HR, 20-12-2016, nr. 14/03488

Het middel bevat de klacht dat het hof op onjuiste gronden dan wel onvoldoende gemotiveerd het verweer van de raadsman, inhoudende dat het openbaar ministerie heeft verzuimd tijdig een appelschriftuur in te dienen en als gevolg daarvan niet ontvankelijk in het beroep moet worden verklaard, heeft verworpen.

In de toelichting heeft de steller van het middel aan de hand van onderstaande argumenten het zelfde standpunt ingenomen als ter zitting in hoger beroep, alwaar hij, gezien het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 juni 2014, het volgende preliminaire verweer heeft gevoerd:

“Alvorens de advocaat-generaal de zaak zal voordragen, wil ik een preliminair verweer voeren. Ik heb geconstateerd dat niet is voldaan aan de vereisten van de wet met betrekking tot het indienen van de appelschriftuur. Het hoger beroep is tijdig door de officier van justitie ingesteld op 12 februari 2013, doch de appelschriftuur is pas ingediend op 28 juni 2013, zijnde vier maanden na het instellen van het hoger beroep. Op grond van artikel 410 van het Wetboek van Strafvordering dient de officier van justitie dit binnen een periode van veertien dagen na het instellen van het hoger beroep in te dienen. De wet is daar zeer helder in. Indien dit niet gebeurt, kan het openbaar ministerie door het hof op grond van artikel 416, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijk verklaard worden.

Ik heb verschillende arresten bestudeerd en daaruit blijkt dat het al dan niet ontvankelijk verklaren van de officier van justitie in dergelijke situaties afhangt van de duur van de overschrijding, de inhoud van de zaak en de persoon van de verdachte. Ik verwijs hiervoor onder andere naar ECL1:NL:GHSHE:2012:BV2359 van dit hof van 17 januari 2012 en ECLI:NL:GHARL:2014:3013 van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 2 april 2014.

In deze zaak is mijns inziens de overschrijding van de termijn langer dan in de aangehaalde arresten en is er ook geen sprake van een zaak met een dergelijk groot belang dat bestraffing van de verdachte boven alles moet prevaleren. Dit blijkt reeds uit het feit dat mijn cliënt, zo al tot een bewezenverklaring van het aanwezig hebben

en/of het verkopen van drugs zou kunnen komen, een ondergeschikte en beperkte rol in het geheel zou hebben gespeeld.

Tenslotte merk ik op dat de persoonlijke omstandigheden mijns inziens een niet- ontvankelijkverklaring juist niet in de weg staan. Hij is een uiterst kwetsbaar persoon, aangezien hij een zeer getraumatiseerde jeugd heeft gehad en daardoor lijdt aan PTSS. Ik verzoek het hof dan ook hiermede rekening te houden bij de beslissing omtrent de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Alles overziende ben ik van mening dat het geen ingewikkelde zaak betreft wat een reden voor het openbaar ministerie zou kunnen zijn geweest waardoor zij langer dan twee weken nodig hadden voor het opstellen van de schriftuur. Ik verzoek u derhalve over te gaan tot een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

U, voorzitter, vraagt mij hierop of ik ervan op de hoogte ben dat het appèl ten aanzien van feit 3 is ingetrokken. Ik ben hiervan op de hoogte gesteld.”

Hierop heeft de advocaat-generaal als volgt gereageerd:

“Ik ben mij ervan bewust dat de termijn zoals in de wet staat omschreven, is overschreden, doch merk ik op dat niet-ontvankelijkverklaring een mogelijkheid is, maar geen vereiste. Ik heb geen plausibele verklaring waarom de appelschriftuur pas na vier maanden is ingediend, maar wil wel opmerken dat het standpunt van het openbaar ministerie voor verdachte te allen tijde duidelijk is geweest en de inhoud van de schriftuur derhalve voor hem geen nieuwigheden bevatte. Daarbij is de zaak voor het overige voortvarend aangepakt, waardoor ik geen aanleiding zie om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Ook de door de raadsman aangehaalde arresten geven hiertoe mijns inziens geen aanleiding. Ik verzoek het hof dan ook het preliminaire verweer te verwerpen.

(…).

Hierop draagt de advocaat-generaal de zaak voor en deelt mede dat het openbaar ministerie zich niet kan verenigen met de vrijspraak van de rechtbank ten aanzien van de feiten 1 en 2 meer subsidiair.

(…).

Allereerst merk ik op dat ik van oordeel ben dat de zaak, afgezien van de niet binnen de wettelijke termijn van twee weken ingediende appelschriftuur, voortvarend is behandeld. Verdachte wist wat de reden van het hoger beroep was en is dus niet verrast door de inhoud van deze schriftuur. Ik ben derhalve van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep.”

Het hof heeft het openbaar ministerie ontvankelijk geacht en heeft daartoe in zijn arrest als volgt overwogen:

“Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de officier van justitie de appelschriftuur vier maanden te laat heeft ingediend en dat de advocaat-generaal hiervoor geen reden heeft aangevoerd.

De vraag die voorligt is of de omstandigheid dat de appelschriftuur niet tijdig is ingediend tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het ingestelde hoger beroep dient te leiden.

Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe het volgende.

De beslissing om het openbaar ministerie niet ontvankelijk te achten in het hoger beroep dient te worden afgewogen tegen het belang van het appel.

