HvJ EG, 10-09-2009, nr. C-269/07

De Commissie stelt dat het vereiste van § 79 EStG, te weten dat een persoon in Duitsland onbeperkt belastingplichtig moet zijn teneinde te profiteren van de pensioentoelage, een verkapte discriminatie op grond van nationaliteit vormt en derhalve in strijd is met artikel 39, lid 2, EG en artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68. De Commissie benadrukt de achtergrond van de toelage en de omstandigheid dat deze werd ingesteld teneinde betalingen aan een spaarpensioen te bevorderen en daarmee personen te helpen bij het opbouwen van een aanvullend pensioen teneinde het wettelijke ouderdomspensioen te complementeren.

De Commissie is in wezen van mening dat de pensioentoelage een ‘sociaal voordeel’ vormt in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Hof. De onderhavige pensioentoelage wordt volgens de Commissie ‘in het algemeen’ verleend aan personen op grond van hun objectieve status van werknemer. Het treffen van maatregelen teneinde de pensionering voor te bereiden, vormt een integraal bestanddeel van het arbeidsleven. Het is de beroepsactiviteit die de economische basis van die voorbereiding verschaft. Dienovereenkomstig is de Commissie van mening dat de pensioentoelage onder meer tot doel heeft die economische basis aan te vullen.

De Commissie stelt dat de Bondsrepubliek Duitsland niet betwist dat het voornamelijk personen met een arbeidsovereenkomst zijn die profiteren van het wettelijke ouderdomspensioen en dat zij derhalve de voornaamste begunstigden zijn van de pensioentoelage. Het feit dat er nog andere begunstigden van de toelage zijn, toont alleen maar aan dat de sociale doelstelling die jegens werknemers wordt nagestreefd, zich heeft uitgebreid tot anderen die in een soortgelijke situatie verkeren ten opzichte van het nationale stelsel van wettelijke ouderdomsvoorzieningen. De Commissie stelt dat de toelage, die voorkomt in een ander deel van het EStG dan de bepalingen aangaande de mogelijkheid om tot een bepaalde drempel de betalingen voor het spaarpensioen als buitengewone lasten af te trekken, een minimale steun vormt die niet toeneemt in verhouding tot het inkomen en werd aangenomen ter bescherming van de personen die inzonderheid benadeeld zijn door de hervorming van het nationale wettelijke pensioenstelsel, te weten de personen met een bescheiden inkomen of met een groot gezin. Deze niet-monolithische structuur zorgt ervoor dat echtgenoten die geen activiteit uitoefenen een eigen recht hebben op de pensioentoelage op grond van § 79, lid 2, EStG.

De Commissie is hoe dan ook van mening dat het begrip sociaal voordeel, in overeenstemming met de rechtspraak ter zake, voordelen omvat die worden toegekend op grond van de woonplaats van de begunstigde op het nationale grondgebied. Die rechtspraak is van toepassing op de onderhavige procedure. Bovendien betekent het feit dat het verlenen van de toelage afhangt van de voorwaarde dat de begunstigde een pensioenspaarovereenkomst sluit, niet dat de toelage geen verband houdt met de objectieve status van werknemer of ingezetene. Het is heel normaal dat voor sociale voordelen moet worden voldaan aan voorwaarden die hun sociale doelstelling weerspiegelen. Deze aanpak beantwoordt eveneens aan de doelstelling van artikel 7 van verordening nr. 1612/68, namelijk het bevorderen van het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap. Werknemers uit andere lidstaten verkeren in het algemeen in dezelfde situatie als Duitse werknemers met betrekking tot de bepalingen betreffende de voorbereiding van de pensionering en zijn evenzeer bezorgd over de verlaging van het niveau van het Duitse wettelijke pensioenstelsel waarvoor zij premies betalen. Men zij er in dit verband op bedacht dat artikel 13, lid 2, sub a, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van socialezekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen5., bepaalt dat uit een socialezekerheidsperspectief op een werknemer die werkzaam is op het grondgebied van een lidstaat, de wetgeving van die staat van toepassing is, zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont. Dit voorschrift geldt ook voor grensarbeiders, die sociale lasten moeten betalen in de lidstaat waar zij werkzaam zijn, mits zij niet eveneens werkzaam zijn in de lidstaat waar zij wonen. Volgens de Commissie maakt § 79 EStG echter onderscheid tussen werknemers die in Duitsland wonen en grensarbeiders, door de toelage te verlenen onder voorwaarde dat de begunstigde in Duitsland onbeperkt belastingplichtig is. Gelet op de bewoordingen van § 1 EStG komt die voorwaarde neer op een verplichting in Duitsland te wonen, zodat grensarbeiders zijn uitgesloten. Aangezien de meerderheid van de niet-ingezetenen geen Duitser is, vormt deze voorwaarde een verkapte discriminatie op grond van nationaliteit. De Commissie wijst er ook op dat de betrokken werknemers uit Frankrijk en Oostenrijk misschien niet ervoor zullen kiezen, overeenkomstig § 1, lid 3, EStG in Duitsland te worden belast, gezien de verdragen ter voorkoming van dubbele belasting tussen deze lidstaten en de Bondsrepubliek Duitsland.

Ten aanzien van de stelling van de Bondsrepubliek Duitsland betreffende de vrijwillige aard van de pensioenspaarovereenkomsten, merkt de Commissie op dat de classificatie van een voordeel als een ‘sociaal voordeel’ niet afhangt van het bestaan van elementen die socialezekerheidsuitkeringen kenmerken, met name het verplichte aspect ervan, dat in de context van sociale voordelen doorgaans ontbreekt. Een vrijwillig stelsel kan echter een verplicht verzekeringsstelsel aanvullen, zoals in casu het geval is, aangezien de pensioentoelage gericht is op de opbouw van een pensioen dat het wettelijke ouderdomspensioen aanvult.

De Commissie is, anders dan de Bondsrepubliek Duitsland, van mening dat de pensioentoelage niet een fiscaal voordeel is in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68. In dit opzicht moet er rekening mee worden gehouden dat de toelage geen invloed heeft op de inkomstenkant van de staatsbegroting doch eerder op de uitgavenkant. De Commissie is van mening dat het hoe dan ook niet relevant is of de toelage wordt aangemerkt als een ‘sociaal’ of als een ‘fiscaal’ voordeel, aangezien artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 waarborgt dat fiscale voordelen ook aan grensarbeiders worden toegekend.

De Commissie voert aan dat grensarbeiders, conform het arrest Schumacker6., eerder op een lijn moeten worden gesteld met ingezeten werknemers, in plaats van van hen te worden onderscheiden, aangezien de in deze zaak aan de orde zijnde grensarbeiders zijn aangesloten bij het Duitse socialezekerheidsstelsel en derhalve, wat hun toekomstige pensioenrechten betreft, in dezelfde situatie verkeren als arbeiders die in Duitsland woonachtig zijn. Bovendien wijst de Commissie erop dat de grensarbeiders in kwestie in het algemeen hun gehele inkomen in Duitsland ontvangen. Zij wijst er voorts op dat de Bondsrepubliek Duitsland niet betwist dat de pensioentoelage een integrerend bestanddeel vormt van het hervormde wettelijke ouderdomspensioen.

Met betrekking tot de argumenten van de Bondsrepubliek Duitsland betreffende de fiscale samenhang7., wijst de Commissie erop dat deze argumenten voor het onderhavige geschil niet relevant zijn. Het feit dat een pensioen door een lidstaat wordt betaald aan ingezetenen van een andere lidstaat en dat het pensioen alleen kan worden belast door de lidstaat waar zij woonachtig zijn, is het gevolg van de verdeling van de bevoegdheid om belasting te heffen, zoals door de twee staten overeengekomen op grond van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting. Het verdrag tussen de lidstaten verzekert derhalve de fiscale samenhang. Wanneer lidstaten een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting met betrekking tot de belasting op pensioenen hebben gesloten, volgt duidelijk uit het arrest Wielockx8. dat ‘[d]e fiscale samenhang […] dus niet [bestaat] op het niveau van een zelfde persoon, door een strikte correlatie tussen de aftrekbaarheid van de premies en de belastingheffing over de pensioenuitkeringen, maar […] zich [bevindt] op een ander niveau, te weten dat van de wederkerigheid van de in de verdragsluitende staten toepasselijke voorschriften’.9.

