HvJ EU, 18-01-2018, nr. C-270/16

De verwijzingsbeslissing vermeldt dat Ruiz Conejero op nationaal niveau was erkend als gehandicapt, kennelijk in wezen op grond van zijn zwaarlijvigheid.

In zijn arrest in de zaak FOA5. werd het Hof voor de vraag gesteld of in het Unierecht met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid is neergelegd. Het Hof was van oordeel dat een dergelijk beginsel niet bestond6., maar onderzocht vervolgens wel of zwaarlijvigheid kon vallen onder het begrip ‘handicap’ als bedoeld in richtlijn 2000/78.

Het antwoord hierop was bevestigend en het Hof formuleerde hiervoor een Unierechtelijke toets. Het oordeelde dat ‘de zwaarlijvigheid van de betrokken werknemer onder het begrip ‘handicap’ in de zin van [de richtlijn valt] indien zij, gezien de omstandigheden, leidt tot een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels deze persoon kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking langdurig is’. Dat zou met name het geval zijn als de zwaarlijvigheid van de werknemer hem belet volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen als gevolg van een verminderde mobiliteit of van het feit dat zich bij deze persoon ziekteverschijnselen voordoen die hem beletten zijn werk te verrichten of hem belemmeren bij de uitoefening van zijn beroepsactiviteit.7.

Het is mogelijk dat een werknemer die volgens het nationale recht als gehandicapt wordt aangemerkt, ook voldoet aan de voorwaarden die het Unierecht dienaangaande formuleert, maar dit hoeft niet zo te zijn. Hoe dit ligt voor Ruiz Conejero staat ter beoordeling aan de verwijzende rechter, met toepassing van de zojuist uiteengezette criteria. Aangezien deze rechter zijn vraag evenwel formuleert op basis van de vooronderstelling dat dit inderdaad het geval is, neem ik die vooronderstelling als uitgangspunt voor mijn verdere bespreking.

Hoewel in de prejudiciële vraag alleen de formulering van artikel 52, onder d), van het werknemersstatuut doorklinkt, licht de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing ook toe dat Ruiz Conejero zijn werkgever geen opening van zaken had gegeven over zijn medische situatie, hetgeen deze rechter (althans impliciet) lijkt te beschouwen als beletsel voor de toepassing van artikel 2, lid 2, onder b), punt ii), en artikel 5 van richtlijn 2000/78. Zoals ik nog zal uiteenzetten8., ligt een en ander mijns inziens minder simpel dan de verwijzende rechter wellicht meent. Om die rechter toch een nuttig antwoord te verschaffen zal ik in mijn onderstaande analyse een bespreking van die bepalingen opnemen.

Uit de gecombineerde toepassing van artikel 2, leden 1 en 2, van richtlijn 2000/78 volgt dat directe discriminatie op grond van een handicap in vrijwel alle gevallen verboden is. 9.

Volgens artikel 2, lid 2, onder a), van de richtlijn is er directe discriminatie ‘wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld’ op grond van, onder andere, zijn handicap.

De nationale bepaling die de verwijzende rechter aanwijst in zijn vraag, te weten artikel 52, onder d), van het werknemersstatuut, is gelijkelijk van toepassing op alle werknemers. Personen met een handicap worden niet ongunstiger behandeld dan personen zonder handicap, zodat er geen directe discriminatie is in de zin van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78.

Onderzocht moet dus worden of de toepassing van die bepaling indirecte discriminatie oplevert als bedoeld in artikel 2, lid 2, onder b). Daarin wordt verwezen naar een ‘ogenschijnlijk neutrale’ bepaling, maatstaf of handelwijze, die personen met een bepaalde handicap in vergelijking met andere personen evenwel bijzonder benadeelt.

Zoals het Hof opmerkte in het arrest HK Danmark10., loopt een werknemer met een handicap mogelijk een groter risico op toepassing van een verkorte opzegtermijn dan een werknemer zonder handicap, aangezien hij het bijkomende risico loopt, een met de handicap verbonden ziekte op te lopen, en daardoor is blootgesteld aan een verhoogd risico van verzuim wegens ziekte.11. Hieruit volgt dat de onderhavige bepaling kennelijk indirect discriminerend is.

