ABRvS, 15-04-2015, nr. 201406947/1/A2

201406947/1/A2.

Datum uitspraak: 15 april 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 juli 2014 in zaak nr. 13/7471 in het geding tussen:

[appellant]

en

de Belastingdienst/Toeslagen.

Procesverloop

Bij onderscheiden besluiten van 24 juli 2012 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de aan [appellant] toegekende voorschotten kinderopvangtoeslag over de jaren 2007 tot en met 2011 herzien en op nihil gesteld.

Bij besluit van 29 oktober 2013 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het door [appellant] tegen die besluiten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 28 juli 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De Belastingdienst/Toeslagen heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 maart 2015, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.J.J. Pieters, advocaat te Heerlen, en vergezeld door [gemachtigde] en Z. Hamidi, tolk, en de Belastingdienst/Toeslagen, vertegenwoordigd door drs. J.G.C. van de Werken, werkzaam aldaar, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 1a, eerste lid, van de Wet kinderopvang (hierna: de Wko), zoals deze luidde ten tijde van belang, is op deze wet de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: de Awir) van toepassing.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, heeft een ouder jegens het Rijk aanspraak op een kinderopvangtoeslag in de door hem te betalen kosten, indien de opvang door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau plaatsvindt.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, is de hoogte van de kinderopvangtoeslag afhankelijk van:

a. de draagkracht, en

b. de kosten van kinderopvang per kind die worden bepaald door:

1º. het aantal uren kinderopvang per kind in het berekeningsjaar,

2º. de voor die kinderopvang te betalen prijs, met inachtneming van het bedrag, bedoeld in het tweede lid, en

3º. de soort kinderopvang.

Ingevolge het op 1 januari 2010 in werking getreden artikel 49, derde lid, aanhef en onder b, draagt een houder van een gastouderbureau zorg voor een verantwoorde uitvoering van de werkzaamheden van het bureau, waaronder wordt verstaan: het doorgeleiden van de betalingen van ouders aan gastouders.

Ingevolge artikel 52 (vanaf 1 januari 2010: eerste lid) geschiedt kinderopvang op basis van een schriftelijke overeenkomst tussen de houder en de ouder.

Bij de wet van 7 juli 2010 tot wijziging van de Wet kinderopvang, de Wet op het onderwijstoezicht, de Wet op het primair onderwijs en enkele andere wetten in verband met wijzigingen in het onderwijsachterstandenbeleid (Stb. 2010, 296) is de citeertitel van de Wet kinderopvang met ingang van 1 augustus 2010 gewijzigd in Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen en zijn de artikelen 1 tot en met 89 vernummerd tot 1.1 tot en met 1.89.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Awir verstrekken een belanghebbende, een partner en een medebewoner de Belastingdienst/Toeslagen desgevraagd alle gegevens en inlichtingen die voor de beoordeling van de aanspraak op of de bepaling van de hoogte van de tegemoetkoming van belang kunnen zijn.

Ingevolge artikel 26 is de belanghebbende, indien een herziening van een tegemoetkoming of een herziening van een voorschot leidt tot een terug te vorderen bedrag dan wel een verrekening van een voorschot met een tegemoetkoming daartoe leidt, het bedrag van de terugvordering in zijn geheel verschuldigd.

2. [appellant] heeft in de periode van 1 januari 2007 tot en met 16 augustus 2010 gebruik gemaakt van gastouderopvang door tussenkomst van [gastouderbureau A]. In de periode vanaf 17 augustus 2010 heeft hij gebruik gemaakt van gastouderopvang door tussenkomst van [gastouderbureau B].

3. Aan het besluit van 29 oktober 2013 heeft de Belastingdienst/Toeslagen, voor zover thans van belang, ten grondslag gelegd dat [appellant] niet heeft aangetoond alle kosten van kinderopvang over de jaren 2007 tot en met 2011 te hebben voldaan.

4. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen de voorschotten kinderopvangtoeslag over de jaren 2007 tot en met 2011 terecht op nihil heeft gesteld, omdat hij niet heeft aangetoond de opgegeven kosten voor de gastouders ten bedrage van in totaal € 95.957,76 volledig te hebben betaald. In dat kader heeft de rechtbank van belang geacht dat uit de door [appellant] overgelegde bankafschriften van gastouderbureaus [gastouderbureau A] en [gastouderbureau B] blijkt dat in totaal slechts € 40.671,73 is overgemaakt aan de gastouders en dat de houder van de gastouderbureaus, [naam persoon], heeft verklaard dat het resterende bedrag van € 50.786,71 de winst van de gastouderbureaus betrof.

5. [appellant] betoogt dat de rechtbank voorbij is gegaan aan zijn in beroep gevoerde betoog dat de Belastingdienst/Toeslagen de bepalingen omtrent de eigen bijdrage onjuist uitlegt. Hij verwijst in dat kader onder meer naar een verklaring van een belastingdeskundige van het Ministerie van Financiën.

5.1. Uit artikel 1, eerste lid, aanhef en onder n, van de Wko volgt dat kinderopvangtoeslag een tegemoetkoming van het Rijk in de kosten van kinderopvang is. Dit betekent dat, zoals ook volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wko (Kamerstukken II 2001/02, 28 447, nr. 3, blz. 20-21), een deel van de kosten van kinderopvang voor rekening van de ouder blijft. Dat een deskundige van het Ministerie van Financiën een andere mening zou zijn toegedaan, doet hier niet aan af.

Het betoog faalt.

6. [appellant] betoogt terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de opgegeven kosten voor de gastouders niet volledig heeft betaald, omdat de gastouderbureaus niet het volledige bedrag doorbetaalden aan de gastouder. Voor zover de vraagouder en het gastouderbureau, zoals in het onderhavige geval [appellant] en de gastouderbureaus [gastouderbureau A] en [gastouderbureau B], overeen zijn gekomen dat de betalingen aan de gastouder via het gastouderbureau verlopen, hetgeen overigens ingevolge artikel 49, derde lid, aanhef en onder b, van de Wko vanaf 1 januari 2010 verplicht is, is de vraagouder enkel gehouden aan te tonen dat hij het volledige bedrag aan in rekening gebrachte kosten aan het gastouderbureau heeft betaald. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 maart 2014 in zaak nr. 201302955/1/A2) kan, indien de betalingen via het gastouderbureau lopen, de vraagouder niet worden tegengeworpen dat hij geen bewijsstukken van betalingen aan de gastouder kan overleggen. In het verlengde daarvan kan de vraagouder in een dergelijk geval evenmin worden tegengeworpen dat het gastouderbureau niet of niet op juiste wijze voor de betalingen aan de gastouder heeft zorggedragen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

7. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling beoordelen of de Belastingdienst/Toeslagen zich in het besluit van 29 oktober 2013 terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] niet heeft aangetoond alle kosten van kinderopvang over de jaren 2007 tot en met 2011 te hebben voldaan.

8. [appellant] heeft in dat kader betoogd dat de Belastingdienst/Toeslagen zich ten onrechte op dat standpunt heeft gesteld, nu de kosten van kinderopvang zijn voldaan door middel van verrekening met het loon waar zijn partner, die in die periode als gastouder werkzaam was voor [gastouderbureau A], recht op had.

De toeslagjaren 2007, 2008 en 2010

8.1. Op de jaaropgaven over 2007, 2008 en 2010 is vermeld dat [appellant] in die jaren respectievelijk € 21.288,00, € 32.696,00 en € 23.280,00 aan kosten van kinderopvang heeft gehad. Aan [appellant] is over 2007 een bedrag van € 19.488,00, over 2008 een bedrag van € 28.483,00 en over 2010 een bedrag van € 21.312,00 aan voorschotten kinderopvangtoeslag uitbetaald. Deze bedragen zijn op rekening van [gastouderbureau A] gestort, zodat [appellant] heeft aangetoond dat deze bedragen aan kosten van kinderopvang daadwerkelijk zijn betaald. Dat de verschillen van € 1.800,00 in 2007, € 4.213,00 in 2008 en € 1.968,00 in 2010 door middel van verrekening met het salaris van zijn partner zijn voldaan, heeft [appellant] evenwel niet aangetoond, reeds omdat over de gestelde verrekening vooraf geen afspraken tussen de partner van [appellant] en [gastouderbureau A] op schrift zijn gesteld (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2015 in zaak nr. 201400258/1/A2). Dat dit niet is geschied, blijkt reeds uit het in hoger beroep overgelegde geschrift, waarin is vermeld dat de gestelde afspraken mondeling zouden zijn gemaakt. Voor zover [appellant] heeft betoogd dat de kosten van kinderopvang over de maanden januari, februari en maart 2007 zijn verrekend met een hogere inruilprijs voor een oude auto en een lagere koopprijs voor een nieuwe auto van de houder van [gastouderbureau A] kan dit evenmin tot een ander oordeel leiden, reeds omdat [appellant] ook over deze gestelde verrekening vooraf geen schriftelijke afspraken heeft gemaakt en deze ook overigens niet met verifieerbare stukken heeft onderbouwd.