De Commissie stelt dat op grond van § 85 EStG het bedrag van de pensioentoelage afhangt van het aantal kinderen dat van de persoon in kwestie afhankelijk is. De Commissie is van mening dat het vereiste dat die persoon in Duitsland onbeperkt belastingplichtig is wanneer hij het betrokken voordeel wil verkrijgen, inbreuk maakt op artikel 39, lid 2, EG en artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68. Bovendien voorziet § 79, lid 2, EStG in een afgeleid recht voor echtgenoten van toelagegerechtigden, op voorwaarde dat de echtgenoot eveneens in Duitsland onbeperkt belastingplichtig is. De Commissie meent dat, volgens vaste rechtspraak ter zake10., het vereiste dat de echtgenoot van een werknemer in Duitsland onbeperkt belastingplichtig is, eveneens inbreuk maakt op artikel 39, lid 2, EG en artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68.

De Bondsrepubliek Duitsland vindt dat het vereiste van onbeperkte belastingplichtigheid in Duitsland overeenkomstig § 79, lid 1, EStG geen inbreuk maakt op artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 of op artikel 39, lid 2, EG.

De Bondsrepubliek Duitsland wijst erop dat het EStG voorziet in een tweetal stimulansen voor het opbouwen van een aanvullend pensioen, te weten de mogelijkheid om op grond van §10a, lid 1, EStG buitengewone lasten af te trekken en het recht op een pensioentoelage op grond van § 79 e.v. EStG. Anders dan de Commissie, beschouwt de Bondsrepubliek Duitsland de betrokken toelage niet als een sociaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 maar veeleer als een fiscaal voordeel.

De Bondsrepubliek Duitsland voert eveneens aan dat het verlenen van de pensioentoelage geen verband houdt met de objectieve status van de begunstigde als werknemer of ingezetene.

Op grond hiervan meent de Bondsrepubliek Duitsland dat overeenkomstig § 10a, lid 1, EStG, waarnaar § 79 EStG verwijst, het recht op de pensioentoelage niet afhangt van het feit of de begunstigde een werknemer is in de zin van het gemeenschapsrecht, aangezien zij eveneens wordt toegekend aan personen die niet in loondienst werkzaam zijn. Bovendien moet een niet onaanzienlijke groep werknemers zich aansluiten bij beroepspensioenfondsen die specifiek zijn voor hun beroep (bijvoorbeeld artsen en tandartsen). Zij mogen geen betalingen voor het spaarpensioen aftrekken als buitengewone lasten op grond van § 10a, lid 1, EStG en profiteren dus niet van de toelage. Bovendien hangt het verlenen van de toelage niet af van het feit of men normaliter ingezetene van Duitsland is. De vereisten van de §§ 10a en 79 EStG, te weten dat men verzekerd is onder het wettelijke pensioenstelsel en in Duitsland onbeperkt belastingplichtig is, houden geen verband met een woonplaatscriterium. In dit opzicht houdt het vereiste van verzekerd zijn onder het nationale wettelijke pensioenstelsel op grond van § 10a, EStG verband met de plaats waar de werkzaamheden worden verricht en niet met de woonplaats, zoals blijkt uit artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71. Voorts houdt het vereiste van onbeperkte belastingplichtigheid in Duitsland geen verband met het aldaar woonachtig zijn, aangezien grensarbeiders op grond van § 1, lid 3, EStG ervoor kunnen kiezen in Duitsland onbeperkt belastingplichtig te zijn. Bovendien moet iemand, wil hij van de toelage profiteren, in tegenstelling tot de verplichte betalingen aan het wettelijke socialezekerheidsstelsel, vrijwillig een pensioenspaarovereenkomst sluiten met een particuliere verzekeraar en de vereiste betalingen verrichten. Dit vereiste houdt geen verband met de objectieve status van de begunstigde als werknemer of ingezetene. Bovendien — en anders dan de Commissie aanvoert — is het doel dat de wetgever bij het vaststellen van de onderhavige maatregel nastreefde niet maatgevend voor de juridische kwalificatie ervan. Teneinde het opbouwen van aanvullende particuliere pensioenen aan te moedigen, koos de Duitse wetgever voor een fiscaalrechtelijke oplossing, ondanks het feit dat hij werd gemotiveerd door sociale overwegingen.

Volgens de Bondsrepubliek Duitsland is de toelage in kwestie een fiscaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68. § 79 e.v. EStG bepaalt dat men, teneinde te profiteren van de betrokken toelage, op grond van § 10a, lid 1, EStG de mogelijkheid moet hebben om buitengewone lasten af te trekken. De Bondsrepubliek Duitsland meent dat § 10a, lid 1, EStG de sleutelbepaling is van de fiscale stimulansen om een aanvullend pensioen op te bouwen. Dit blijkt duidelijk uit de officiële titel van die bepaling (‘Aanvullend spaarpensioen’) en het feit dat § 10a, lid 1, EStG, waarnaar § 79 EStG verwijst, met betrekking tot het recht op de toelage een definitie bevat van de groep personen die recht heeft op de betrokken fiscale stimulansen. Bovendien voorziet § 10a EStG in het zogenoemde ‘gunstigste stelsel’, dat bepaalt of een belastingbetaler recht heeft op een fiscale aftrek met betrekking tot betalingen ten behoeve van het spaarpensioen die het bedrag van de pensioentoelage te boven gaan. De Bondsrepubliek Duitsland beklemtoont de nauwe samenhang tussen de aftrek van buitengewone lasten en de pensioentoelage, die niet alleen blijkt uit de verwijzingen in de wetsteksten zelf, doch eveneens uit het feit dat de toelage een voorschot is op de belastingvermindering die voortvloeit uit de aftrek van buitengewone lasten overeenkomstig § 10a, lid 1, EStG. Bijgevolg stelt de pensioentoelage de begunstigden in staat om, voordat zij hun belastingaangifte hebben ingediend, een gedeelte te verkrijgen van de belastingvermindering waartoe zij zijn gerechtigd op grond van de betalingen die zij ten behoeve van hun spaarpensioen hebben verricht. Bovendien beïnvloedt de pensioentoelage de inkomsten van de staatsbegroting, aangezien betalingen ten behoeve van het spaarpensioen belastingvrij zijn, zodat de belastinginkomsten worden verminderd.

De Bondsrepubliek Duitsland is van mening dat er in casu geen sprake is van een discriminerende behandeling van vergelijkbare situaties. Zij wijst erop dat er volgens vaste rechtspraak sprake van discriminatie is wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.11. Bovendien verklaarde het Hof in het arrest Meindl: ‘De situatie van ingezetenen en niet-ingezetenen van een staat ter zake van directe belastingen is in de regel niet vergelijkbaar aangezien het inkomen dat een niet-ingezetene op het grondgebied van een staat verwerft, meestal slechts een deel is van zijn totale inkomen, waarvan het zwaartepunt is geconcentreerd op de plaats waar hij woont, en de persoonlijke draagkracht van de niet-ingezetene, die voortvloeit uit zijn totale inkomen en zijn persoonlijke situatie en zijn gezinssituatie, het gemakkelijkst kan worden beoordeeld op de plaats waar hij het centrum van zijn persoonlijke en vermogensrechtelijke belangen heeft; die plaats is doorgaans zijn gebruikelijke woonplaats.’12.

De Bondsrepubliek Duitsland is daarom van mening dat, overeenkomstig het arrest Schumacker13., het in beginsel de staat van de woonplaats en niet de staat van tewerkstelling is die rekening moet houden met de persoonlijke situatie van niet-ingezeten arbeiders. In dit opzicht, en overeenkomstig het arrest Gschwind14., kan een grensarbeider wanneer hij meer dan 90 % van zijn inkomen in Duitsland ontvangt, ervoor kiezen in Duitsland onbeperkt belastingplichtig te zijn om aldus krachtens § 10a, lid 1, EStG de buitengewone lasten te kunnen aftrekken en overeenkomstig § 79 e.v. EStG de toelage te verkrijgen. Wanneer bovendien op grond van verdragen ter voorkoming van dubbele belasting, gesloten tussen de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek en de Republiek Oostenrijk, grensarbeiders belastingplichtig zijn in de staat waarin zij wonen, is het die staat die rekening moet houden met de persoonlijke situatie van die werknemers en die bevoegd is om fiscale voordelen te verlenen. De Bondsrepubliek Duitsland meent dat zij, nu zij geen belasting kan heffen, niet verplicht is een belastingvoordeel te verlenen bedoeld om het opbouwen van een aanvullend pensioen aan te moedigen, ongeacht of vergelijkbare voordelen in Frankrijk en Oostenrijk worden verleend. De Bondsrepubliek Duitsland wijst er in ieder geval op dat zowel Frankrijk als Oostenrijk financiële stimulansen verlenen voor het opbouwen van dergelijke aanvullende spaarpensioenen.

