑2022
In haar noot bij deze rolbeschikking betwijfelt J.W. Ouwerkerk of de verantwoordelijkheid voor rechtsbescherming bij het openbaar ministerie goed ligt. Zij bepleit dat de wetgever de volledige afschaffing van de verlofregeling in EOB procedures zou moeten heroverwegen en de EOB-regeling naar het voorbeeld van art. 5.1.10 lid 3 Sv alsnog van een verlofprocedure te voorzien voor die gevallen waarin het onderzoek geheim moet blijven, met als bijkomend voordeel dat de fragmentatie tussen de regelingen van titels 1 en 4 van boek 5 Sv weer een beetje minder wordt (NJ 2021/379).
In de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken (PHR:2022:225; niet gepubliceerd) werd het verzoek om (partiële) inzage in het EOB en de daarbij behorende stukken door de rechtbank afgewezen omdat uit het verhandelde in raadkamer en de aan de rechtbank overgelegde stukken, waaronder het Europees onderzoeksbevel, voldoende aannemelijk was geworden dat, gelet op het verzoek van de Belgische onderzoeksrechter om geheimhouding, bezien in het licht van artikel 19 van de Richtlijn, het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad indien (delen van) voornoemde stukken aan (de raadsvrouw van) klager worden verstrekt.
Beroepschrift 10‑03‑2022
De Hoge Raad der Nederlanden
Griffienummer: S 21/04295 Br
SCHRIFTUUR VAN CASSATIE
in de zaak van [verzoekster], geboren op [geboortedatum] 1983, verzoekster van cassatie van een haar betreffende uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 28 september 2021.
Verzoekster van cassatie dient hierbij het navolgende middel in:
Middel:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder betreft dit de artikelen 1 Eerste Protocol EVRM en de artikelen 21 en 23 Sv doordat de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van het verzoek tot aanhouding en het (laten) doen van navraag bij de Duitse autoriteiten of (nog immer) concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van het EOB en de bijbehorende stukken die aan de inbeslagneming van haar telefoon ten grondslag ligt, onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed.
De beslissing lijdt als gevolg daarvan aan nietigheid.
Toelichting:
1.
Namens verzoekster is bij klaagschrift, gedateerd 4 april 2021, beklag gedaan over de inbeslagneming van haar telefoon ter gelegenheid van een doorzoeking in haar woning. De inbeslagneming vond plaats op grond van een door de Duitse autoriteiten uitgevaardigd Europees Onderzoeks Bevel (EOB).
2.
De behandeling van het klaagschrift door de rechtbank Amsterdam heeft op 14 september 2021 plaats gevonden. Ter zitting is een pleitnota overgelegd. Daarin is onder meer het volgende aangevoerd:
‘Geheimhouding:
Op 4 april 2021 verzocht ik het IRC mij de stukken die de grondslag vormden voor de inbeslagneming te verschaffen. Op 9 april 2021 ontving ik van mr. De Hoop als antwoord dat de grondslag voor de doorzoeking en inbeslagneming een EOB van de Duitse autoriteiten was en dat gelet op de door hen gevraagde geheimhouding, het EOB en een pv van inbeslagneming niet zal worden verstrekt (zie bijlage).
Onlangs, op 9 september 2021, ontving ik toch een kvi van de inbeslaggenomen goederen en een pvb van de RC waarin een verslag is neergelegd van de door haar/hem geleide doorzoeking waar ook Duitse politiefunctionarissen aanwezig blijken te zijn geweest.
Het EOB ontbreekt nog altijd.
Cliënte was er uiteraard van op de hoogte dat er een doorzoeking heeft plaats gevonden en dat er spullen in beslaggenomen zijn: zij was er bij. De toegezonden stukken voegen in dat opzicht niets toe.
Thans moet door uw rechtbank naar aanleiding van het klaagschrift worden beoordeeld of er redenen zijn om het onder mevrouw [verzoekster] inbeslaggenomen goed (een iPhone) terug te geven of niet. Aan haar is een wettelijk recht gegeven om aan u dat oordeel te vragen, maar doordat zij niet beschikt over (op zijn minst) het EOB, ontbreken haar daartoe de argumenten.
Dat is bijzonder frustrerend.
Een onderbouwing van de geheimhouding die hier door de officier van justitie is ingegeven, ontbreekt. Het enige dat wij weten, is dat de Duitse autoriteiten om die geheimhouding hebben gevraagd. De vraag is of dat, nu de doorzoeking en inbeslagneming een feit zijn, voldoende is.