Het betoog faalt voor zover dat betrekking heeft op de toeslagjaren 2007, 2008 en 2010.

8.2. Gelet hierop heeft [appellant] geen aanspraak op kinderopvangtoeslag over die jaren, zodat de overige gronden die hij voor die jaren heeft aangevoerd geen bespreking behoeven.

De toeslagjaren 2009 en 2011

8.3. Op de jaaropgaven over 2009 en 2011 is vermeld dat [appellant] in die jaren € 24.400,00 respectievelijk € 7.432,32 aan kosten van kinderopvang heeft gehad. Aan [appellant] is over 2009 een bedrag van € 26.402,00 en over 2011 een bedrag van € 8.908,00 aan voorschotten voor kinderopvang uitbetaald. Deze bedragen zijn op rekening van [gastouderbureau A] respectievelijk [gastouderbureau B] gestort. Hieruit volgt dat [appellant] alle kosten die hij volgens de jaaropgave over 2009 en 2011 verschuldigd was, heeft betaald.

Het betoog slaagt voor zover dat betrekking heeft op de toeslagjaren 2009 en 2011.

9. Het beroep is gegrond. Het besluit van 29 oktober 2013 dient te worden vernietigd, voor zover dat betrekking heeft op de toeslagjaren 2009 en 2011, vanwege strijd met artikel 7, eerste lid, van de Wko. De Afdeling zal hierna beoordelen of de rechtsgevolgen van dat besluit, voor zover vernietigd, in stand kunnen blijven. Daartoe overweegt de Afdeling als volgt.

10. De Belastingdienst/Toeslagen heeft zich ten aanzien van de jaren 2009 en 2011 aanvullend op het standpunt gesteld dat [appellant] niet heeft aangetoond dat de gastouderopvang in die jaren op basis van een overeenkomst als bedoeld in artikel 52 van de Wko heeft plaatsgevonden. Volgens de Belastingdienst/Toeslagen is in de overeenkomst die ziet op het toeslagjaar 2009 vermeld dat de bemiddelingskosten € 0,00 bedragen, terwijl is gebleken dat wel bemiddelingskosten in rekening zijn gebracht en betaald, nu het gastouderbureau niet het gehele in rekening gebrachte bedrag aan de gastouders heeft doorbetaald en [appellant] daarvan op de hoogte was. In de overeenkomst die ziet op het toeslagjaar 2011 is volgens de Belastingdienst/Toeslagen de hoogte van de bemiddelingskosten te onbepaald.

Voor zover ten aanzien van het jaar 2011 tot het oordeel wordt gekomen dat [appellant] heeft aangetoond dat de opvang op basis van een overeenkomst als bedoeld in artikel 52 van de Wko heeft plaatsgevonden, heeft de Belastingdienst/Toeslagen zich voorts nog op het standpunt gesteld dat [appellant] geen aanspraak heeft op kinderopvangtoeslag over de maanden maart en april 2011. In dat kader voert de dienst aan dat [appellant] in die maanden geen gebruik heeft gemaakt van gastouderopvang, omdat hij de gastouderopvang had opgezegd. Dat hem voor die maanden nog wel kosten in rekening zijn gebracht vanwege de overeengekomen opzegtermijn van twee maanden, betekent niet dat die kosten als kosten voor kinderopvang moeten worden aangemerkt, aldus de Belastingdienst/Toeslagen.