De Bondsrepubliek Duitsland stelt voorts dat er van verboden discriminatie geen sprake is, zelfs wanneer rekening wordt gehouden met de criteria die het Hof met betrekking tot het verlenen van sociale voordelen heeft vastgesteld. In het arrest Geven verklaarde het Hof dat een sociaal voordeel kon worden beperkt tot degenen die een voldoende nauwe band met de Duitse samenleving onderhouden zonder die uitkering uitsluitend voor te behouden aan personen die in Duitsland wonen.15. De Duitse wetgever beoogde aldus stimulansen voor het opbouwen van een aanvullend spaarpensioen te verlenen aan personen die een voldoende band met de Duitse samenleving onderhouden, zonder strikt genomen te vorderen dat die personen ingezetenen zijn. Het ontbreken van een dergelijk vereiste blijkt uit de bewoordingen van § 1, lid 3, EStG, op grond waarvan een grensarbeider kan kiezen om in Duitsland onbeperkt belastingplichtig te zijn en aldus te profiteren van de betrokken toelage. De Bondsrepubliek Duitsland is van mening dat deze grensarbeiders, wier situatie is geregeld in een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, onvoldoende banden met die lidstaat onderhouden en dus juridisch gezien integraal zijn verbonden met de staat waar zij wonen.

Aangaande de toelage die aan echtgenoten wordt verleend16., is de Bondsrepubliek Duitsland van mening dat § 79, lid 2, EStG niet in strijd is met artikel 39, lid 2, EG of artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68, aangezien een echtgenoot die niet in Duitsland woonachtig is, de genoemde toelage, die gereserveerd is voor degenen die in Duitsland onbeperkt belastingplichtig zijn, kan verkrijgen wanneer beide echtgenoten ervoor kiezen in die lidstaat onbeperkt belastingplichtig te zijn en mits 90 % van het gemeenschappelijk inkomen van de echtgenoten in Duitsland is belast en hun in het buitenland belaste inkomen niet hoger is dan 12 272 EUR.

Subsidiair voegt de Bondsrepubliek Duitsland hieraan toe dat indien het Hof van mening mocht zijn dat er sprake is van een verkapte discriminatie, deze laatste gerechtvaardigd is wegens de fiscale samenhang. De toelage die op grond van § 79 EStG wordt verleend, en de mogelijkheid om buitengewone lasten op grond van § 10a, lid 1, EStG af te trekken, vormen een belastingverlaging of belastingvoordeel met betrekking tot betalingen die ten behoeve van het spaarpensioen zijn gedaan. Dat voordeel wordt gecompenseerd doordat de Bondsrepubliek Duitsland in een latere fase alle betalingen uit de pensioenspaarovereenkomst kan belasten op grond van § 22, lid 5, EStG.

In het kader van deze grief overweegt de Commissie dat § 79 EStG inbreuk maakt op artikel 39 EG en artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68, aangezien zij vereist dat grensarbeiders en hun echtgenoten in Duitsland onbeperkt belastingplichtig zijn teneinde te kunnen profiteren van de in deze nationale regeling bedoelde pensioentoelage.

De pleidooien van partijen met betrekking tot de onderhavige grief concentreren zich in de eerste plaats op de vraag of de pensioentoelage moet worden aangemerkt als een sociaal of een fiscaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68, en in de tweede plaats op de vraag of de uitsluiting van die toelage van grensarbeiders die niet in Duitsland onbeperkt belastingplichtig zijn, jegens die arbeiders een verkapte discriminatie op grond van nationaliteit vormt, terwijl de partijen in het geding het erover eens zijn dat artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 inderdaad op de betrokken toelage van toepassing is.

Ik zal eerst onderzoeken of de pensioentoelage moet worden aangemerkt als een sociaal of fiscaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68, alvorens te onderzoeken of het vereiste van § 79 EStG, te weten in Duitsland onbeperkt belastingplichtig zijn om van de toelage te kunnen profiteren, al dan niet discriminerend van aard is.

In dit verband wijs ik erop dat de Commissie ter terechtzitting van 17 december 2008 bevestigde dat de onderhavige grief alleen betrekking heeft op grensarbeiders die in hun woonstaat belastingplichtig zijn. De Commissie verklaarde ter terechtzitting dat de ‘eerste grief beperkt is tot de gevallen waarin dat recht van belastingheffing uitsluitend aan de naburige woonstaat is toegekend’. De Commissie beklemtoonde evenwel dat deze grief zich niet beperkt tot grensarbeiders uit de Frankrijk en Oostenrijk die er niet overeenkomstig § 1, lid 3, EStG voor kunnen opteren in Duitsland te worden belast. Bovendien verlangt de Commissie in de onderhavige procedure alleen een vaststelling van niet-nakoming met betrekking tot de pensioentoelage en niet met betrekking tot de mogelijkheid om bepaalde betalingen ten behoeve van het spaarpensioen af te trekken overeenkomstig § 10a, lid 1, EStG.

Voor zover mij bekend, heeft het Hof zich nog niet specifiek uitgelaten over het verschil of anderszins tussen de voordelen van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68. Het Hof heeft evenwel verklaard dat onder ‘sociale voordelen’ moeten worden verstaan ‘alle voordelen die, al dan niet verbonden aan een arbeidsovereenkomst, in het algemeen aan nationale werknemers worden toegekend, voornamelijk op grond van hun objectieve hoedanigheid van werknemer of enkel wegens het feit dat zij ingezetenen zijn, en waarvan de uitbreiding tot werknemers-onderdanen van andere lidstaten geschikt lijkt om hun mobiliteit binnen de Gemeenschap te vergemakkelijken’.17. Bovendien heeft het Hof verklaard dat de verwijzing naar ‘sociale voordelen’ in die bepaling niet limitatief mag worden uitgelegd.18.

Teneinde te kunnen vaststellen of de pensioentoelage een sociaal of een fiscaal voordeel is, is het nodig de doelstelling ervan te onderzoeken alsmede de voorwaarden waaronder zij wordt verleend, en niet alleen maar haar classificatie naar nationaal recht. De omstandigheid dat de bepalingen betreffende het verlenen van de pensioentoelage deel uitmaken van de Duitse wet inzake de inkomstenbelasting, is mijns inziens niet doorslaggevend voor het bepalen van haar juridische aard of kwalificatie en derhalve voor de vraag of zij moet worden aangemerkt als een sociaal of fiscaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68.

Uit de stukken blijkt duidelijk dat de Bondsrepubliek Duitsland ernaar heeft gestreefd het opbouwen van Riester-pensioenen te stimuleren door middel van een pensioentoelage en door de mogelijkheid om de betalingen ten behoeve van het spaarpensioen als buitengewone lasten van het belastbare inkomen af te trekken. Het is bovendien algemeen bekend dat de invoering van Riester-pensioenen gemotiveerd werd door demografische wijzigingen in Duitsland en de noodzaak het nationale wettelijke pensioenstelsel te hervormen. Het Riester-pensioenstelsel is dus bedoeld als een aanvulling op het nationale wettelijke pensioenstelsel, waarvan het niveau van de uitkeringen in de toekomst zal worden verlaagd. Het Riester-pensioenstelsel richt zich derhalve rechtstreeks tot de personen die door de hervorming van het nationale wettelijke pensioenstelsel worden geraakt.

Mijns inziens blijkt duidelijk uit de stukken, en wordt dan ook door de Bondsrepubliek Duitsland niet betwist, dat de betrokken financiële stimulansen werden verleend19. om te waarborgen dat gepensioneerden na hun arbeidsleven een redelijk pensioen zouden hebben. Ik ben daarom van mening dat het verlenen van de betrokken financiële stimulansen berust op sociale overwegingen.