Derhalve is de volgende stap in de analyse of en, zo ja, in welke mate, de in artikel 2, lid 2, onder b), punten i) en ii), van richtlijn 2000/78 omschreven uitzonderingen van toepassing zijn.

De eerste vraag die in dit verband rijst, is die naar de onderlinge verhouding tussen de beide uitzonderingen. De laatste geldt alleen voor situaties waarin sprake is van een handicap, en wordt voorafgegaan door het woord ‘of’. Kan hieruit worden afgeleid dat de twee bepalingen elkaar in een of ander opzicht wederzijds uitsluiten, en zelfs dat alleen de tweede bepaling op gehandicapte personen van toepassing is?

Ik meen van niet.

Zoals de Spaanse regering, mijns inziens terecht, ter terechtzitting opmerkte, moeten de beide punten in samenhang worden gelezen, aangezien het tweede kan worden opgevat als verduidelijking van het evenredigheidsvereiste van het eerste. Bovendien kan niet gesteld worden dat artikel 2, lid 2, onder b), punt ii), met uitsluiting van artikel 2, lid 2, onder b), punt i), van toepassing is op gehandicapten omdat, zoals ik hieronder zal uitleggen12., het eerste punt weliswaar voor de meeste personen met een handicap kan gelden, maar niet voor allemaal.

Ik zal eerst artikel 2, lid 2, onder b), punt ii), bespreken, dat op zijn beurt moet worden gelezen in samenhang met artikel 5. Er is geen indirecte discriminatie wanneer de werkgever ten aanzien van ‘personen met een bepaalde handicap’ krachtens de nationale wetgeving verplicht is13. passende maatregelen te nemen om nadelen die de bepaling, maatstaf of handelwijze die anders indirecte discriminatie zou vormen, met zich brengt, op te heffen. Teneinde te voldoen aan de eis om passende maatregelen te nemen, moet de werkgever voorzien in ‘redelijke aanpassingen’. Dat verplicht de werkgever om naargelang de behoefte, in een concrete situatie, maatregelen te nemen die een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten. Overweging 20 van de richtlijn biedt nadere richtsnoeren.14. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de term ‘redelijke aanpassingen’ een ruime uitlegging moet worden gegeven, gezien onder meer artikel 2 van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap.15.

Dit alles is echter onderworpen aan het belangrijke voorbehoud van artikel 5 van richtlijn 2000/78, dat de getroffen maatregelen voor de werkgever geen ‘onevenredige belasting’ (in de woorden van de wetgever) mogen vormen. Dienaangaande biedt de considerans van de richtlijn enige verduidelijking in overweging 21, volgens welke in het bijzonder rekening moet worden gehouden met de kosten van de aanpassingen, de aard van de onderneming en de mogelijkheid om overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen. Met andere woorden, er moet een afweging worden verricht.

De richtlijn bevat geen enkele verplichting voor werknemers of aanstaande werknemers met een handicap om deze te melden. Mijns inziens is het duidelijk dat van een werkgever die buiten zijn schuld volstrekt onkundig is van de handicap van zijn werknemer — niets wijst erop dat de werknemer gehandicapt is, en de werknemer heeft hem daarvan niet op de hoogte gesteld — niet verwacht kan worden dat hij stappen neemt om te voorzien in ‘redelijke aanpassingen’. Onder welke omstandigheden is de verplichting van artikel 5 dan van toepassing?

Het is helder dat die verplichting ingaat zodra de werknemer zijn werkgever heeft verteld over zijn handicap alsmede over de omvang daarvan en alle daarvoor relevante omstandigheden. Wanneer dit voor de werkgever geen onevenredige belasting vormt, kan hij dan actieve stappen ondernemen om de werknemer bij te staan en te voorzien in redelijke aanpassingen. Dankzij die maatregelen zal de werknemer zijn geassimileerd in het personeelsbestand.