10.1. De Belastingdienst/Toeslagen heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellant] niet heeft aangetoond dat de gastouderopvang in 2009 op basis van een overeenkomst als bedoeld in artikel 52 van de Wko heeft plaatsgevonden, nu bemiddelingskosten in rekening zijn gebracht terwijl in de overeenkomst is bepaald dat de bemiddelingskosten € 0,00 bedragen. Dat in die overeenkomst tevens is bepaald dat [gastouderbureau A] de bijdrage voor bemiddelingskosten kon wijzigen en van die wijzigingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu [appellant] heeft nagelaten deze wijziging tijdig aan de Belastingdienst/Toeslagen door te geven.

10.2. Het voorgaande betekent dat de Belastingdienst/Toeslagen de aanspraak van [appellant] op kinderopvangtoeslag voor 2009 terecht op nihil heeft gesteld, zodat de rechtsgevolgen van het besluit van 29 oktober 2013, voor zover dat betrekking heeft op 2009, in stand kunnen blijven.

10.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 januari 2014 in zaak nr. 201308683/1/A2) dient de ouder, om aanspraak op kinderopvangtoeslag te kunnen maken, inzicht te geven in de met het gastouderbureau gemaakte afspraken over de gastouderopvang door een akte van een overeenkomst over te leggen, waaruit die afspraken blijken. In de door [appellant] overgelegde overeenkomst die betrekking heeft op het toeslagjaar 2011 is vermeld dat de gastouder € 8,77 per uur verdient indien hij op meer dan twee kinderen past en € 4,25 per uur indien hij op één kind past. Voorts is in die overeenkomst opgenomen dat de vraagouder € 5,00 per kind per uur in rekening wordt gebracht en dat het verschil tussen het tarief dat de vraagouder betaalt en de gastouder ontvangt de brutowinst voor het gastouderbureau betreft. Hoewel de hoogte van het loon van de gastouder, en als gevolg daarvan de hoogte van de bemiddelingskosten aldus afhankelijk is van het aantal kinderen dat de desbetreffende gastouder opvangt en niet een vast bedrag per uur betreft, zijn de afspraken tussen [appellant] en het gastouderbureau die betrekking hebben op de hoogte van de bij hem in rekening gebrachte kosten van kinderopvang uit deze overeenkomst af te leiden. Gelet hierop heeft de Belastingdienst/Toeslagen zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat [appellant] niet heeft aangetoond dat de kinderopvang in 2011 op basis van een overeenkomst als bedoeld in artikel 52 van de Wko heeft plaatsgevonden en de aanspraak over dat jaar ten onrechte op nihil gesteld.

De Belastingdienst/Toeslagen heeft zich evenwel terecht op het standpunt gesteld dat [appellant] geen aanspraak heeft op kinderopvangtoeslag over de maanden maart en april 2011, nu niet in geschil is dat in die maanden geen gebruik is gemaakt van gastouderopvang.

10.4. Het voorgaande betekent dat de Belastingdienst/Toeslagen een nieuw besluit dient te nemen over de aanspraak van [appellant] op kinderopvangtoeslag voor het jaar 2011 met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

11. De Belastingdienst dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. De proceskosten, waaronder de vergoeding van de naar de zitting bij de Afdeling en de rechtbank meegebrachte tolk, zijn forfaitair bepaald. [appellant] heeft R.F. [naam persoon] naar de zitting meegebracht, waar [naam persoon] als informant is gehoord. Daarvoor heeft hij blijkens het door [appellant] ingevulde formulier geen proceskosten gemaakt.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 juli 2014 in zaak nr. 13/7471;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de Belastingdienst/Toeslagen van 29 oktober 2013, kenmerk BEZ06 BT07 1111 87 254, voor zover dat betrekking heeft op de toeslagjaren 2009 en 2011;

V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven voor zover dat betrekking heeft op het toeslagjaar 2009;

VI. veroordeelt de Belastingdienst/Toeslagen tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.330,50 (zegge: tweeduizend driehonderddertig euro en vijftig cent), waarvan € 1.960,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de Belastingdienst/Toeslagen aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 290,00 (zegge: tweehonderdnegentig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Ouwehand, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Ouwehand

lid van de enkelvoudige kamer griffier

Uitgesproken in het openbaar op 15 april 2015

752.