Ofschoon ik akkoord ga met het argument van de Bondsrepubliek Duitsland dat de sociale doelstelling van een nationaal voordeel op zichzelf niet voldoende is om dat voordeel als een ‘sociaal voordeel’ in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 te kwalificeren, ben ik, gezien de rechtspraak van het Hof, van mening dat de door de Bondsrepubliek Duitsland nagestreefde doelstelling bij het verlenen van de pensioentoelage pleit voor de classificatie ervan als een sociaal voordeel. In dit verband wijs ik erop dat het Hof al heeft aanvaard dat onder het begrip ‘sociaal voordeel’ in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 ook het door de wetgeving van een lidstaat voorziene gewaarborgd inkomen voor bejaarden valt.20.

Het sluiten van een Riester-pensioenspaarovereenkomst en de betalingen ten behoeve daarvan zijn duidelijk van vrijwillige aard. Anders dan de Bondsrepubliek Duitsland aanvoert, doet de vrijwillige aard van het Riester-pensioenstelsel mijns inziens echter geen afbreuk aan het feit dat de pensioentoelage die overeenkomstig § 79 EStG wordt verleend, een financiële stimulans naar Duits recht is om te waarborgen dat de begunstigden, zij het in de eerste plaats op hun eigen initiatief, verzekerd zijn van een toereikend ouderdomspensioen. Ik ben van mening dat het in beginsel in strijd zou zijn met de doelstelling en de geest van de communautaire regeling inzake de vrijheid van verkeer van werknemers, indien een voordeel niet geacht zou kunnen worden een sociaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 te zijn, uitsluitend op grond van de vrijwillige aard van het stelsel dat dit voordeel verleent.21.

In het onderhavige geding wordt niet betwist dat de pensioentoelage onder meer wordt verleend aan personen die niet als werknemers in de zin van artikel 39 EG kunnen worden aangemerkt en dat sommige werknemers in feite niet de toelage ontvangen omdat zij onder andere pensioenstelsels dan het nationale wettelijke ouderdomspensioenstelsel vallen en derhalve door de wijzigingen in laatstgenoemd stelsel niet worden geraakt. Uit de aan het Hof overgelegde stukken blijkt echter dat het voornamelijk bezoldigde werknemers zijn die onder het nationale wettelijke pensioenstelsel vallen en daarom de voornaamste doelgroep van het Riester-pensioenstelsel en uiteindelijk de voornaamste begunstigden van de pensioentoelage zijn.22. Het ontbreken van een perfecte samenhang tussen de potentiële begunstigden van de pensioentoelage en de definitie van werknemer in de zin van artikel 39 EG, zoals uitgelegd in de rechtspraak van dit Hof, doet naar mijn mening geen afbreuk aan het feit dat de toelage, in de woorden van de rechtspraak van het Hof, ‘in het algemeen’ wordt toegekend aan nationale werknemers wegens hun objectieve status van werknemer, en tot doel heeft te verzekeren dat deze werknemers over een voldoende ouderdomspensioen beschikken in het licht van de hervorming van het nationale wettelijke pensioenstelsel.23. Ik ben daarom van mening dat de pensioentoelage in het algemeen wordt toegekend aan personen op grond van hun objectieve status van werknemer, zoals door de Commissie aangevoerd.

In haar pleidooi heeft de Bondsrepubliek Duitsland geprobeerd aan te tonen dat de pensioentoelage eerder een fiscaal dan een sociaal voordeel is, aangezien die toelage onlosmakelijk vervlochten is met de mogelijkheid om betalingen ten behoeve van het spaarpensioen tot een zekere hoogte als buitengewone lasten af te trekken op grond van § 10a, lid 1, EStG. In feite stelt die lidstaat dat de toelage niet meer is dan een voorschot op een latere belastingvermindering die wordt vastgesteld overeenkomstig § 10a, lid 2, EStG. Ik ben evenwel van mening dat, ofschoon er kennelijk een verband bestaat tussen de pensioentoelage en de mogelijkheid om betalingen ten behoeve van het spaarpensioen af te trekken, niet in de laatste plaats omdat zij beide zijn gemotiveerd door de hervorming van het nationale wettelijke pensioenstelsel, de toelage een minimumsteun is die betaald wordt in het spaarpensioen van een begunstigde24., ongeacht zijn inkomen. De mogelijkheid om betalingen aan het spaarpensioen tot een zekere hoogte als buitengewone lasten af te trekken op grond van § 10a, lid 1, EStG, is naar mijn mening een apart en bijkomend voordeel dat op grond van de hoogte van het inkomen kan worden verkregen en economisch van de pensioentoelage kan worden gescheiden.

Ik ben daarom van mening dat de in het onderhavige geding aan de orde zijnde pensioentoelage een sociaal voordeel is in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68.

Aangezien ik van mening ben dat de pensioentoelage een sociaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 is, zal ik vanuit dat perspectief, en niet vanuit een belastingperspectief, de vraag van de discriminatie onderzoeken.

Aangaande de discriminatiekwestie zij eraan herinnerd dat het beginsel van gelijke behandeling in artikel 39 EG en artikel 7 van verordening nr. 1612/68 niet alleen openlijke discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie, die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden. Tenzij zij objectief gerechtvaardigd en evenredig aan het nagestreefde doel is, moet een bepaling van nationaal recht als indirect discriminerend worden beschouwd, wanneer zij naar haar aard migrerende werknemers eerder kan treffen dan nationale werknemers en derhalve meer in het bijzonder migrerende werknemers dreigt te benadelen.25.

Krachtens artikel 7 van verordening nr. 1612/68 geniet een migrerende werknemer daarom dezelfde sociale voordelen als nationale werknemers. Overeenkomstig vaste rechtspraak strekt het in die bepaling genoemde begrip werknemer zich uit tot grensarbeiders, die hetzelfde recht hebben om daarop een beroep te doen als iedere andere werknemer die in die bepaling is bedoeld.26.

In haar pleidooi stelde de Commissie dat als gevolg van de bewoordingen van § 1 EStG het vereiste van onbeperkte belastingplichtigheid in Duitsland synoniem is met ingezetenschap in die lidstaat, waardoor in feite grensarbeiders worden uitgesloten van het profijt van de pensioentoelage. Ofschoon de Bondsrepubliek Duitsland deze stelling van de Commissie aanvocht, erkende zij in feite in haar pleidooi dat onderscheid wordt gemaakt tussen ingezeten werknemers en grensarbeiders uit Frankrijk en Oostenrijk met betrekking tot het verlenen van de toelage, aangezien deze werknemers misschien niet ervoor zullen kiezen in Duitsland onbeperkt belastingplichtig te zijn. Ten aanzien van andere grensarbeiders blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat deze werknemers, die niet in Duitsland woonachtig of gedomicilieerd zijn, niet van de pensioentoelage kunnen profiteren, behoudens wanneer zij overeenkomstig § 1, lid 3, EStG ervoor kiezen in Duitsland onbeperkt belastingplichtig te zijn.

Op grond hiervan komt het mij voor dat in beginsel niet-ingezetenen niet van de toelage kunnen profiteren. Bovendien meen ik, anders dan de Bondsrepubliek Duitsland, dat de mogelijkheid voor bepaalde grensarbeiders om op grond van § 1, lid 3, EStG ervoor te kiezen in Duitsland onbeperkt belastingplichtig te zijn, in deze opvatting geen verandering brengt. Het opteren voor onbeperkte belastingplichtigheid in Duitsland is, hoe dan ook, niet mogelijk tenzij 90 % van het inkomen van de betrokken werknemer in Duitsland is belast en het niet in Duitsland belaste inkomen niet meer bedraagt dan 6 135 EUR.27. Wegens de zwaarwichtige vereisten waaraan de betrokken grensarbeiders moeten voldoen teneinde de status van onbeperkte belastingplichtigheid in Duitsland te verkrijgen, geloof ik dat in elk geval sommige grensarbeiders in feite zijn uitgesloten van het profiteren van de pensioentoelage als gevolg van hun woonstaat. Aangezien volgens de rechtspraak van het Hof niet-ingezetenen meestal buitenlanders zijn28., komt het mij voor dat de Commissie in de onderhavige procedure heeft aangetoond dat de voorwaarde van § 79 EStG, te weten het in Duitsland onbeperkt belastingplichtig zijn teneinde te kunnen profiteren van een sociaal voordeel, gemakkelijker door Duitse werknemers kan worden vervuld dan door grensarbeiders uit andere lidstaten, en daarom een verkapte discriminatie vormt die bij artikel 39, lid 2, EG en artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 is verboden.