Het hof constateert dat in de appelschriftuur duidelijk wordt gemaakt waartegen het hoger beroep zich richt terwijl deze schriftuur geen andere de verdachte belastende omstandigheden bevat dan de omstandigheden die door de officier van justitie in eerste aanleg al aan de verdediging kenbaar zijn gemaakt. Het hof, maar kennelijk ook de verdediging, heeft geen nadeel ondervonden van de te late indiening bij de voorbereiding van de zitting. Het hof is voorts, anders dan de verdediging, van oordeel dat het belang van de strafzaak, te weten verdenking inzake betrokkenheid bij gedurende een geruime periode dealen van harddrugs, maatschappelijk van zodanig belang is dat, afgewogen tegen het geconstateerde verzuim, dit verzuim niet van zodanig gewicht is dat daaraan de niet- ontvankelijkheid van het openbaar ministerie verbonden dient te worden. De door de verdediging genoemde omstandigheden, in het bijzonder betreffende de ondergeschikte rol van verdachte en de kwetsbare persoonlijkheid-van de verdachte, maakt dat niet anders. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de verdediging en acht het openbaar ministerie in het ingestelde hoger beroep ontvankelijk.”

Art. 410 Sv en 416 lid 3 Sv luiden als volgt:

Art. 410 Sv:

"1. De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen.

2. De schriftuur wordt onverwijld bij de processtukken gevoegd.

(...)"

Art. 416, derde lid, Sv:

"Indien van de zijde van het openbaar ministerie geen schriftuur houdende grieven, als bedoeld in artikel 410, eerste lid, is ingediend, kan het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard."

Over deze laatste bepaling houdt de parlementaire geschiedenis, voor zover van belang voor de bespreking van het middel, het volgende in:

"Indien geen schriftuur wordt ingediend kan de beslissing tot niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep volgen (artikel 416, derde lid). Er is in een dergelijk geval sprake van een vormverzuim. Een automatisch volgende niet-ontvankelijkheid verdient naar mijn oordeel geen voorkeur. Hoezeer het achterwege laten van het tijdig indienen van een appèlmemorie ook mag worden betreurd, het belang van het appèl kan, ook maatschappelijk bezien, van groter belang zijn dan de scherpe sanctionering van een in beginsel herstelbare tekortkoming. (...)

Het wetsvoorstel geeft de rechter in hoger beroep nog wel de ruimte om ambtshalve toch tot behandeling van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep over te gaan, ook al zijn schriftelijke grieven niet of niet tijdig ingediend. Het is dan aan de rechter te bepalen of dan wel andere gevolgen aan het vormverzuim moeten worden verbonden."1.

Aan het middel ligt de juiste opvatting ten grondslag dat het bepaalde in art. 416 lid 3 Sv ook van toepassing is op het niet tijdig indienen van een schriftuur door het openbaar ministerie.2.

Aan de hand van de stukken van het geding kan met betrekking tot de procesgang het volgende worden vastgesteld. De verdachte is door de rechtbank op 29 januari 2013 integraal vrijgesproken. Blijkens de akte rechtsmiddel heeft het openbaar ministerie op 12 februari 2013 onbeperkt hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.3.De appelschriftuur is op 28 juni 2013 ingediend door de officier van justitie. De strekking daarvan is dat het dossier voldoende bewijs bevat voor een veroordeling voor de feiten 1 en 2 meer subsidiair en dat als gevolg daarvan het vonnis moet worden vernietigd. Voorts is van belang dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is aangevangen op 3 juni 2014 en dat verdachte zowel in eerste aanleg als in hoger beroep steeds is verschenen en is bijgestaan door dezelfde raadsman, zijnde de steller van het middel.

De appelschriftuur is gelet op art. 410 Sv ruim vier maanden te laat ingediend. In zoverre treft het middel doel; er is sprake van een vormverzuim. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep geen verklaring gegeven voor deze aanzienlijke overschrijding van de termijn.

Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat art. 416 lid 3 Sv niet dwingend voorschrijft dat aan een tardieve indiening van de appelschriftuur de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep wordt verbonden. De appelrechter ‘kan’ op grond van deze bepaling het openbaar ministerie zonder onderzoek van de zaak niet ontvankelijk verklaren, maar heeft de discretionaire bevoegdheid om anders te beslissen. Voorts blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat een inhoudelijke behandeling van de zaak in een dergelijk geval alleen dan plaatsvindt indien deze is voorafgegaan door de afweging van twee belangen: i) het belang dat is gemoeid met een strenge sanctionering van het verzuim van het openbaar ministerie tegenover ii) het belang dat is gemoeid met de behandeling in hoger beroep van de strafzaak.

De beantwoording van de vraag of het belang van het appel zwaarder moet wegen dan het belang van de verbinding van de niet ontvankelijkheid in het hoger beroep aan het verzuim van het openbaar ministerie om tijdig een appelschriftuur in te dienen, is in hoge mate afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval.4.De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 7 juli 20095.uitgesproken over het daarbij door de appelrechter te hanteren toetsingskader. Het hof verklaarde in dat geval het openbaar ministerie ondanks niet tijdige indiening van de appelschriftuur (een overschrijding van twee maanden) ontvankelijk en overwoog als volgt:

“Het hof stelt voorop dat het op grond van het bepaalde bij artikel 416, derde lid van het Wetboek van Strafvordering aan de rechter is overgelaten of hij al dan niet aan het door de officier van justitie niet-indienen van de schriftuur, bedoeld in artikel 410 van dat wetboek, de sanctie van niet-ontvankelijkheid zonder onderzoek van de zaak zelf zal verbinden. Voorts stelt het hof voorop dat in beginsel aan het niet tijdig indienen van een zodanige schriftuur dezelfde gevolgen kunnen worden verbonden als aan het in het geheel niet indienen ervan.