Maar hoe staan de zaken ervoor wanneer de werknemer, zoals hier, geen openheid geeft over zijn handicap? In sommige gevallen zal de werkgever in redelijkheid kunnen begrijpen dat de betrokkene gehandicapt is. Het meest voor de hand liggende voorbeeld is, dat die persoon door amputatie een of meer ledematen mist. Deze situatie kan de werkgever niet zijn ontgaan, en aangenomen mag worden dat hij weet of redelijkerwijze moet beseffen dat de werknemer gehandicapt is. Er zijn geen gronden om die werknemer van de toepassing van artikel 5 uit te sluiten. De vraag of de werkgever zich in redelijkheid van de handicap bewust moet zijn, zal per geval verschillend beantwoord moeten worden. Aangezien er een breed scala van uiteenlopende handicaps bestaat, is hier geen pasklaar antwoord mogelijk.

Zelfs wanneer de handicap duidelijk zichtbaar is, betekent dat nog niet dat de werkgever in alle gevallen beseft welke passende maatregelen vereist zijn om te voorzien in redelijke aanpassingen voor de werknemer (of wat de volledige omvang van die maatregelen moet zijn). De werkgever kan de werknemer verzoeken om nadere gegevens te verstrekken, zodat er waar nodig ondersteuning en bijstand kan worden geboden. Wanneer de werknemer die gegevens weigert te verstrekken of daaraan niet meewerkt, kan hij daartoe niet gedwongen worden. Wellicht doet hij hieraan liever niet mee omdat hij dit ervaart als een inbreuk op zijn persoonlijke waardigheid of onafhankelijkheid. In een dergelijk geval kan de werkgever niet meer doen dan de voor de hand liggende maatregelen te treffen.16. Het resultaat daarvan kan zijn dat de werknemer in dezelfde positie is gebracht als de overige arbeidskrachten, maar misschien ook niet. Méér kan van de werkgever echter niet worden gevergd.

Een complicerende factor is ook, dat veel handicaps naar hun aard niet statisch zijn. Zo kan een werknemer zijn loopbaan bij een bepaalde werkgever aanvangen met een handicap die zijn vermogen om te werken slechts minimaal aantast. Zijn conditie kan later evenwel verslechteren, zodat die aantasting ernstiger wordt. In die context zijn mijns inziens soortgelijke beginselen van toepassing als hierboven beschreven. Indien en voor zover de werknemer de werkgever op de hoogte houdt van bijzonderheden in zijn situatie, moet de laatste zich afvragen of er nieuwe maatregelen noodzakelijk zijn om in redelijke aanpassingen te voorzien. Doet de werknemer dit niet, dan is de werkgever verplicht om de maatregelen te treffen die kennelijk noodzakelijk zijn, maar verder dan dat hoeft hij niet te gaan.17.

In het algemeen is de in artikel 5 neergelegde verplichting om in redelijke aanpassingen te voorzien, een belangrijke en waardevolle maatregel. Door de werkgever een reeks positieve stappen voor te schrijven, stelt het gehandicapte werknemers in staat om op een wijze die voor velen van hen anders niet open zou staan, deel te nemen aan de arbeidsmarkt en hun leven aanzienlijk te verrijken. Bovendien heeft de richtlijn een ruime werkingssfeer. Volgens artikel 3, lid 1, onder a) en c), is zij van toepassing op alle fasen van de arbeidsverhouding en op de daaraan voorafgaande aanwervingsfase. Naar mijn mening volgt hieruit dat wanneer de werkgever weet, of redelijkerwijs zou moeten beseffen, dat een persoon die hij overweegt aan te stellen of die al voor hem werkt, lijdt of misschien lijdt aan een handicap, die verplichting de eerste stap vormt in het proces dat leidt tot vermijding van discriminerende behandeling. Achterwege blijven van de aanstelling of, al naargelang de situatie, ontslag ten gevolge van het verzuim om aan een dergelijke verplichting te voldoen, zal verboden discriminatie in de zin van richtlijn 2000/78 opleveren.