Bovendien, en anders dan door de Bondsrepubliek Duitsland bepleit, vind ik dat de uitspraak van het Hof in de zaak Geven29., betreffende het ontbreken van een voldoende nauwe band met de samenleving van de lidstaat die het sociale voordeel verschaft, niet van toepassing is op de onderhavige procedure.

De pensioentoelage is een sociaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68, dat wordt verleend als een onderdeel van de hervorming van het Duitse wettelijke pensioenstelsel. Uit de bewoordingen van § 10a, lid 1, en § 79 EStG blijkt dat een grensarbeider onder meer verzekerd moet zijn onder het nationale wettelijke pensioenstelsel in Duitsland teneinde de toelage te ontvangen. Die voorwaarde, die door de Commissie in het kader van haar pleidooi in het geheel niet wordt aangevochten, waarborgt dat de betrokken grensarbeiders verplicht zijn bijdragen te betalen aan het Duitse socialezekerheidsstelsel. Bovendien wijs ik er met nadruk op dat grensarbeiders evenzeer door de hervormingen van het wettelijk pensioenstelsel worden geraakt als werknemers die in de Bondsrepubliek Duitsland woonachtig en onbeperkt belastingplichtig zijn.30. Mijns inziens hebben de grensarbeiders in de onderhavige procedure derhalve een voldoende nauwe band met de Duitse samenleving om te profiteren van het betrokken sociale voordeel.31.

Gelet op het bovenstaande ben ik eveneens van mening dat het vereiste dat een grensarbeider in Duitsland onbeperkt belastingplichtig is teneinde te kunnen profiteren van het in § 85 EStG bedoelde supplement op grond van het aantal kinderen dat van de werknemer afhankelijk is, discriminatoir van aard is en inbreuk maakt op artikel 39, lid 2, EG en artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68.

Bovendien blijkt uit de rechtspraak van het Hof32. dat op een sociaal voordeel aanspraak kan worden gemaakt door de echtgenoot van een werknemer die binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1612/68 valt. In feite profiteert de echtgenoot van een werknemer indirect van de gelijke behandeling die aan de migrerende werknemer wordt toegekend.33. Aangezien het vereiste van de onbeperkte belastingplichtigheid in Duitsland in het algemeen neerkomt op een woonplaatsvereiste waaraan uiteraard gemakkelijker kan worden voldaan door Duitse werknemers of hun echtgenoten, die meestal in Duitsland wonen, dan door werknemers uit andere lidstaten of hun echtgenoten, die vaker in een andere lidstaat wonen34., ben ik van mening dat het vereiste op grond van § 79 EStG juncto § 26 EStG dat een grensarbeider en zijn echtgenoot in Duitsland onbeperkt belastingplichtig zijn wanneer de echtgenoot de pensioentoelage wenst te verkrijgen, eveneens inbreuk maakt op artikel 39, lid 2, EG en artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68.

Ik geef het Hof daarom in overweging vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door het invoeren en handhaven van de bepalingen van de §§ 79 tot en met 99 EStG inzake de aanvullende pensioenregeling, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 39 EG en artikel 7 van verordening (EEG) nr. 1612/69, voor zover krachtens deze bepalingen aan grensarbeiders en hun echtgenoten de pensioentoelage wordt geweigerd, wanneer zij in die lidstaat niet onbeperkt belastingplichtig zijn.

Volgens de Commissie kan de begunstigde van een pensioentoelage krachtens § 92a EStG binnen bepaalde grenzen het in zijn spaarpensioen opgebouwde kapitaal gebruiken voor het verwerven van een voor eigen woondoeleinden dienende woning, mits deze in de Bondsrepubliek is gelegen. De Commissie is van mening dat die voorwaarde het gebruik van een sociaal voordeel beperkt, aangezien grensarbeiders dit kapitaal niet mogen gebruiken voor een in een andere lidstaat gelegen woning. Volgens de Commissie vormt de nadelige behandeling van grensarbeiders een verkapte discriminatie op grond van nationaliteit en maakt zij inbreuk op artikel 39, lid 2, EG en artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68. De Commissie wijst er eveneens op dat het verbod van de betrokken discriminatie niet afhangt van een de-minimisregel. Hoe dan ook, zo voert de Commissie aan, kan het tijdelijk gebruik van een bedrag tot 50 000 EUR in bepaalde omstandigheden een niet te verwaarlozen voordeel vormen. Bovendien neemt de Commissie in aanmerking dat de Bondsrepubliek Duitsland heeft erkend dat het betrokken voordeel de verkrijging van een eigen woning vergemakkelijkt.

Anders dan de Bondsrepubliek Duitsland stelt, te weten dat de betrokken voorwaarde migrerende werknemers en Duitse werknemers op gelijke wijze raakt, is de Commissie van mening dat grensarbeiders in het algemeen niet naar Duitsland verhuizen. Bovendien schaffen Duitse werknemers alleen in uitzonderlijke gevallen een woning buiten hun lidstaat aan. In het arrest Ritter-Coulais35. oordeelde het Hof dat niet-ingezetenen eerder in aanmerking komen om eigenaar te zijn van een woning buiten Duitsland dan ingezetenen. De Commissie wijst er eveneens op dat het Hof de conclusie van de advocaat-generaal in de zaak Hartmann36. niet heeft gevolgd, aangezien het de vaste rechtspraak, te weten dat grensarbeiders recht hebben op sociale voordelen, bevestigde.

Anders dan de Bondsrepubliek Duitsland, is de Commissie van mening dat de uitbreiding van het betrokken voordeel tot grensarbeiders geen negatieve gevolgen heeft voor het Duitse socialezekerheidsstelsel.

Eveneens anders dan de Bondsrepubliek Duitsland, meent de Commissie dat er geen enkele aanwijzing bestaat dat de pensioentoelage een maatregel is die beoogt de bouw van woningen te bevorderen. Die lidstaat ontkent in ieder geval niet dat het verwerven van een woning die vlak over de grens in het buitenland is gelegen, in het algemeen de huisvestingssituatie in Duitsland ten goede komt. Evenmin bestaat het risico van een conflict tussen het huisvestingsbeleid van de Bondsrepubliek Duitsland en haar naburige lidstaten. De in § 92a EStG geboden mogelijkheid om een gedeelte van het kapitaal in kwestie voor een woning te gebruiken, geldt niet alleen voor de bouw van een woning maar eveneens voor de aankoop daarvan. Wanneer in het nabijgelegen buitenland een overvloed aan huizen bestaat, zou de werknemer meer geïnteresseerd zijn in het kopen van een woning dan in het bouwen daarvan, waardoor hij de lidstaat steunt bij het wegwerken van het overschot.

De Bondsrepubliek Duitsland meent dat de mogelijkheid om overeenkomstig § 92a EStG binnen bepaalde grenzen het in het spaarpensioen opgebouwde kapitaal te gebruiken voor het verwerven van een uitsluitend in Duitsland gelegen woning, geen inbreuk vormt op artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 of artikel 39, lid 2, EG.

De Bondsrepubliek Duitsland meent dat de betrokken beperking geen openlijke discriminatie op grond van nationaliteit vormt. De locatie van de woning is vanuit het gezichtspunt van de verwerver neutraal. Bovendien vormt de betrokken beperking geen verkapte discriminatie aangezien zij dezelfde gevolgen heeft voor Duitse werknemers en voor werknemers uit andere lidstaten. Noch Duitse werknemers noch werknemers uit andere lidstaten die in het buitenland wonen, kunnen gebruik maken van het kapitaal om een in het buitenland gelegen woning te kopen of te bouwen. De Bondsrepubliek Duitsland overweegt dat de uitspraak in de zaak Ritter-Coulais37., te weten dat niet-ingezetenen vaker eigenaar van huizen buiten Duitsland zijn dan ingezetenen, in feite aantoont dat er in de onderhavige zaak geen sprake is van verkapte discriminatie. In de onderhavige zaak zijn de woningen nog niet gebouwd of verworven, terwijl in de zaak Ritter-Coulais de aan de orde zijnde fiscale maatregelen betrekking hadden op bestaande woningen. Volgens de Bondsrepubliek Duitsland is het op lange termijn in het belang van de werknemers uit andere lidstaten die in Duitsland werken om een woning in die lidstaat te verwerven, simpelweg omdat zij al in het buitenland een woning bezitten en derhalve in zulke stimulansen niet meer geïnteresseerd zijn. Bovendien, en overeenkomstig de conclusie van de advocaat-generaal in de zaak Hartmann38., heeft artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 tot doel de buitenlandse werknemers te verzekeren van dezelfde voordelen ‘op het grondgebied van de staat waar hij werkt’. Een maatregel vormt geen inbreuk wanneer hij op het nationale grondgebied tot voordeel strekt van zowel Duitse als buitenlandse werknemers.