In het onderhavige geval heeft het hof overwogen in de eerste plaats, dat de inhoud van de schriftuur weliswaar globaliter is geredigeerd, maar niettemin genoegzaam duidelijk maakt op welke gronden het openbaar ministerie bij het hof in hoger beroep is gekomen.

In de tweede plaats heeft het hof overwogen dat het tijdstip van indienen van de schriftuur voor het hof geen beletsel heeft gevormd voor een richtige voorbereiding van de behandeling ter terechtzitting.

En in de derde plaats heeft het hof overwogen dat in het onderhavige geval het belang van de strafzaak in casu zodanig is dat dat behoort te prevaleren boven het belang van sanctionering van het gewraakte verzuim. Het feit dat in de appelschriftuur het voornemen een getuige op te roepen niet is aangekondigd, maakt dat niet anders.”

De Hoge Raad oordeelde vervolgens:

“Mede in het licht van de wetsgeschiedenis geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder niet omtrent het te hanteren toetsingskader bij de beantwoording van de vraag welke gevolgen dienen te worden verbonden aan het niet (tijdig) indienen van een appelschriftuur door het openbaar ministerie.”

In de (schaarse) uitspraken van de Hoge Raad inzake art. 416 lid 3 Sv, is het oordeel van de feitenrechter steeds in stand gebleven, zowel in het geval van een door het openbaar ministerie ingestelde cassatie tegen de niet-ontvankelijkverklaring door het hof6., als in het geval dat het hof het openbaar ministerie ontvankelijk achtte in het hoger beroep en de verdachte daartegen beroep in cassatie instelde.7.

Het hof is in de onderhavige zaak aan de hand van het door de Hoge Raad geaccordeerde toetsingskader tot het oordeel gekomen dat het (maatschappelijk) belang van behandeling van de zaak in hoger beroep zwaarder weegt dan het vastgestelde vormverzuim van het openbaar ministerie en de sanctionering daarvan. De door de verdediging genoemde bijzondere omstandigheden van het geval, te weten de ondergeschikte rol van de verdachte in deze zaak en zijn kwetsbare persoonlijkheid, zijn door het hof expliciet meegewogen maar waren kennelijk van onvoldoende gewicht tegenover het belang van de strafzaak. In het licht van de wetsgeschiedenis en het overige vooropgestelde, acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat het verzuim bijna een jaar voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep was hersteld, dat het tijdig ingediende appel tegen een vrijspraak was gericht (de verdediging heeft alsdan in het algemeen geen schriftuur ‘nodig’ om te voorzien dat de bezwaren van de Officier van Justitie zich richten tegen die vrijspraak en de motivering daarvan) en dat door of namens de verdachte niet is gesteld noch anderszins is gebleken dat de te late inzending van de appelschriftuur tot daadwerkelijke schending van enig verdedigingsbelang heeft geleid.

De door de steller van het middel opgeworpen vragen over de rol van de lengte van de overschrijding, de strekking van de schriftuur en de eenvoud van de zaakzijn van feitelijke aard en kunnen in cassatie niet beantwoord worden. Zoals gezegd is de beantwoording van de vraag welk belang in casu zwaarder weegt in hoge mate afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Dat brengt mee dat het oordeel van de feitenrechter daaromtrent in cassatie slechts marginaal - op (on)begrijpelijkheid - kan worden getoetst.

Hetgeen het hof heeft overwogen in het kader van de straftoemeting, te weten dat de verdachte niet zelf verdovende middelen heeft verkocht, heeft betrekking op factoren die meewegen bij het oordeel over de strafoplegging. De overweging van het hof over de betrokkenheid van de verdachte gedurende een lange periode bij het dealen van harddrugs, is een factor die meeweegt bij het oordeel over het (maatschappelijk) belang van de behandeling van de strafzaak. Anders dan de steller van het middel meent, is daarbij geen sprake van een innerlijke tegenstrijdigheid.

Het oordeel van het hof getuigt aldus niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is het, tegen de achtergrond van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd, voldoende gemotiveerd.

Het middel faalt.

Het middel bevat de klacht dat het hof ontoereikend gemotiveerd tot een bewezenverklaring is gekomen van het onder 1 tenlastegelegde medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen, aangezien deze niet kan worden afgeleid uit de bewijsmiddelen noch uit de bewijsoverwegingen van het hof.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 21 juli 2012 in de gemeente Maastricht tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig heeft gehad in een woning aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne en een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I”

Deze bewezenverklaring is gebaseerd op de inhoud van de door het hof in de aanvulling bij het arrest gebezigde bewijsmiddelen. Daaruit blijkt onder meer het volgende. Op 21 juli 2012 is de verdachte aangehouden in zijn woning aan de [a-straat 1] te Maastricht , alwaar ook medeverdachte [betrokkene 1] aanwezig was en de twee medeverdachten [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. Deze laatste twee personen gebruikten verdovende middelen aan een tafel in de woonkamer toen de verbalisanten binnentraden. Tijdens de doorzoeking van de woning zijn op en onder de eettafel in de woonkamer en in een kluis en een keukenblok in de keuken stoffen aangetroffen die cocaïne en heroïne bleken te bevatten. Voorts zijn in de keuken op een kast en een keukenblok voorwerpen aangetroffen zoals drie weegschalen en een sealapparaat. Het hof heeft waargenomen op foto’s (bewijsmiddel 4) dat in de woonkamer op de eettafel een weegschaal en verpakkingsmaterialen zichtbaar zijn.