We praten hier over de Richtlijn 2014/41/EU waar in overweging 22 van de preambule wordt overwogen dat de rechtsmiddelen die tegen een EOB kunnen worden ingezet, ten minste gelijk moeten zijn aan die welke in een binnenlandse zaak tegen de onderzoeksmaatregel kunnen worden ingezet. Verder noem ik in dat verband art. 14 en art. 19 van de Richtlijn. Ik realiseer me dat de daarin neergelegde vertrouwelijkheid dwingend is voorgeschreven. Aan de andere kant kan wel informatie worden verstrekt als daardoor de geheimhouding van een onderzoek niet in het gedrang komt (art. 14 lid 3). Die informatie betreft in ieder geval de rechtsmiddelen die tegen de (uitvoering van een) EOB kunnen worden ingesteld.
De HR heeft in zijn rolbeschikking van 7 juli 2020 op dat punt (ECLI:NL:HR:2020:1227), onder 4.5, overwogen dat de verplichting tot geheimhouding er ‘niet aan in de weg (staat) dat het openbaar ministerie op grond van art. 23 lid 5 Sv alle op de zaak betrekking hebbende stukken moet overleggen aan de raadkamer en dat de raadkamer die over het klaagschrift moet oordelen van die stukken kennisneemt Wel zal deze verplichting doorgaans grond geven voor het oordeel dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad als de betrokkene en/of zijn raadsman kennis kunnen nemen van de stukken waaruit de inhoud van het EOB blijkt in dat geval kan de raadkamer hun die kennisneming op de voet van artikel 23 lid 6 Sv onthouden.’
Maar, en dat is van belang voor deze zaak, ‘(h)et belang van een effectieve rechtsbescherming van de betrokkene kan echter meebrengen dat het openbaar ministerie in die situatie eerst aan de uitvaardigende autoriteit de vraag voorlegt of er concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van een bepaald stuk.’
Dat lijkt mij een niet onbelangrijke vingerwijzing van de Hoge Raad. Er zijn twee belangrijke elementen in te ontwaren: de eerste is dat geheimhouding alleen aan de orde is als door het ontbreken daarvan het belang van het onderzoek ‘ernstig wordt geschaad’ en het andere element is dat de Hoge Raad van oordeel is dat de uitvaardigende autoriteit moet worden gevraagd, als geheimhouding niet direct voor de hand ligt, of er concreet bezwaren bestaan tegen kennisneming door betrokkene van een bepaald stuk.
In de onderhavige zaak blijkt niet dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad als cliënte en ik de beschikking krijgen over het EOB. Ook blijkt niet dat aan de Duitse autoriteiten is gevraagd of zij concrete bezwaren hebben tegen kennisneming door cliënte van een bepaald stuk c.q. stukken.
Vastgesteld kan worden dat cliënte gelijktijdig met de doorzoeking is aangehouden in verband met een — ook door de Duitse autoriteiten uitgevaardigd — EAB. Of het EOB dat aan de doorzoeking en inbeslagneming ten grondslag ligt verband houdt met die zaak weten we niet, maar het ligt wel voor de hand.
Wij beschikken over dat EAB. Daarin staat dat zij er van wordt beschuldigd zich op 18 oktober 2018 met drugshandel bezig te hebben gehouden. Er van uitgaand dat het EOB ook op die zaak betrekking heeft, zijn de details van dat onderzoek dus reeds bekend. Dan dringt de vraag zich op waarin de ernstige schade is gelegen als wij de beschikking krijgen over het EOB en de redenen om tot inbeslagneming over te gaan. Die vraag is niet beantwoord, althans niet kan blijken dat de Duitse autoriteiten gelet op die omstandigheden zijn gevraagd of er nog concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door cliënte van dat stuk en daaraan ten grondslag liggende stukken. Indachtig de uitspraak van de Hoge Raad had die vraag gesteld moeten worden en is het antwoord van belang voor de vraag of geheimhouding gehandhaafd moet blijven.
De verdediging verzoekt u daarom de zaak aan te houden en het IRC de opdracht te geven de Duitse autoriteiten naar de concrete bezwaren te vragen alvorens u beslist op het verzoek van de verdediging om van de stukken kennis te mogen nemen c.q dat het EOB en/of andere stukken dan die reeds zijn verstrekt geheim moeten blijven.’