De Bondsrepubliek Duitsland is van mening dat de betrokken maatregel geen beperking op het vrije verkeer van werknemers vormt, aangezien hij de keuze van de werkplaats niet beïnvloedt. Een andere beoordeling zou ertoe leiden dat alle voordelen, verschaft in de lidstaat waar men werkt en niet in de lidstaat waar men woont, beperkingen op het vrije verkeer van werknemers zouden vormen. Hoe dan ook, zijn de gevolgen van § 92a EStG voor het vrije verkeer van werknemers te ver verwijderd en te indirect.

Subsidiair meent de Bondsrepubliek Duitsland dat de beperking of de discriminatoire maatregel kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. In zijn conclusie in zaak C-152/05 Commissie/Duitsland39. was advocaat-generaal Bot van mening dat de wens om het woningbestand in Duitsland uit te breiden, kan worden beschouwd als een dwingende reden van algemeen belang.40. Het gebruik van het kapitaal van de pensioentoelage bevordert de verwezenlijking van dat algemeen belang.

Daar komt bij dat het feit dat iemand eigenaar van zijn woning is, een garantie vormt voor zijn levensstandaard als gepensioneerde en het niveau van aanvullende betalingen uit het socialezekerheidsstelsel als gevolg van demografische wijzigingen vermindert. Wanneer de begunstigden eigenaars zijn van hun woning, behoeven zij niet een hoge huur te betalen, waardoor zij het socialezekerheidsstelsel ontlasten. De bescherming van het socialezekerheidsstelsel is een rechtmatige doelstelling overeenkomstig het arrest ITC.41. Anders dan de Commissie stelt, kunnen deze doelstellingen niet worden verwezenlijkt door de aankoop van een woning in het grensgebied van een andere lidstaat.

Met betrekking tot het beleid ten aanzien van de bouw van woningen stelt de Bondsrepubliek Duitsland dat het gemeenschapsrecht een lidstaat er niet toe verplicht de voordelen betreffende de aankoop en de bouw van onroerend goed uit te breiden tot andere lidstaten. Bouwsubsidie valt niet onder de bevoegdheden van de Gemeenschap. Bovendien is de Bondsrepubliek Duitsland van mening dat de uitbreiding van § 92a EStG het huisvestingsbeleid van een andere lidstaat kan beïnvloeden of zelfs verstoren.

In het kader van haar tweede grief voert de Commissie aan dat § 92a EStG, dat belet dat de begunstigde van een pensioentoelage het opgebouwde kapitaal van zijn spaarpensioen gebruikt om een woning voor eigen gebruik te kopen of te bouwen tenzij deze in de Bondsrepubliek Duitsland is gelegen, een verkapte discriminatie op grond van nationaliteit vormt en inbreuk maakt op artikel 39, lid 2, EG en artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68. Ter terechtzitting stelde de Commissie dat de onderhavige grief betrekking heeft op alle grensarbeiders en niet alleen op degenen die in hun woonstaat worden belast.

Niet wordt betwist dat § 92a EStG grensarbeiders niet toestaat om tot een bepaald bedrag het kapitaal van hun spaarpensioen te gebruiken voor de bouw of de aankoop van een woning voor eigen gebruik, gelegen in een andere lidstaat dan Duitsland. Het opgebouwde kapitaal mag wél worden gebruikt voor de bouw of de aankoop van een woning in Duitsland.

Naar mijn mening beperkt § 92a EStG in feite de mogelijkheid van grensarbeiders om te profiteren van een sociaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68, aangezien zij het betrokken kapitaal niet mogen gebruiken om voor eigen gebruik een woning te bouwen of aan te kopen die in hun woonstaat is gelegen. Ofschoon het juist is dat, zoals de Bondsrepubliek Duitsland stelt, zowel Duitse werknemers als werknemers uit andere lidstaten die in het buitenland woonachtig zijn, het kapitaal niet mogen gebruiken voor de aankoop of de bouw van een daar gelegen woning en § 92a EStG derhalve niet specifiek betrekking heeft op niet-ingezetenen, zijn deze laatsten naar mijn mening wel vaker dan ingezetenen eigenaar van een buiten het Duitse grondgebied gelegen woning.42.

Ik ben daarom van mening dat de betrokken beperking een indirecte discriminatie vormt op grond van nationaliteit. Mijns inziens benadeelt § 92a EStG grensarbeiders in Duitsland die een woning voor eigen gebruik wensen te bouwen of te kopen op het grondgebied van een andere lidstaat, en is zij daarom in het algemeen in strijd met artikel 39 EG en artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68. Daar komt bij dat mijns inziens de betrokken discriminatie praktische repercussies heeft voor de grensarbeiders, omdat zij hun in feite de mogelijkheid ontneemt om tot een bedrag van 50 000 EUR rentevrij te lenen43. uit het kapitaal in hun spaarpensioen ten behoeve van de bouw of de aankoop van een woning in een andere lidstaat dan Duitsland.44.

Bijgevolg moet worden onderzocht of het betrokken vereiste gerechtvaardigd kan worden en of het evenredig is met het nagestreefde doel.

De Bondsrepubliek Duitsland stelt in feite dat het vereiste van § 92a EStG, te weten dat de woning gelegen is op het nationale grondgebied, gerechtvaardigd wordt door de doelstelling een voldoende woonaanbod te verzekeren. Ofschoon de doelstelling tegemoet te komen aan de vraag naar woonruimte een doelstelling is van algemeen belang, is mijns inziens — gelet op 's Hofs arrest Commissie/Duitsland45. en aangezien die doelstelling eveneens kan worden verwezenlijkt wanneer grensarbeiders hun woning in een andere lidstaat dan Duitsland handhaven — het vereiste van § 92a EStG, betreffende de ligging in Duitsland, onevenredig van aard.46. Met betrekking tot de stelling van de Bondsrepubliek Duitsland dat wanneer de mogelijkheid om het kapitaal van het spaarpensioen te gebruiken voor de aankoop of de bouw van een woning zou worden uitgebreid tot het grondgebied van een andere lidstaat, dit het huisvestingsbeleid van die staat zou verstoren, ben ik bovendien van mening dat dat risico als hypothetisch moet worden beschouwd, aangezien de Bondsrepubliek Duitsland heeft nagelaten enig bewijs van een mogelijke strijd of verstoring over te leggen.

Aangaande de stelling van de Bondsrepubliek Duitsland met betrekking tot het behoud van haar socialezekerheidsstelsel, blijkt uit het arrest ITC47. dat het risico op ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel inderdaad een dwingende reden van algemeen belang kan vormen. Een dergelijk risico van financiële instabiliteit is echter naar mijn mening in de onderhavige zaak niet aangetoond. De Bondsrepubliek Duitsland heeft niet verklaard hoe het gebruik van opgebouwd kapitaal van een spaarpensioen teneinde een woning buiten het Duitse grondgebied te kopen of te bouwen, het financieel evenwicht van het Duitse socialezekerheidsstelsel kan ondermijnen. Het ontbreken van een dergelijke verklaring is bijzonder nijpend, omdat uit de aan het Hof overgelegde stukken blijkt dat grensarbeiders alleen van de pensioentoelage kunnen profiteren wanneer zij verzekerd zijn onder het Duitse wettelijke ouderdomspensioenstelsel.

Ik geef het Hof daarom in overweging vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens artikel 39 EG en artikel 7 van verordening nr. 1612/68 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door aan grensarbeiders het recht te ontzeggen het in hun spaarpensioen opgebouwde kapitaal te gebruiken voor het kopen of bouwen van een voor eigen woondoeleinden bestemde woning, wanneer deze niet op het grondgebied van die lidstaat is gelegen.

De Commissie is van mening dat de verplichting om de pensioentoelage terug te betalen overeenkomstig § 95 EStG, in combinatie met de §§ 93 en 94 EStG, inbreuk maakt op artikel 39 EG, artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 en de artikelen 12 EG en 18 EG.