Het hof heeft voorts de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

“9.

Het proces-verbaal eerste verhoor verdachte [verdachte], op ambtseed opgemaakt en ondertekend op 21 juli 2012 door brigadier [verbalisant 1], dossierblz. 106-113, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt: (dossierblz. 107)

O: Je staat ingeschreven op het adres [a-straat 1] te Maastricht. Klopt dit?

A: Ja.

V: Woont er nog iemand anders bij je?

A: Ja, een kennis van mij die slaapt af en toe bij mij, maar die staat hier niet ingeschreven.

V: Wie is die kennis?

A: Dat is de jongen die samen met mij aangehouden is (het hof begrijpt: [betrokkene 1]).

(dossierblz. 108)

A: Ik noem hem [betrokkene 1], zijn achternaam weet ik niet.

V: Had hij een huissleutel van jouw woning.

A: Ja.

V: Hoe lang komt die [betrokkene 1] nu bij jou thuis?

A: Ongeveer een jaar. Maar niet meer dan drie keer per week.

(dossierblz. 109)

V; Nam [betrokkene 1] weleens andere mensen mee in jouw woning?

A: Ja, dat wel. [betrokkene 1] had altijd een boodschappenzak bij zich. [Hij kwam]8.soms met één en dan weer met twee mensen. Ik heb ze wel eens Frans horen praten.

(dossierblz. 110)

A: [Gisteren 20 juli 2012] was hij [[betrokkene 1]] met een Franstalig koppel. Ik heb naar de tv gekeken. Hij ging met hen aan de keukentafel zitten. Ik ben hierna naar mijn kamer gegaan. Hierna kwam de politie binnen.

(dossierblz. 111)

A: Ik ben een beetje bang. Omstreeks januari 2012 wilde ik de sleutel terug hebben van [betrokkene 1]. Ik wilde niemand meer in de woning hebben. Kort daarop werd ik door iemand anders gebeld. Toen ik de telefoon opnam, begon er iemand direct te schelden tegen mij. Ik hoorde hem zeggen dat hij me af zou maken als ik [betrokkene 1] niet meer bij mij liet slapen en hij zei ook dat hij wist waar mijn dochter woonde. Ik voelde mij bedreigd en heb [betrokkene 1] hierna toch maar weer in mijn woning gelaten.

10.

Het proces-verbaal verhoor verdachte [verdachte], op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend op 22 juli 2012 door hoofdagent [verbalisant 2], dossierblz. 114-122, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt:

(dossierblz. 115)

V: Sinds wanneer slaapt [betrokkene 1] bij jou?

A: Paar maanden tot halfjaar.

V: Hoe vaak per week bleef [betrokkene 1] bij jou slapen?

A: Af en toe een keer, af en toe twee keer, af en toe drie keer.

M: Je hebt verklaard dat [betrokkene 1] wel eens voor jou onbekende mensen meenam jouw woning in. Klopt dat?

A: Ja. Meestal had hij die onbekende mensen bij zich. Dat kon op alle dagen van de week zijn. Meestal [spraken zij] Frans. Af en toe was ik thuis, dan zat ik op de bank televisie te kijken of ging ik naar mijn kamer. [[betrokkene 1] was dan] gewoon in de woonkamer.

(dossierblz. 116)

V: Hoe vaak heb je dezelfde voor jou onbekende mensen jouw woning in zien komen met “[betrokkene 1]”?

A: Ik heb sommige mensen wel vaker met “[betrokkene 1]” binnen zien komen. Af en toe kwamen dezelfde mensen een (1) keer per week, samen met “[betrokkene 1]”.

(dossierblz. 117)

M: Je verklaarde dat [betrokkene 1] op 20 juli 2012 omstreeks 22.00 uur jouw woning binnen gekomen is. Klopt dat?

A: Ja.

(dossierblz. 118)

A: [betrokkene 1] was even in de keuken. [Dat Franstalige koppel] zat achter mij aan de tafel in de woonkamer. Ik zat op de bank televisie te kijken. [Zij zaten aan] de eettafel in de woonkamer. Ik heb ze [dat Franstalig koppel] een paar weken geleden een keer bij mij in de woning gezien met [betrokkene 1].

(dossierblz. 120)

V: Wat kun je mij verklaren over de kluis die in jouw keuken stond?

A: [betrokkene 1] kwam met de kluis, ging ook weer weg met de kluis. [Deze] was van [betrokkene 1]

V: Wat kun je mij verklaren over de goederen in de keuken welke aangetroffen zijn en welke duidelijk bedoeld zijn voor de handel in c.q. het gebruik van verdovende middelen. In die bruine kast in jouw keuken was dat.