Ik moet evenwel beklemtonen, dat artikel 5 geen open bepaling is. Ik heb al aangegeven dat de verplichting die het oplegt niet geldt wanneer deze tot een onevenredige belasting van de werkgever zou leiden.18. Voorts is van belang, dat deze bepaling beoogt gehandicapte deelnemers aan de arbeidsmarkt op gelijke voet met hun gezonde collega's te plaatsen, en niet om hun meer rechten te verlenen. Zo vermeldt overweging 17 van richtlijn 2000/78 onder meer, dat de richtlijn niet van een werkgever eist iemand in dienst te houden die niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van de betreffende functie uit te voeren. In dat opzicht verkeert een gehandicapte werknemer in precies dezelfde positie als een niet gehandicapte.19.

Gecompliceerder is de situatie die zich kan voordoen wanneer voor een handicap in de beginfase kon worden volstaan met redelijke aanpassingen als bedoeld in artikel 5 van de richtlijn, maar vervolgens aanpassingen vereist die hetzij niet haalbaar zijn of alleen mogelijk zijn met een onredelijke belasting voor de werkgever. Mag de werkgever in die situatie tot ontslag overgaan?

Mijns inziens kan een ontslag dat louter op de handicap van de werknemer berust, niet gerechtvaardigd zijn. Het zou neerkomen op directe discriminatie in de zin van artikel 2, lid 2, onder a), van de richtlijn. Is het ontslag echter gebaseerd op een van de in overweging 20 genoemde factoren, of op een andere factor die geen discriminatie oplevert, dan zou het naar mijn mening niet tegen de richtlijn indruisen.

Op basis van het bovenstaande concludeer ik dat het eerste onderdeel van het antwoord op de vraag van de verwijzende rechter dient te luiden, dat bij onderzoek naar de toepassing van richtlijn 2000/78 op het ontslag van een werknemer in omstandigheden die indirecte discriminatie in de zin van de richtlijn kunnen opleveren, eerst de toepassing van artikel 2, lid 2, onder b), punt ii), en van artikel 5 van de richtlijn moet worden onderzocht. Wanneer een werknemer een handicap heeft en zijn werkgever daarvan op de hoogte is of redelijkerwijs zou moeten zijn, rust op de werkgever de plicht om passende maatregelen te nemen teneinde te voorzien in redelijke aanpassingen als bedoeld in artikel 5 van de richtlijn, tenzij dit voor hem een onevenredige belasting zou vormen. Verzaken van die plicht heeft tot gevolg dat het ontslag van de werknemer in strijd is met de voorschriften van de richtlijn.

Ik heb reeds aangegeven dat de bescherming die artikel 2, lid 2, onder b), punt ii), gelezen in het licht van artikel 5, verleent aan personen met een handicap, zowel belangrijk als waardevol kan zijn. Al even duidelijk is, dat de omvang van die bescherming wellicht beperkt is.20.

Betekent het feit dat die bepalingen in het bijzonder naar gehandicapten verwijzen, dat de juiste uitlegging ervan is dat ze, indien van toepassing, uitputtend zijn? Met andere woorden, is het ontslag van een werknemer met een handicap geldig zolang een werkgever artikel 2, lid 2, onder b), punt ii), en artikel 5, onder het hierboven in punt 44 genoemde voorbehoud, in acht neemt, en hoeft de werkgever dan geen rekening te houden met artikel 2, lid 2, onder b), punt i)?

Dit vind ik een al te simpele benadering.

Naar mijn mening vormen artikel 2, lid 2, onder b), punt ii), en artikel 5 van richtlijn 2000/78 slechts een specifieke uitdrukking van een bepaald aspect van indirecte discriminatie op grond van een handicap — zowel voor de positieve verplichtingen die ze opleggen als voor de beperkingen daarop. Een werkgever kan in de geëigende omstandigheden en binnen de grenzen van de evenredigheid verplicht zijn actieve stappen te nemen ter behartiging van de belangen van personen die anders gediscrimineerd zouden kunnen worden. Ik heb dit — zij het in vogelvlucht — aangeroerd in mijn conclusie in de zaak Bougnaoui21. punt 125, bij de bespreking van de toepassing van het evenredigheidsbeginsel op de vraag of er in die zaak sprake was van indirecte discriminatie. Ik merkte daar op: ‘Wat evenredig is, kan verschillen naargelang van de omvang van het betrokken bedrijf. Hoe groter het bedrijf, hoe waarschijnlijker het is dat het de middelen zal hebben om flexibel te zijn bij de indeling van werknemers op de van hen gevraagde taken. Zo kan van een werkgever in een groot bedrijf meer worden verwacht qua redelijke tegemoetkomingen aan zijn personeel dan van een klein of een middelgroot bedrijf.’