Wat de werknemers betreft, voert de Commissie aan dat de betrokken bepalingen van het nationale recht indirect discrimineren tegen grensarbeiders en migrerende werknemers. Volgens de Commissie ligt het meer voor de hand dat grensarbeiders en migrerende werknemers ophouden in Duitsland onbeperkt belastingplichtig te zijn, door hun baan in Duitsland op te zeggen en in een andere lidstaat te gaan werken, dan Duitse werknemers. De betrokken wettelijke bepalingen kunnen ertoe leiden dat grensarbeiders en migrerende werknemers al om te beginnen geen aanspraak maken op de pensioentoelage om de terugbetaling ervan te voorkomen.

De Commissie stelt eveneens dat de betrokken bepalingen het vrije verkeer van werknemers beperken. Naar analogie met 's Hofs arrest Lasteyrie du Saillant48., stelt zij dat de nationale bepalingen in kwestie de Duitse onderdanen die hun land verlaten teneinde hun recht op vrij verkeer uit te oefenen, benadelen in vergelijking met degenen die in Duitsland blijven. De Commissie meent dat de Bondsrepubliek Duitsland zich, bij vertrek, bepaalde bezittingen van de betrokken persoon toe-eigent. Dit zou niet gebeuren wanneer die persoon in Duitsland bleef.

De Commissie meent dat, ofschoon de voorwaarden voor de terugbetaling van de toelage de strengheid van de betrokken bepalingen kunnen matigen, deze voorwaarden niets veranderen aan het feit dat de toelage moet worden terugbetaald. Replicerend op hetgeen de Bondsrepubliek Duitsland bij pleidooi heeft gesteld49., is de Commissie bovendien van mening dat de uitspraak van het Hof in het arrest N50. op de onderhavige zaak niet van toepassing is. De zaak N had betrekking op de latente waardeaangroei van aandeelhoudersrechten, die bij het verlaten van het nationale grondgebied alvorens hij was gerealiseerd, werd belast wanneer een zekerheidsstelling ontbrak. De Bondsrepubliek Duitsland poogt aan te tonen dat de betalingsopschorting in dat geval, zonder de verplichting zekerheid te stellen, de restrictieve aard van de betalingsverplichting wegens vertrek zou opheffen. De Commissie merkt echter op, dat de opschorting van de betaling tot de waardeaangroei zou zijn gerealiseerd, zonder de verplichting een zekerheid te stellen, zou hebben geleid tot de belasting ervan alsof de betrokkene het nationale grondgebied niet had verlaten. Derhalve is een dergelijke belastingheffing volstrekt normaal, zelfs wanneer de betrokkene het nationale grondgebied niet verlaat. In het onderhavige geval behoeft evenwel de pensioentoelage niet te worden terugbetaald wanneer de betrokkene het nationale grondgebied niet verlaat.

Aangaande de stelling van de Bondsrepubliek Duitsland met betrekking tot het ontbreken van de bevoegdheid om degenen die Duitsland verlaten aan te slaan51., wijst de Commissie erop dat die lidstaat die stelling in de eerste plaats aanvoert om aan te tonen dat er van discriminatie geen sprake is, en in de tweede plaats bij wijze van rechtvaardiging op grond van fiscale samenhang.

De Commissie meent dat overeenkomstig het arrest Wielockx52. en gelet op de wederkerige aard van verdragen ter voorkoming van dubbele belasting, de omstandigheid dat personen die Duitsland verlaten in de toekomst niet in die lidstaat kunnen worden aangeslagen, geen doorslaggevend verschil vormt in verhouding tot degenen die daar blijven. De Commissie wijst er eveneens op dat degenen die in Duitsland blijven, tientallen jaren lang niet worden aangeslagen. Dit kan niet worden vergeleken met het ontmoedigende effect van de terugbetalingsverplichting.

De Commissie is eveneens van mening dat de onbevoegdheid van de Bondsrepubliek Duitsland om diegenen die Duitsland verlaten aan te slaan, niet kan worden aangevoerd als een op redenen van fiscale samenhang gebaseerde rechtvaardiging. Fiscale samenhang blijft in stand door de verdeling van de bevoegdheid belastingen te heffen, die staten in verdragen ter voorkoming van dubbele belasting overeenkomen.

Voorts vindt de Commissie dat de betrokken bepalingen inbreuk maken op de artikelen 12 EG en 18 EG met betrekking tot personen die met pensioen zijn gegaan en personen die nooit in een arbeidsovereenkomst zijn getreden.

De Commissie is van mening dat de litigieuze terugbetalingsverplichting inbreuk maakt op artikel 12 EG, aangezien zij een indirecte discriminatie vormt doordat zij in hoofdzaak niet-onderdanen raakt. Het aantal niet-onderdanen die naar hun land van oorsprong terugkeren wanneer zij met pensioen gaan, is veel groter dan het aantal Duitsers die in het buitenland met pensioen gaan. Bovendien maakt de terugbetalingsverplichting inbreuk op artikel 18 EG, aangezien het burgers van de Europese Unie, ongeacht hun nationaliteit, ervan weerhoudt hun woonplaats naar een andere lidstaat over te brengen.

Ter terechtzitting heeft de Commissie er eveneens op gewezen dat de Bondsrepubliek Duitsland de doelstelling van de pensioentoelage over het hoofd ziet, alsmede het feit dat zonder de hervormingen van het Duitse wettelijke pensioenstelsel werknemers die niet langer in Duitsland onbeperkt belastingplichtig zijn, een volledig wettelijk ouderdomspensioen zouden hebben ontvangen, dat in die lidstaat niet zou worden belast.

De Bondsrepubliek Duitsland stelt dat § 95 EStG geen inbreuk maakt op het beginsel van het vrije verkeer van werknemers of op de artikelen 12 EG en 18 EG.

In de eerste plaats is de verplichting om de toelage terug te betalen wanneer men niet langer in Duitsland onbeperkt belastingplichtig is, niet een echte barrière voor het vrije verkeer van werknemers, aangezien zij niet tot gevolg heeft dat de betrokkenen ontmoedigd worden in het buitenland te gaan werken of hun woonplaats naar een andere lidstaat over te brengen.

De Bondsrepubliek Duitsland benadrukt het feit dat overeenkomstig § 95, lid 2, EStG de terugbetaling van de toelage op verzoek kan worden uitgesteld tot betalingen op grond van de pensioenspaarovereenkomst worden verricht (pas wanneer de begunstigde de leeftijd van 60 jaar bereikt). Bovendien wordt, zelfs als het moment van betaling uit het spaarpensioen is aangebroken, het rentevrije moratorium verlengd, mits ten minste 15 % van de krachtens de pensioenspaarovereenkomst uitbetaalde bedragen wordt aangewend voor de terugbetaling. Bovendien wordt de betrokken persoon van de terugbetalingsverplichting vrijgesteld wanneer hij opnieuw in Duitsland onbeperkt belastingplichtig wordt.

De Bondsrepubliek Duitsland wijst erop dat de begunstigde van de toelage alleen de toelage als bepaald in § 79 e.v. EStG en de belastingvermindering voortspruitend uit de aftrek van buitengewone lasten overeenkomstig § 10a EStG moet terugbetalen. Derhalve wordt, anders dan in de situatie van de arresten Lasteyrie du Saillant53. en N54., geen andere ‘vertrekbelasting’ geheven. Bovendien wees het Hof er in het arrest N55. op, dat het uitstel van betaling, waarvoor geen zekerheid behoeft te worden gesteld, het restrictieve karakter van een verplichting tot betaling wegens vertrek kan tenietdoen.

De Bondsrepubliek Duitsland is derhalve van mening dat de Commissie, door voortdurend te verwijzen naar het ‘ontmoedigend effect’, het psychologische gevolg van de terugbetaling voor personen die hebben besloten hun werkplaats of domicilie te wijzigen, overdrijft.

De Bondsrepubliek Duitsland meent eveneens dat degenen die niet langer in Duitsland onbeperkt belastingplichtig zijn, niet financieel worden achtergesteld bij degenen die die status handhaven. Er is dus geen sprake van een ongelijke behandeling. Overeenkomstig § 22, lid 5, EStG wordt over betalingen uit een pensioenspaarovereenkomst in Duitsland inkomstenbelasting geheven wanneer de betrokkene aldaar onbeperkt belastingplichtig is. Wanneer iemand niet in Duitsland onbeperkt belastingplichtig is, worden betalingen uit het spaarpensioen aldaar niet belast, hetgeen in feite de betrokken terugbetalingsverplichting compenseert. Met behulp van een aantal rekenkundige voorbeelden voert de Bondsrepubliek Duitsland aan dat iemand die het nationale grondgebied verlaat, niet wordt benadeeld maar eerder een voordeel geniet, door het feit dat betalingen uit het spaarpensioen in die lidstaat niet worden belast. Bovendien wordt dit voordeel niet tenietgedaan door het feit dat betalingen uit het spaarpensioen in de lidstaat van de woonplaats worden belast overeenkomstig de verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. In het algemeen worden de betalingen uit het spaarpensioen in de woonstaat niet of niet volledig belast.