A: Die spullen nam hij altijd mee als hij kwam en als hij wegging nam hij die ook weer mee. [betrokkene 1] nam die spullen in een zak weer mee. In die stevige tassen, die van Jumbo en dergelijke. Ik heb die tassen gezien. Aan de bovenkant zag ik dan alleen maar eten in die tassen. Als mijn dochter thuis was en [betrokkene 1] was ook in mijn woning.

Dan lagen die spullen die in die bruine kast in de keuken lagen, voor de drugs in die zak die [betrokkene 1] meenam en had [betrokkene 1] die niet in de kast gelegd.

(dossierblz. 121)

A: Als mijn dochter bij mij was, dan lagen die dingen voor de drugs nooit in die bruine kast in de keuken.

V: Wat krijg je van [betrokkene 1] dat hij bij jou mag verblijven?

A: Af en toe krijg ik geld van [betrokkene 1], soms is dat Euro 10,00/Euro 20,00/Euro 50,00, dat is dan voor mijzelf.

V: Heb je verder nog wat te verklaren?

A: Op een gegeven moment wilde ik de sleutel terug hebben, omdat ik mij niet op mijn gemak voelde met [betrokkene 1] in de woning. Ik heb aan [betrokkene 1] mijn sleutels teruggevraagd.

Ik werd daarna gebeld door iemand die boos was dat ik mijn sleutel terug wilde. Ik werd bang en heb [betrokkene 1] nooit meer om de sleutel gevraagd. Ik wilde al langer van [betrokkene 1] af, maar ik wist niet hoe ik het moest doen. Ik wilde weer alleen zijn en had ook wel verwacht dat de politie zou komen, omdat ik het vermoeden had dat er iets niet klopte.

11.

Verklaring van verdachte ter terechtzitting eerste aanleg Rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, d.d. 15 januari 2013, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt:

Ik heb gezien dat op die bewuste avond (Het Hof begrijpt: 20 juli 2012) twee personen het appartement aan de [a-straat 1] te Maastricht binnenkwamen. Deze personen spraken de Franse taal. Ik had beide personen al eens eerder in de woning

gezien. De (...) verdachte [betrokkene 1], ik noem hem [betrokkene 1], was ook in de woning aanwezig. (...) Toen [betrokkene 1] met de man (het hof begrijpt: [betrokkene 3]) en de vrouw (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) de woning binnenkwam, was ik televisie aan het kijken. Ik heb aan [betrokkene 1] gevraagd om mij de sleutel van de woning terug te geven, omdat ik vond dat er teveel vreemde personen in de woning kwamen.

12.

Verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof, d.d. 3 juni 2014, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt:

[betrokkene 1] kwam gemiddeld drie keer in de week bij mij.

Het klopt dat ik enkele maanden daarvoor, in januari 2012, aan [betrokkene 1] had gevraagd de sleutel van mijn woning in te leveren.

Het klopt dat ik in januari 2012 de indruk had dat er iets gaande was en dat het met drugs te maken had, maar ik was er niet zeker van.

De mensen die kwamen, spraken Frans. Zij bleven hooguit een paar uurtjes binnen en vertrokken daarna weer.

Ik had pas een vermoeden dat er iets niet in de haak was op het moment dat ik mijn sleutel niet terugkreeg. Ik was daarom eigenlijk blij toen de politie op 21 juli 2012 arriveerde, zodat het dan op zou houden.

13.

Het proces-verbaal van verhoor (mede)verdachte [betrokkene 2], op ambtseed opgemaakt en ondertekend op 22 juli 2012 door agent [verbalisant 3], dossierblz. 37-42, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt:

(dossierblz. 39)

V: Hoe lang kwam je al in het pand aan de Mimosabeemd en hoe vaak?

A: Ik kwam er al sinds enkele maanden.

Opmerking verbalisant: Ik toon de verdachte een foto van de aangehouden verdachte El Chakir.

A: Dit is [betrokkene 1], zeker weten, geen enkele twijfel. [betrokkene 1] neemt meestal het geld aan en is vaker in het pand Mimosabeemd. Hij geeft dan de drugs aan ons.

V: Hoelang kwam je al in het pand aan de Mimosabeemd en hoe vaak?

A: Ik kwam er al sinds enkele maanden.

(dossierblz. 40)

V: Wat kun je ons vertellen over de dealpanden?

A: Voor 80 procent kwamen we in het pand, Mimosabeemd. Van dit pand heeft [betrokkene 1] de sleutels.

14.

Het proces-verbaal van verhoor (mede)verdachte [betrokkene 2], op ambtseed opgemaakt en ondertekend op 22 juli 2012 door agent [verbalisant 3], dossierblz. 33 - 34, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt:

(dossierblz. 34)

V: In het pand aan de [a-straat 1] werd ook een man aangehouden die heel donker

getint was (het hof begrijpt: de verdachte), wat heeft hij ermee te maken?

A: Hij is degene die woont in het pand. Hij kijkt dan meestal televisie. Hij heeft volgens mij alleen het pand ter beschikking gesteld.

15.

Het proces-verbaal van verhoor (mede)verdachte D.P. [betrokkene 3], op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend op 21 juli 2012 door hoofdagent [verbalisant 4], dossierblz. 65 - 68, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt:

(dossierblz. 66)

V: Bent u steeds in hetzelfde pand geweest om drugs te kopen?