Laten we echter aannemen dat artikel 2, lid 2, onder b), punt ii), in een bepaald geval niet toepasselijk is. De formulering ervan maakt duidelijk dat het zich niet uitstrekt tot alle gehandicapten maar alleen tot ‘personen met een bepaalde handicap’. De beperkte categorie van personen die in aanmerking komen voor de maatregelen waarbij wordt voorzien in de in artikel 5 bedoelde redelijke aanpassingen, bestaat dus uit a) gehandicapten ten behoeve van wie daadwerkelijk in redelijke aanpassingen kan worden voorzien (aanpassingen zijn niet voor elke soort van handicap mogelijk), en b) personen ten behoeve van wie kan worden voorzien in aanpassingen zonder dat dit een onevenredige belasting vormt voor de werkgever. Ik zie niet in waarom de gehandicapten die niet binnen die categorie vallen, ook buiten de werkingssfeer van artikel 2, lid 2, onder b), punt i), zouden moeten worden gehouden, noch waarom punt i) niet ook zou moeten gelden voor wél binnen die categorie vallende personen.

Een dergelijke restrictieve benadering zou ook indruisen tegen vaste rechtspraak. In het arrest HK Danmark22. besprak het Hof afzonderlijk de uitlegging van artikel 523. en van artikel 2, lid 2, onder b), punt i)24., van richtlijn 2000/78, met betrekking tot een werknemer die overeenkomstig de nationale wetgeving was onderworpen aan een (beweerdelijk discriminerende) opzegtermijn. Het Hof heeft nergens gezegd dat die bepalingen elkaars toepassing uitsluiten. Het oordeelde daarentegen dat ontslag overeenkomstig de litigieuze nationale wetsbepaling — die het later eventueel in overeenstemming met artikel 2, lid 2, onder b), punt i), van de richtlijn achtte mits aan bepaalde voorwaarden werd voldaan — niet geldig was wanneer de werkgever verzuimd had passende maatregelen te nemen om overeenkomstig artikel 5 in redelijke aanpassingen te voorzien.25.

Hoewel die zaak overeenkomst vertoont met de onderhavige voor zover beide betrekking hebben op de geldigheid (of ongeldigheid) van een nationale wetsbepaling inzake ontslagtermijnen in de context van richtlijn 2000/78, noemt de verwijzende rechter in het onderhavige prejudiciële verzoek de uitlegging die het Hof heeft gegeven in het arrest HK Danmark26. als ‘[d]e redenen waarom deze rechter twijfels koestert over de uitlegging of de geldigheid van richtlijn 2000/78’.

Het is derhalve de moeite waard om dat arrest iets nader te bespreken.

De procedure in het hoofdgeding dat aanleiding gaf tot die zaak betrof twee werknemers die waren ontslagen om redenen die beweerdelijk discriminatie op grond van een handicap vormden. 27. De bepaling van nationaal recht28. waarop de ontslagen waren gebaseerd voorzag dat een werknemer kon worden ontslagen met een opzegtermijn van één maand wanneer hij in een ononderbroken periode van twaalf maanden in totaal 120 dagen loon tijdens ziekte had ontvangen. Het ging hier om een verkorte termijn, want volgens de algemene regel van de nationale wetgeving in kwestie bedroeg de opzegtermijn drie tot zes maanden. De bepaling in kwestie gold op gelijke wijze voor gehandicapten en niet-gehandicapten. De Deense regering betoogde dat de bepaling beoogde werkgevers ertoe aan te zetten werknemers met een bijzonder risico van herhaalde afwezigheid wegens ziekte aan te werven en in dienst te houden door hun de mogelijkheid te bieden deze werknemers later met een verkorte opzegtermijn te ontslaan indien zij zeer lang afwezig waren. Daar stond tegenover dat die werknemers tijdens hun ziekte hun baan konden behouden. Deze regeling behartigde dus de belangen van zowel de werkgevers als de werknemers.29.