3.
Het Openbaar Ministerie heeft zich blijkens het van de zitting op gemaakte proces- verbaal op het standpunt gesteld dat de telefoon van klaagster op grond van een Duits EOB in beslag is genomen voor de waarheidsvinding in het Duitse strafrechtelijke onderzoek en dat in het EOB is verzocht om geheimhouding om het strafrechtelijk onderzoek niet te verstoren. Verder heeft zij gesteld dat zij niet opnieuw aan de Duitse autoriteit zal verzoeken of zij de geheimhouding wenst voort te zetten. De Duitse autoriteit zal zich nog steeds op het standpunt stellen dat de geheimhouding moet worden gehandhaafd omdat het onderzoek nog gaande is. Bovendien, zo voert de Officier van Justitie aan, is voldaan aan de in voornoemd arrest van de Hoge Raad genoemde effectieve rechtsbescherming van klaagster. Zij verzet zich dan ook tegen aanhouding van de behandeling van de zaak en geeft aan dat zij niet zal overgaan tot het verstrekken van het EAB en het proces-verbaal van inbeslagname aan klaagster.
4.
De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Daartoe overweegt het:
‘Verzoek kennisneming stukken/verzoek aanhouding behandeling van de zaak.
De Duitse autoriteiten hebben verzocht om tenuitvoerlegging van het EOB met inachtneming van de geheimhouding van het onderzoek.
De rechtbank stelt vast dat klaagster de beschikking heeft over het EAB waarin de omschrijving van de verdenking tegen klaagster is opgenomen maar dat daarin geen gegevens van het Duitse strafrechtelijk onderzoek staan vermeld. De rechtbank ziet in het feit dat klaagster al de beschikking heeft over het EAB geen onderbouwing voor het standpunt van de verdediging dat bij de Duitse autoriteit moet worden nagevraagd of er nog concrete bezwaren zijn tegen verstrekking van het EOB en het proces-verbaal tot inbeslagname. Van belang daarbij is dat in een EOB onderzoekshandelingen worden vermeld die niet in een EAB worden vermeld en het verzoek tot geheimhouding ziet juist op het onderzoek.
Daarbij komt dat in de door de raadsvrouw aangehaalde en hiervoor vermelde rolbeschikking van de Hoge Raad is overwogen dat het belang van een effectieve rechtsbescherming van de betrokkene kan meebrengen dat het openbaar ministerie in die situatie eerst aan de uitvaardigende autoriteit de vraag voorlegt of er concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming door de betrokkene van een bepaald stuk. In dat licht bezien ligt het op de weg van klaagster om nader te onderbouwen waarin de potentiële schending van de effectieve rechtsbescherming van de belanghebbende ligt, anders dan dat klaagster vanwege de geheimhouding niet over alle informatie beschikt. Deze onderbouwing wordt door de raadsvrouw niet gegeven.
Voorts brengt het vertrouwensbeginsel mee dat er zonder concrete aanknopingspunten geen navraag kan worden gedaan bij de Duitse autoriteit of er nog concrete bezwaren zijn tegen kennisneming van de genoemde stukken aangezien zij om geheimhouding van het onderzoek hebben verzocht, zie de uitspraak van de Hoge Raad van 30 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:486 waarin onder meer het volgende is overwogen:
‘In aanmerking genomen dat het hier gaat om de voldoening aan een rechtshulpverzoek, mocht de rechtbank uitgaan van wat de met het onderzoek in de Belgische straftaak belaste autoriteiten die het rechtshulpverzoek hebben doen uitgaan aan de officier van Justitie hebben medegedeeld over hetgeen de belangen van dat onderzoek vergden’.
Gelet op het voorgaande verwerpt de rechtbank het verweer van de raadsvrouw en ziet zij geen aanleiding de behandeling van de zaak aan te houden.’
5.
Bij uitvoering van een EOB is geheimhouding regel, zoveel is af te leiden uit de hier van toepassing zijnde en in de pleitnota aangehaalde Richtlijn 2014/41/EU, meer in het bijzonder de preambule daarvan onder 22 en de artt. 14 en 19. Uitzondering op die geheimhouding is echter mogelijk. Uit de rolbeslissing van uw Raad van 7 juli 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1227) meent ondergetekende af te mogen leiden dat, hoewel geheimhouding regel is, er geen sprake mag zijn van automatisme bij de toepassing daarvan. Het belang van effectieve rechtsbescherming kan aanleiding zijn om de uitvaardigende autoriteiten te vragen of bezwaren bestaan tegen (handhaving van) concrete bezwaren tegen kennisneming van de betreffende stukken.