A: De keren dat ik bij [betrokkene 1] kocht, was in het appartement waar ik ook gisteren de heroïne had gekocht.

(dossierblz. 67)

V: Toen u in het pand kwam, wie waren er toen in het appartement aanwezig?

A: Er was nog een grote negroïde man aanwezig. De donkere man (het hof begrijpt: de verdachte) deed niets en zat gewoon tv te kijken in de woonkamer. Dat gaat eigenlijk altijd zo. Hij zit of op een slaapkamer of tv te kijken in de woonkamer.

16.

Het proces-verbaal verhoor (mede)verdachte [betrokkene 4], op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend op 21 juli 2012 door hoofdagent [verbalisant 5], dossierblz. 133 -137, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt:

(dossierblz. 134)

V: Waarvoor kwamen jullie naar Nederland?

A: Voor verdovende middelen, heroïne om precies te zijn. Wij zaten in de woonkamer9., de dealer met krullend haar (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) liep de hele tijd naar de (dossierblz. 135) keuken om voor ons kleine hoeveelheden te laten proeven. Ik heb heroïne geproefd.

V: Wie was verder nog in het pand aanwezig?

A: Een lange donkere man welke op de bank zat (het hof begrijpt: de verdachte).

(dossierblz. 136)

V: Liggen er drugs in dit pand?

A: Ja, in de keuken.

V: Wat was de rol van de man op de bank?

A: Die zat alleen op de bank.

V: Heeft deze man gezien dat jullie drugs geproefd hebben?

A: Ja.

V: Heeft deze man de overdracht gezien?

A: Ja, hij zat op nog geen twee meter afstand van ons.

17.

Het proces-verbaal van verhoor (mede)verdachte [betrokkene 5], op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend op 21 juli 2012 door hoofdagent [verbalisant 6], dossierblz. 150 -156, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt:

(dossierblz. 153)

V: Was er nog iemand anders in het dealpand aanwezig?

A: Een grote zwarte man, een neger (het hof begrijpt: de verdachte).

(dossierblz. 155)

V: Werden de drugs in het bijzijn van jullie afgewogen?

A: Ja, de kleine Marokkaan (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) kwam met een weegschaal en de drugs uit de keuken.

V: Werd jullie bestelling uit een grotere partij afgewogen of was het al ongeveer 100 gram?

A: Nee, de drugs zat al in een zakje. Hij liet het ons zien d.m.v. de weegschaal. [De drugs] heb ik ingepakt in cellofaanpapier. De drugs lag op tafel toen de politie binnenviel.”

Het hof heeft onder het kopje “Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs” als volgt overwogen:

“De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte niet wist dat er in zijn woning verdovende middelen aanwezig waren en aldaar werden verhandeld. Verdachte had enkel zijn woning aan [betrokkene 1] beschikbaar gesteld, omdat laatstgenoemde geen andere verblijfplaats had. [betrokkene 1] verbleef met verdachtes toestemming enkele keren per week ter overnachting in verdachtes woning. Omdat verdachte vanwege een behandeling regelmatig bij Stichting Centrum ’45 in Oegstgeest verbleef, heeft verdachte aan [betrokkene 1] op enig moment de sleutel van zijn woning gegeven, zodat iemand op verdachtes spullen zou kunnen letten. [betrokkene 1] heeft op verschillende momenten (Franstalige) personen mee naar zijn woning genomen, doch verdachte wist niet wat de relatie tussen [betrokkene 1] en deze personen was. In januari 2012 heeft verdachte de sleutel aan [betrokkene 1] teruggevraagd, omdat hij, verdachte, van mening was dat er iets niet helemaal klopte en hij rust wilde. Omdat hij kort daarna telefonisch werd bedreigd, heeft hij [betrokkene 1] de sleutel laten houden. Nu niet onaannemelijk is dat verdachte niet wist van de drugshandel die in zijn woning plaatsvond, dient hij te worden vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd, zeker nu niet is gebleken dat hij enig voordeel aan de drugshandel heeft gehad, noch het opzet heeft gehad om [betrokkene 1] in de vorm van medeplichtigheid hulp te verschaffen bij diens drugshandel.

Het hof overweegt als volgt.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep expliciet verklaard dat hij in januari 2012 het vermoeden had dat er iets gaande was en dat hij vermoedde dat het om drugs ging. Hij vertrouwde [betrokkene 1] niet meer en vond het niet prettig dat laatstgenoemde meermalen verschillende (Franstalige) personen mee naar zijn woning nam. Verdachte heeft daarom de sleutel aan [betrokkene 1] teruggevraagd, maar heeft daar uiteindelijk vanwege een dreigtelefoontje vanaf gezien. Nu hij tevens ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij blij was dat de politie op 21 juli 2012 zijn woning binnenviel ‘zodat het op zou houden’ , acht het hof op grond van die omstandigheden aannemelijk dat verdachte ervan op de hoogte was dat druggerelateerde criminele praktijken in zijn woning plaatsvonden. Daarbij komt dat tijdens de inval er verdovende middelen in het zicht op de tafel en op de grond in de woonkamer lagen, terwijl verdachte daar volgens zijn verklaring televisie zat te kijken. Voorts zijn in de keuken en in de woonkamer een grote hoeveelheid goederen aangetroffen waarvan algemeen bekend, is dat zij gebruikt worden bij de handel in (hard)drugs.