Subsidiair stelt de Bondsrepubliek Duitsland dat de terugbetalingsverplichting krachtens § 95 EStG gerechtvaardigd is om redenen van fiscale samenhang.

Met haar derde grief overweegt de Commissie dat de verplichting om de pensioentoelage terug te betalen wanneer men in Duitsland niet langer onbeperkt belastingplichtig is, als bepaald in § 95 EStG juncto de §§ 93 en 94 EStG, inbreuk maakt op artikel 39 EG, artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 en de artikelen 12 EG en 18 EG.

De Commissie is van mening dat de betrokken regeling in de eerste plaats niet-Duitse werknemers raakt en daarbij inbreuk maakt op artikel 39 EG, aangezien het aantal niet-Duitse werknemers die hun baan verlaten om in een andere lidstaat te gaan werken, groter is dan het aantal Duitse werknemers die daartoe overgaan.

Bovendien stelt de Commissie dat de betrokken regeling inbreuk maakt op artikel 12 EG, aangezien het aantal niet-onderdanen die na het einde van hun arbeidsleven terugkeren naar hun land van herkomst, veel groter is dan het aantal Duitse gepensioneerden die in het buitenland met pensioen gaan.

Naar mijn mening is de betrokken regeling indirect discriminerend ten aanzien van grensarbeiders en migrerende werknemers. Voor dergelijke werknemers, die in het algemeen geen Duitse werknemers zijn, ligt het meer voor de hand dat zij hun baan in Duitsland opgeven teneinde in een andere lidstaat te gaan werken en derhalve niet langer in Duitsland onbeperkt belastingplichtig zijn, dan voor Duitse werknemers. Daarom bestaat het gevaar dat de betrokken regeling met name niet-Duitse werknemers benadeelt.56.

Bovendien ben ik van mening dat de betrokken regeling indirect discriminerend is ten opzichte van burgers van de Europese Unie uit andere lidstaten dan Duitsland. Het ligt meer voor de hand dat niet-Duitse onderdanen aan het einde van hun arbeidsleven terugkeren naar hun land van herkomst en derhalve niet langer in Duitsland onbeperkt belastingplichtig zijn, dan dat Duitse onderdanen in het buitenland met pensioen gaan.

De Commissie is ook van mening dat de terugbetalingsverplichting het vrije verkeer van werknemers ontmoedigt.

In het arrest ITC57. verklaarde het Hof dat nationale bepalingen die een onderdaan van een lidstaat beletten of ervan weerhouden zijn land van herkomst te verlaten om zijn recht van vrij verkeer uit te oefenen, een belemmering van die vrijheid opleveren, zelfs wanneer zij los van de nationaliteit van de betrokken werknemers van toepassing zijn.

Ik ben van mening dat de betrokken terugbetalingsverplichting de uitoefening van het recht van vrij verkeer krachtens artikel 39 EG van Duitse werknemers beperkt, aangezien zij een ontmoedigend effect heeft op degenen die in een andere lidstaat wensen te werken. Een dergelijke werknemer, die dus mogelijk niet meer in Duitsland onbeperkt belastingplichtig is, wordt ongunstig behandeld in vergelijking met iemand die in Duitsland blijft werken en aldaar onbeperkt belastingplichtig is. De Duitse werknemer die in het buitenland wenst te gaan werken, zal, indien hij wegens zijn buitenlandse werkzaamheden niet langer in Duitsland onbeperkt belastingplichtig is, worden verplicht de pensioentoelage terug te betalen, terwijl hij, wanneer hij geen gebruik maakt van de gelegenheid om zijn recht van vrij verkeer krachtens artikel 39 EG uit te oefenen, en in Duitsland blijft werken, daartoe niet zal worden verplicht. Mijns inziens zal dit verschil in behandeling de Duitse werknemers er waarschijnlijk van weerhouden in het buitenland te gaan werken.

Met betrekking tot de inbreuk op de rechten die in artikel 18 EG aan de burgers van de Europese Unie worden toegekend, ben ik eveneens van mening dat de bovenstaande redenering58. van toepassing is op Duitse onderdanen die aan het einde van hun arbeidsleven in het buitenland met pensioen wensen te gaan. Volgens vaste rechtspraak vormt een nationale wettelijke regeling die bepaalde onderdanen van de betrokken lidstaat benadeelt, louter omdat zij hun recht om in een andere lidstaat vrij te reizen en te verblijven hebben uitgeoefend, een beperking van de vrijheden die elke burger van de Europese Unie op grond van artikel 18, lid 1, EG geniet.59.

Mijns inziens blijven de discriminerende en beperkende gevolgen van de onderhavige regeling — ofschoon ongetwijfeld verbeterd of verminderd door het tijdstip en de voorwaarden van de terugbetaling als vastgelegd in de betrokken regeling — niettemin voortduren jegens werknemers of burgers van de Europese Unie die niet langer in Duitsland onbeperkt belastingplichtig zijn wegens de verplaatsing van hun werk of woonplaats van Duitsland naar een andere lidstaat.60. Bovendien heft de omstandigheid dat zulke werknemers of burgers van de Europese Unie in Duitsland geen belasting verschuldigd zijn op betalingen uit het spaarpensioen wanneer dit tot uitkering komt, anders dan de Bondsrepubliek Duitsland stelt, geenszins de betrokken discriminatie of beperking op. De Bondsrepubliek Duitsland wijst er in haar pleidooi zelf op dat de bevoegdheid om zulke betalingen te belasten, aan andere lidstaten is toegekend op grond van verdragen ter voorkoming van dubbele belasting, die tussen die lidstaten en de Bondsrepubliek Duitsland zijn gesloten. Ik ben van mening dat de Bondsrepubliek Duitsland zich niet kan beroepen op het feit dat de betalingen uit het spaarpensioen in andere lidstaten mogelijk niet of tegen een lager tarief worden belast, om aan te tonen dat de onderhavige discriminatie of beperking is opgeheven. Dergelijke omstandigheden heffen de betrokken discriminatie of beperking niet op, maar kunnen alleen incidenteel de gevolgen ervan beperken.

Daar komt bij, dat mijns inziens op het beginsel van fiscale samenhang61. geen beroep kan worden gedaan om de onderhavige terugbetalingsverplichting te rechtvaardigen. Het komt mij voor dat de fiscale samenhang wordt verzekerd door de verdragen ter voorkoming van dubbele belasting, die door de Bondsrepubliek Duitsland met andere lidstaten zijn gesloten op basis van wederkerigheid.62.

Ik wijs er eveneens op dat er mijns inziens geen strikte samenhang of band bestaat tussen het verlenen van de pensioentoelage en de mogelijkheid voor de Bondsrepubliek Duitsland om in de toekomst belasting te heffen over de betalingen van de spaarpensioenen wanneer zij tot uitkering komen.63.

De pensioentoelage is overeenkomstig artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 een sociaal eerder dan een fiscaal voordeel, dat onder bepaalde voorwaarden wordt betaald aan personen die krachtens het Duitse wettelijke pensioenstelsel zijn verzekerd, teneinde financiële stimulansen te geven aan hen die na de hervormingen van het vorige stelsel hun eigen pensioen willen opbouwen. Ik zie dus niet in waarom zulke werknemers of burgers van de Europese Unie, die niet langer in Duitsland onbeperkt belastingplichtig zijn, maar niettemin door de hervormingen van het Duitse wettelijke pensioenstelsel worden geraakt64., de pensioentoelage op grond van § 95 EStG zouden moeten terugbetalen.

Ik geef daarom het Hof in overweging vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens artikel 39 EG, artikel 7 van verordening nr. 1612/68 en de artikelen 12 EG en 18 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door overeenkomstig § 95 EStG juncto de §§ 93 en 94 EStG bij de beëindiging van de onbeperkte belastingplicht in die lidstaat de terugbetaling van de pensioentoelage te eisen.