6.
In casu is door de verdediging aan de rechtbank verzocht, mede gelet op het bepaalde in art. 23 lid 6 Sv waarin aan de rechtbank de bevoegdheid is toebedeeld om kennisneming te onthouden als daardoor het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad, om het Openbaar Ministerie opdracht te geven bij de Duitse autoriteiten navraag te doen of er concrete bezwaren bestaan tegen kennisneming van bepaalde stukken, meer in het bijzonder het aan de inbeslagneming ten grondslag liggende EOB. Daarvoor was des te meer aanleiding nu de betrokkene al bekend was met (de inhoud van het) EAB in de zaak waarop ook het EOB betrekking heeft waardoor het belang bij geheimhouding van het EOB omwille van het onderzoek aan kracht heeft ingeboet.
7.
De rechtbank kaatst in haar beslissing de bal evenwel terug naar de verdediging: gelet op het woordje ‘kan’ dat uw Raad in voormelde rolbeschikking heeft gebezigd, lag het, aldus de rechtbank, op de weg van klaagster om nader te onderbouwen waarin de potentiële schending van de effectieve rechtsbescherming van de belanghebbende ligt, anders dan dat klaagster vanwege de geheimhouding niet over alle informatie beschikt.
8.
Vooropgesteld kan worden dat de rechtsbescherming in EOB-procedures nogal lacunair is. Zie in dat verband ook de noot van Ouwerkerk bij eerder genoemde rolbeslissing (NJ 2021, 379). In zoverre in dergelijke procedures al van rechtsbescherming kan worden gesproken, kan bezwaarlijk worden volgehouden dat die effectief kan zijn als de stukken waarom het gaat voor de betrokkene en zijn of haar advocaat geheim worden gehouden. Met andere woorden: de geheimhouding staat per definitie een effectieve rechtsbescherming in de weg.
9.
Daar komt bij dat het zonder stukken ook lastig is nader te onderbouwen waarin de potentiële schending van de effectieve rechtsbescherming van de belanghebbende ligt. Het is voor de betrokkene aldus onmogelijk om een gewenste uitkomst te bereiken, de ‘regels’ laten dat vanwege deze tegenstrijdigheden niet toe. Met recht een zogenaamde ‘catch 22’-situatie.
10.
Benadrukt wordt dat de rechtbank niet is verzocht om de onthouding van de stukken ongedaan te maken, de verdediging heeft in dat kader ‘slechts’ verzocht om het Openbaar Ministerie opdracht te geven om aan de Duitse autoriteiten te vragen of er (nog steeds) concrete bezwaren tegen kennisneming van het EOB bestaan. In het licht van het inmiddels door betrokkene ontvangen EAB is dat een terechte vraag, nu kennisneming van informatie daaruit aanleiding kan zijn voor de Duitse autoriteiten om hun eerdere bezwaren tegen kennisneming van het EOB te laten varen.
11.
Het oordeel van de rechtbank dat voor een nadere vraagstelling geen reden is omdat de verdediging niet heeft aangegeven waarin de potentiële schending van de effectieve rechtsbescherming van de belanghebbende gelegen is, is gelet op het voorgaande zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
12.
Daar doet de overweging van de rechtbank, dat het vertrouwensbeginsel meebrengt dat er zonder concrete aanknopingspunten geen navraag kan worden gedaan bij de Duitse autoriteit of er nog concrete bezwaren zijn tegen kennisneming van de genoemde stukken aangezien zij om geheimhouding van het onderzoek hebben verzocht, niet aan af. Meer in het bijzonder kan de uitspraak waarnaar door de rechtbank in dat verband wordt verwezen dat oordeel niet (mede) dragen, nu daaruit volgt dat in die procedure de uitvaardigende autoriteit het geheimhoudingsverzoek al uitdrukkelijk had gehandhaafd (r.o. 4.2.2.).
13.
Van handhaving door de Duitse autoriteiten kan in de onderhavige zaak niet blijken, navraag daarnaar vormt nu juist de kern van het door de verdediging gedane verzoek.
14.
Om voormelde redenen lijdt de beschikking aan nietigheid.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Amstel 326, 1017 AR Amsterdam die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoekster van cassatie.
Amsterdam, 10 maart 2022
J. Kuijper