Hoewel verdachte heeft verklaard dat [betrokkene 1] altijd met een grote boodschappentas naar verdachtes woning kwam en hij tevens een draagbare kluis bij zich had, is het hof van oordeel dat de hoeveelheid aangetroffen goederen, zoals onder meer aangetroffen in de open bruine keukenkast, van dien aard en omtvang is geweest dat verdachtes verklaring dat hij niet wist dat er drugs gerelateerde goederen in zijn woning aanwezig waren, niet geloofwaardig is. Nu bovendien de kopers van drugs, [betrokkene 2] en [betrokkene 3], hebben verklaard dat verdachte meerdere malen aanwezig was op het moment dat zij bij [betrokkene 1] in de woning van verdachte drugs kochten, is het hof van oordeel dat verdachte wetenschap van de drugshandel moet hebben gehad. Dit vindt bevestiging in de verklaring van [betrokkene 4], die heeft verklaard dat op 21 juli 2012 de man op de bank (naar het hof begrijpt: de verdachte) op nog geen twee meter afstand van de tafel zat waar de drugs werden verhandeld en heeft gezien dat de aanwezigen drugs aan het proeven waren. Voorts heeft het hof op de in het dossier aangetroffen foto’s, die gemaakt zijn kort na de inval op 21 juli 2012, waargenomen dat onder meer in de woonkamer op de eettafel een weegschaal en verpakkingsmaterialen zichtbaar zijn. Door de politie is voorts geconstateerd dat er verdovende middelen in het zicht op de tafel in de woonkamer lagen. Onderzoek wijst uit dat de op en ook onder de eettafel aangetroffen verdovende middelen heroïne en cocaïne betreft. Verdachtes verklaring dat hij op 21 juli 2012 niets heeft gezien of gemerkt van de handel in verdovende middelen acht het hof dan ook niet geloofwaardig.

Alles overziende is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte kennis droeg van het feit dat er in zijn woonkamer op 21 juli 2012 hoeveelheden cocaïne en heroïne aanwezig waren. Nu verdachte, aldus zijn eigen verklaring, in januari 2012 zijn sleutel aan [betrokkene 1] heeft teruggevraagd, omdat hij het vermoeden had dat ‘het om drugs ging’, maar daar uiteindelijk vanaf heeft gezien, is het hof van oordeel dat vanaf dat moment het niet anders kan zijn dan dat verdachte kennis droeg van het feit dat er in zijn woning in verdovende middelen werd gehandeld en daarmee ook opzettelijk medeplichtig is geweest aan de handel in heroïne door zijn woning beschikbaar te (blijven) stellen aan [betrokkene 1].

Het hof verwerpt derhalve het verweer van de verdediging.”

Vooropgesteld dient te worden dat voor de beantwoording van de vraag over het opzettelijk aanwezig hebben van drugs, zoals bedoeld in art. 2 onder C Opiumwet, niet doorslaggevend is aan wie die drugs toebehoren.10.Evenmin hoeft sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen.11.Voldoende is dat de middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden12.en dat de verdachte op de hoogte is van de aanwezigheid van de drugs. Bij de vraag of een verdachte de (in de woning waar hij verblijft) aangetroffen verdovende middelen ‘aanwezig’ heeft, spelen de omstandigheden een rol.13.In geval van het in vereniging aanwezig hebben van de verdovende middelen, is een vorm van gezamenlijke machtsuitoefening wel vereist.14.

Het hof heeft de verklaring van de verdachte, dat hij niet wist dat zich in zijn woning verdovende middelen bevonden als onaannemelijk bestempeld en heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen afgeleid, dat de verdachte op 21 juli 2012 hoeveelheden heroïne en cocaïne in zijn woning opzettelijk aanwezig heeft gehad in de zin van art. 2 onder C Opiumwet. Gelet op de omstandigheid dat verdachte de hoofdbewoner was van de woning, de grote hoeveelheid op verschillende plaatsen op 21 juli 2012 in de woning zichtbaar aanwezige verdovende middelen en aanverwante artikelen, de getuigenverklaringen over de nabije aanwezigheid van de verdachte tijdens de handelingen van de medeverdachte en de kopers in de woning en de verklaring van de verdachte dat hij vanaf januari 2012 het vermoeden had dat degene aan wie hij de sleutel van zijn woning had gegeven ’iets met drugs te maken had’, is het oordeel van het hof, dat de verdachte heeft geweten van de hoeveelheden drugs in zijn huis, in het licht van het vooropgestelde niet onbegrijpelijk. In zoverre faalt de klacht.

Met betrekking tot de kwalificatie en de bewijsvoering inzake medeplegen en medeplichtigheid heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van "in vereniging" - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving.

Dat de kwalificatie medeplegen gerechtvaardigd moet zijn, is mede van belang omdat het in dit verband vaak gaat om de vraag: medeplegen dan wel medeplichtigheid aan een strafbaar feit. Medeplichtigheid is alleen strafbaar in geval van misdrijf. Verder kent medeplichtigheid een beduidend lager strafmaximum (art. 49, eerste lid, Sr). Medeplegen daarentegen levert regelmatig een wettelijke strafverzwaringsgrond op (zie bijvoorbeeld art. 311, eerste lid onder 4, Sr). Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte, is het kernverwijt bij medeplichtigheid "het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf" (vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2629, NJ 2011/341). Voor het gewicht van de rol van de medepleger in de zin van art. 47 Sr kan ook worden gewezen op art. 141, eerste lid, Sr. Het daar strafbaar gestelde "in vereniging plegen" van geweld eist dat de verdachte "een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld" heeft geleverd, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn geweest. (Vgl. bijvoorbeeld HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR: 2013:132, NJ 2013/407).