Het Hof oordeelde (voor zover voor de onderhavige procedure van belang) als volgt:

Na aldus te hebben vastgesteld dat de bewuste bepaling doelstellingen nastreefde die in beginsel gerechtvaardigd konden worden geacht in de zin van artikel 2, lid 2, onder b), punt i), onderzocht het Hof of de voor het bereiken van die doelstellingen aangewende middelen evenredig waren. Het wees wederom op de ruime beoordelingsmarge die de lidstaten op dat gebied was gegeven en merkte op dat hun zienswijze dat met een maatregel zoals de nationale regel in kwestie, voormelde doelstellingen konden worden bereikt, niet onredelijk leek (punt 87).

Het verklaarde vervolgens:

Wat is de betekenis van dat arrest voor de onderhavige zaak?

In de eerste plaats is het voor de beoordeling of de nationale maatregel een legitieme doelstelling nastreeft, mijns inziens niet nodig dat de maatregel die doelstelling expliciet omschrijft. De verwijzende rechter dient dan wel na te gaan of het doel van de maatregel inderdaad legitiem is, maar hij hoeft hiertoe de uitdrukkelijke of verklaarde doelstelling (als die er al is) niet in aanmerking te nemen. Noch in de zaak HK Danmark31.noch in de onderhavige zaak lijkt de nationale wetgeving in kwestie een verwijzing naar een doelstelling te bevatten.32.

In de tweede plaats had de litigieuze bepaling in de zaak HK Danmark33.tot doel om werkgevers ertoe aan te zetten werknemers met een bijzonder risico van herhaalde afwezigheid wegens ziekte aan te werven en in dienst te houden. Het Hof had kennelijk weinig moeite om te concluderen dat een dergelijke doelstelling, die de werkgelegenheid kon bevorderen, gerechtvaardigd kon zijn.34. In de onderhavige zaak heeft de Spaanse regering verklaard dat de litigieuze wetgeving was vastgesteld met als doel het tegengaan van verzuim, dat volgens die haar in die lidstaat een belangrijke reden voor bezorgdheid vormt.35. De regeling beoogt aldus de belangen van werkgevers en werknemers met elkaar in evenwicht te brengen door ervoor te zorgen dat ondernemingen hun productiviteit kunnen behouden en dat werknemers worden beschermd tegen onredelijk ontslag. Zoals de Commissie opmerkt, bevestigt het feit dat op de lijst van niet bestrafte redenen voor afwezigheid ziekten staan vermeld die zich waarschijnlijk niet dikwijls zullen herhalen, dat de regeling inderdaad tegen verzuim is gericht.36. Mijns inziens kan het tegengaan van verzuim op de werkplek, wanneer dit zowel op nationaal niveau als voor werkgevers die ervan te lijden hebben, aantoonbaar aanzienlijke schade veroorzaakt, eveneens als een legitieme doelstelling worden beschouwd.

Met betrekking tot de evenredigheid van de onderhavige nationale regeling, kunnen in de hierboven in de punten 56 en 57 weergegeven redenering van het Hof met name twee draden worden onderscheiden. Ten eerste is de verwijzende rechter verplicht om een afweging te maken teneinde vast te stellen of de regeling in kwestie geschikt is, met inaanmerkingneming van zowel de belangen van de werkgevers als van hun arbeidskrachten, of potentiële arbeidskrachten, met een handicap. Ten tweede moet die rechter rekening houden met de ruime beoordelingsvrijheid die de lidstaten op dat gebied is gegeven.

De aanwezigheid van het tweede aspect maakt het moeilijk om de verwijzende rechter meer te bieden dan zeer algemene richtlijnen — wat waarschijnlijk minder is dan die rechter had gewild. Hoewel de onderhavige regeling zeker rekening lijkt te houden met de belangen van de werkgever, beschikt het Hof over minder gegevens betreffende die van de gehandicapte arbeidskrachten, afgezien van de hierboven in punt 60 genoemde stelling dat ‘werknemers [moeten] worden beschermd tegen een onredelijk ontslag’. In die algemene context zij aangetekend, dat volgens de nationale regeling die in de zaak HK Danmark37. aan de orde was, een werkgever een arbeidskracht mocht ontslaan wanneer deze in totaal 120 dagen afwezig was geweest tijdens enig tijdvak van twaalf opeenvolgende maanden. De regeling die in de onderhavige zaak aan de orde is, is gecompliceerder. Het lijkt er echter op, dat de onderhavige regeling hoe dan ook minder ruimhartig is dan de Deense wat betreft de toegestane perioden van afwezigheid.

Dat maakt op zichzelf de bepalingen ervan nog niet onevenredig. Het is aan de verwijzende rechter om uit te maken of ze zo ruim zijn geformuleerd dat ook verzuim van incidentele of sporadische aard eronder kan vallen — in welk geval de regeling naar mijn mening duidelijk niet evenredig is — of dat ze naar behoren zijn toegesneden op verwezenlijking van de doelstelling van het tegengaan van verzuim. De nationale rechter zou tevens het feit in aanmerking moeten nemen dat de Deense regeling kennelijk voorzag in, althans gedeeltelijke, vergoeding aan de werkgever van het ziekengeld dat hij zijn werknemers heeft betaald38., terwijl de toepasselijke Spaanse wetgeving dit niet doet: de werkgever is verplicht om, althans in aanzienlijke mate, uit eigen zak voor de gemiste werkdagen te betalen.39. Op zichzelf hoeven deze factoren niet doorslaggevend te zijn voor het oordeel van de verwijzende rechter. Het zijn slechts factoren die in aanmerking moeten worden genomen bij een onderzoek naar alle relevante aspecten van die vraag. In wezen gaat het erom, of de regeling passend en noodzakelijk is, wat ter beoordeling staat aan de verwijzende rechter. Ik beklemtoon dat ik geen afgerond oordeel ter zake formuleer.

Ik concludeer derhalve dat het tweede onderdeel van het antwoord aan de verwijzende rechter moet luiden dat, bij de toetsing van de handhaving van een nationale regeling i) op grond waarvan een werkgever een werknemer die als gehandicapt in de zin van richtlijn 2000/78 moet worden beschouwd, mag ontslaan ii) op grond van de afwezigheid van die werknemer van zijn werk als gevolg van zijn handicap, en die iii) voorziet in een drempel of een reeks van drempels die door die afwezigheid moet zijn overschreden wil het ontslag geldig zijn, rekening moet worden gehouden met de criteria vervat in de punten 71 tot en met 91 van het arrest HK Danmark van het Hof.40. In dat verband kan een nationale regeling die is gericht op het tegengaan van verzuim op de werkplek, wanneer dit zowel op nationaal niveau als voor de werkgevers die ervan te lijden hebben, aantoonbaar aanzienlijke schade veroorzaakt, worden geacht een legitieme doelstelling in de zin van artikel 2, lid 2, onder b), punt i), van de richtlijn na te streven. Wat betreft de evenredigheid van de nationale regeling in kwestie moet de verwijzende rechter de wetgeving in de context ervan beschouwen en de nadelige gevolgen die deze voor de betrokkenen kan hebben, in aanmerking nemen. Het is aan de verwijzende rechter om uit te maken of de in die wetgeving omschreven periodes van verzuim zo ruim zijn geformuleerd dat hieronder ook incidentele en sporadische afwezigheid valt — in welk geval de regeling niet evenredig is — of dat ze naar behoren zijn toegesneden op verwezenlijking van de doelstelling van het tegengaan van verzuim. De mate waarin uitkeringen wegens ziekteverlof door de werkgever moeten worden gedragen, kan eveneens relevant zijn. Geen van die factoren zal echter op zichzelf doorslaggevend zijn. De wezenlijke vraag is, of de regeling passend en noodzakelijk is, wat ter beoordeling staat aan de verwijzende rechter.