3.2.2.

Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. In dit verband valt te wijzen op bijvoorbeeld HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3356, NJ 2010/193 waarin ten aanzien van het medeplegen van een vernieling werd overwogen "dat het louter aanwezig zijn bij en zich niet distantiëren van een door een ander gepleegde vernieling, alsmede het louter instemmen met die vernieling, ieder voor zich en in onderlinge samenhang bezien daarvoor onvoldoende zijn", alsmede HR 3 juni 2014, ECLI:NL: HR:2014:1307 inzake diefstal door twee of meer verenigde personen waarin onvoldoende werd bevonden de enkele vaststelling "dat de verdachte een vluchtmogelijkheid heeft gefaciliteerd en dat het niet anders kan zijn dan dat over het verschaffen van deze vluchtmogelijkheid van te voren door de verdachte en zijn mededaders afspraken zijn gemaakt".15.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte (als pleger) de verdovende middelen opzettelijk in zijn woning aanwezig heeft gehad. Uit de bewijsmiddelen noch uit de nadere overwegingen van het hof blijkt echter van een voor de bewezenverklaring van medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte. ‘Meerplegerschap’ levert niet zonder meer medeplegen op.16.De bewezenverklaring is daarom onvoldoende gemotiveerd. Het middel slaagt in zoverre. Tot cassatie hoeft dit mijn inziens echter niet te leiden, reeds omdat het medeplegen bij het onderhavige Opiumwetdelict geen strafverzwarende omstandigheid vormt, zodat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij deze klacht.

Het middel bevat de klacht dat het hof ontoereikend gemotiveerd tot een bewezenverklaring is gekomen van de onder 2 meer subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid aan de verkoop van verdovende middelen, nu het vereiste opzet op het misdrijf en op de ondersteuning daarvan niet kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, noch uit de bewijsoverwegingen van het hof.

Ten laste van de verdachte is onder 2 meer subsidiair bewezenverklaard dat:

“[betrokkene 1] in de periode van 01 januari 2012 tot en met 21 juli 2012 in de gemeente Maastricht, meermalen opzettelijk heeft verkocht en/of verstrekt, één of meer hoeveelheden van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I tot en/of bij het plegen van welke misdrijven verdachte in de periode van 01 januari 2012 tot en met 21 juli 2012, in de gemeente Maastricht, telkens opzettelijk gelegenheid heeft verschaft en/of telkens opzettelijk behulpzaam is geweest door zijn, verdachtes, woning ter beschikking te stellen aan [betrokkene 1] ten behoeve van de handel in verdovende middelen.”

Om in dit geval tot een bewezenverklaring van medeplichtigheid te komen moet uit de bewijsmiddelen voortvloeien dat het opzet van de verdachte gericht is geweest op i) het verschaffen van de gelegenheid/de eigen behulpzaamheid en op ii) het door hem ondersteunde misdrijf van de medeverdachte, de verkoop van verdovende middelen.17.Opzet in voorwaardelijke zin volstaat daarbij.18.

Uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte kan onder meer worden afgeleid dat hij vanaf januari 2012 vermoedde dat de medeverdachte, die de sleutel van de woning van de verdachte had en daar wekelijks gebruik van maakte, ‘iets met drugs te maken had’. De verdachte heeft desondanks ook na januari 2012 deze sleutel - ook na een telefonische bedreiging - niet teruggevraagd en heeft zijn woning onder deze omstandigheden steeds ter beschikking van de medeverdachte gehouden. Hoewel uit de bewijsmiddelen niet rechtstreeks het vereiste opzet voortvloeit, heeft het hof evenwel in het licht van de verklaringen van de verdachte en de overige omstandigheden van het geval kennelijk en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat de verdachte minstgenomen heeft gehandeld met voorwaardelijk opzet op de door de medeverdachte gepleegde drugshandel, die door de verdachte zodoende bewust is gefaciliteerd. Anders dan de steller van het middel meent, is de omstandigheid dat de verdachte de ander uit zijn woning wilde weren (maar dat niet deed), juist redengevend voor het vereiste opzet in voorwaardelijke zin van de verdachte op het door die ander gepleegde misdrijf.

Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van het hof, dat de verdachte opzettelijk medeplichtig is geweest aan de handel in verdovende middelen, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en dat de bewezenverklaring voldoende is gemotiveerd.

Het middel faalt.

6. De middelen falen. Het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

7. Ambtshalve concludeer ik als volgt. Op 25 juni 2014 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld, terwijl de stukken van het geding pas op 19 februari 2016 door de Hoge Raad zijn ontvangen. Dit brengt met zich mee dat de inzendtermijn met 12 maanden is overschreden, terwijl de Hoge Raad evenmin binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. Dit dient tot strafvermindering te leiden.

8. Enige andere grond voor ambtshalve cassatie is door mij niet aanwezig bevonden.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG