Hof Arnhem-Leeuwarden, 18-10-2022, nr. 200.284.925/01

gevestigd te Almere,

2. [appellant2] ,

wonende te [woonplaats1] ,

hierna: [appellant2],

appellanten,

bij de rechtbank: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: de stichting c.s.,

advocaat: mr. J.P. Sanchez Montoto, die kantoor houdt te 's-Gravenhage,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.B. Maliepaard, die kantoor houdt te Rotterdam.

Naar aanleiding van het arrest van 22 juni 2021 heeft op 16 augustus 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Na een korte aanhouding hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

In deze zaak gaat het om de nasleep van de koop van beelden van Indiase goden (zogenaamde moorties) die [geïntimeerde] op verzoek van de stichting in India heeft gekocht voor een tempel die de stichting in Almere zou gaan bouwen. Aan [geïntimeerde] is voor dat doel geld overgemaakt. Een deel daarvan is door [appellant2] vanaf zijn advocatenrekening op een Nederlandse rekening van [geïntimeerde] overgeboekt. De beelden die [geïntimeerde] heeft gekocht, zijn per schip naar Nederland vervoerd. De bill of lading die hij van een van de verkopers ( [naam2]1.) heeft ontvangen, heeft hij niet aan de stichting doorgestuurd. Daardoor heeft de stichting deze beelden in Nederland geruime tijd niet in ontvangst kunnen nemen. Pas nadat [naam2] een letter of indemnity aan vervoerder [naam3] had gestuurd, zijn de beelden vrijgegeven.

De stichting c.s. hebben bij de rechtbank kort gezegd veroordeling van [geïntimeerde] gevraagd tot betaling van

De rechtbank heeft deze vorderingen allemaal afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat ze alsnog worden toegewezen. De vorderingen zijn daarbij op twee onderdelen verminderd: in plaats van € 25.721 wordt nu € 17.172 gevorderd. De vordering tot betaling van € 592 is niet gehandhaafd.

Het oordeel van het hof

Inleiding

Het hof zal de bezwaren van de stichting c.s. hierna thematisch bespreken. De beslissing zal zijn dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De beslissing van de rechtbank blijft dus in stand.

De bevoegdheid van het hof en het toepasselijke recht

[geïntimeerde] is een in India woonachtige Indiër. Daarom heeft deze zaak internationale aspecten die van betekenis kunnen zijn voor de bevoegdheid van het hof om van de vorderingen kennis te nemen. Die knoop is al doorgehakt: de rechtbank heeft zich op

31 augustus 2016 bevoegd verklaard, en die uitspraak is door de Hoge Raad op 12 april 2019 bekrachtigd.

Het hof zal net als de rechtbank en om dezelfde redenen aannemen dat partijen hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht.

De door [geïntimeerde] gevraagde vrijwaringsverklaring: inleiding

[geïntimeerde] wilde de bill of lading pas aan de stichting afgeven na ontvangst van een aan hem en de leveranciers af te geven vrijwaringsverklaring voor elke aansprakelijkheid in verband met de verkoop van de beelden. De rechtbank heeft overwogen dat hiermee werd bedoeld aan [geïntimeerde] in die zin kwijting te verlenen, dat hij aan zijn verplichting jegens de stichting heeft voldaan en dat de stichting c.s. niets meer van hem te vorderen hebben. Door aan deze voorwaarde te voldoen, hebben de stichting en [geïntimeerde] volgens de rechtbank een nadere overeenkomst gesloten.

Vast staat dat de stichting op 28 mei 2015 aan deze afspraak uitvoering heeft gegeven: zij heeft zowel aan [geïntimeerde] , als ook aan de heren [naam2] ( [naam2] ) en [naam4]

(het hof begrijpt: [naam4] ) ‘discharge’ verleend ‘regarding all liabilities or claims or counterclaims that were or could have been or may in the future be asserted regarding the purchase and sale of the moorties, including the transport of the moorties over land and over sea’. Toch heeft [geïntimeerde] de bill of lading niet afgegeven. De reden daarvoor was dat de stichting nog diezelfde dag verlof heeft gevraagd tot het leggen van conservatoir beslag in Nederland ten laste van [geïntimeerde] en daar vervolgens ook uitvoering aan heeft gegeven. Het beslag is op 2 juni 2015 gelegd tot zekerstelling van de vordering tot vergoeding van de niet geleverde beelden van [naam2] en betaling van het restantbedrag.

Volgens [geïntimeerde] schoot de stichting met het vragen van verlof tot beslaglegging tekort in de nakoming van de met hem gemaakte nadere overeenkomst, waarin immers juist kwijting was verleend. De rechtbank heeft hem daarin gevolgd: [geïntimeerde] kon om die reden van zijn kant de nakoming van deze overeenkomst opschorten en is geen schadevergoeding verschuldigd op grond van het niet verschaffen van de bill of lading. De stichting c.s. bestrijden dat en handhaven hun vordering.

Voordat ook het hof overgaat tot behandeling van het beroep op opschorting van [geïntimeerde] , stelt het vast dat de stichting c.s. niet de conclusie van de rechtbank ter discussie stellen dat sprake is van een nadere afspraak. Het wel door hen ingenomen standpunt dat verkoper [naam2] (de heer [naam2] ) helemaal geen vrijwaringsverklaring zou hebben gewenst, heeft daar geen invloed op; het gaat erom wat daarover tussen de stichting en [geïntimeerde] is afgesproken, en die afspraak staat in hoger beroep niet ter discussie.

Omdat deze afspraak niet met [appellant2] in privé is gemaakt, kan hij zich er niet op beroepen dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van verplichtingen (verbintenissen) die [geïntimeerde] daarbij op zich heeft genomen. Het hof zal hierna om die reden alleen de vraag beantwoorden of [geïntimeerde] tegenover de stichting is tekortgeschoten door de bill of lading niet te verschaffen en of de stichting hierdoor schade heeft geleden.

Het niet verschaffen van de bill of lading: het beroep op opschorting door [geïntimeerde]

Volgens de stichting heeft [geïntimeerde] na de toezending van de vrijwaringsverklaring op

28 mei 2015 telefonisch aanvullende voorwaarden gesteld, en heeft hij meegedeeld de bill of lading niet toe te sturen zolang die voorwaarden niet alsnog in een verklaring zouden worden opgenomen. Dat was voor de stichting de druppel die de emmer deed overlopen, en naar aanleiding van dit telefoongesprek zegt zij het verzoek tot het leggen van conservatoir beslag te hebben gedaan. Een beroep op enig opschortingsrecht kwam [geïntimeerde] daardoor volgens haar niet meer toe. Het hof volgt de stichting niet in deze redenering en zal dat hierna toelichten.

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht tot uitgangspunt genomen dat [geïntimeerde] de gemaakte afspraken niet meer hoefde na te komen als duidelijk was dat de stichting dat van haar kant ook niet zou doen (omdat zij verlof heeft gevraagd beslag te leggen). Dat zou anders zijn als al voordien, in het telefoongesprek van 28 mei 2015, juist door [geïntimeerde] nieuwe eisen zouden zijn gesteld. Als dat vast zou komen te staan – wat de stichting moet bewijzen -, dan zou juist voor de stichting duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] de gemaakte afspraken niet zou gaan naleven. In dat geval zou [geïntimeerde] door die mededelingen in verzuim zijn gekomen; hij zou dan de schade moeten betalen die de stichting lijdt door het uitblijven van de bill of lading.

Dat [geïntimeerde] nadere voorwaarden heeft gesteld, staat niet ter discussie: op 2 juni 2015 vroeg zijn advocaat aan [appellant2] om nadere garanties, met de mededeling dat de bill of lading ter beschikking zou worden gesteld als aan dat verzoek zou worden voldaan. Op diezelfde dag heeft de stichting beslag laten leggen. Die beslaglegging gebeurde echter op grond van een verlof waar al op 28 mei 2015 om was verzocht. Uit het dossier en uit de op de zitting afgelegde verklaringen blijkt dat dit verzoek vrijwel onmiddellijk na afloop van het telefoongesprek van 28 mei 2015 bij de rechtbank is ingediend. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij in dat gesprek door [appellant2] is bedreigd: deze zou gezegd hebben ervoor te zorgen dat [geïntimeerde] nooit meer in Europa zou kunnen reizen en dat hij de politie op hem af zou sturen. Volgens [geïntimeerde] was dat enkele dagen later aanleiding tot het stellen van nadere voorwaarden. Hij bestrijdt echter dat die voorwaarden al tijdens dit eerdere gesprek aan de orde zijn gekomen.

Het hof heeft op voorhand geenszins aanleiding om uit te gaan van de versie die [appellant2] van het gesprek heeft gegeven en die van [geïntimeerde] (dus) voor leugenachtig te houden. Een aanwijzing in het voordeel van [geïntimeerde] is juist dat het verzoekschrift van de stichting volgens [appellant2] zelf (hij was toen nog bevoegd als advocaat op te treden, maar is inmiddels van het tableau geschrapt) tijdens het telefoongesprek al in concept klaarlag, en door hem daarna ongewijzigd aan de rechtbank is gezonden. In dat verzoek wordt aangevoerd dat de voorwaarden die de stichting kort voor het telefoongesprek feitelijjk wel had geaccepteerd, voor die stichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar waren. In het verzoek wordt niet gerept over nadere door [geïntimeerde] gestelde voorwaarden. Ter zitting leek [appellant2] niet te kunnen inzien dat hij daarmee op valse gronden verlof tot beslaglegging heeft gevraagd en verkregen. Hoe dat ook zij, in het verzoek is in ieder geval geen aanwijzing te vinden voor het standpunt dat [geïntimeerde] al op

28 mei 2015 nadere voorwaarden heeft gesteld. Het is daar zonder deugdelijke onderbouwing ook niet mee te verenigen.

Omdat hiermee het standpunt van de stichting onvoldoende is onderbouwd, ziet het hof geen ruimte voor bewijsvoering.

Voor zover de stichting of [appellant2] heeft bedoeld te stellen dat [geïntimeerde] tegenover (een van) hen onrechtmatig heeft gehandeld door de bill of lading niet te verstrekken, is dat niet onderbouwd. Bij de beantwoording van de vraag of van zo’n onrechtmatige daad sprake is, kan wel de omstandigheid worden betrokken dat [geïntimeerde] en de stichting

(vertegenwoordigd door [appellant2] ) in de hiervoor genoemde contractuele, ‘verdichte’ relatie tot elkaar stonden. De rechten en verplichtingen van deze contractspartijen ten opzichte van elkaar worden namelijk niet alleen bepaald door wat zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de eisen van redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding mede beheersen (vgl. art. 6:2 lid 1 en art. 6:248 lid 1 BW). Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. De stichting en/of [appellant2] zouden aan een dergelijke vordering dan wel handen en voeten moeten geven, en dat hebben zij niet gedaan.

Op grond van het voorgaande moet de schadevordering worden afgewezen. Daar komt het volgende bij.

Het niet verschaffen van de bill of lading: schade (schadestaat)

Schade als gevolg van te late levering van beelden is [geïntimeerde] alleen verschuldigd als hij daarvoor aansprakelijk is en als de mogelijkheid van dergelijke schade aannemelijk is. Zoals gezegd, is aan de eerste voorwaarde niet voldaan, omdat [geïntimeerde] zijn verplichting tot het afgeven van een bill of lading kon opschorten. Wat de tweede voorwaarde betreft: naar het oordeel van de rechtbank hebben de stichting c.s. op geen enkele wijze onderbouwd hoe zij (naast de concrete schadevorderingen) schade hebben geleden ten gevolge van de late levering van de beelden, en waar die schade dan uit zou bestaan. Tegen die laatste overweging komt de stichting (met [appellant2] ) op in de tweede grief. Zij voeren de volgende schadeposten op:

Vast staat dat de moorties in september 2015 alsnog beschikbaar zijn gekomen. Onvoldoende is onderbouwd dat de in oktober dat jaar geplande inzegening desalniettemin niet kon doorgaan. Bovendien heeft de stichting ook in hoger beroep geen enkel concreet aanknopingspunt gegeven voor welke van de opgevoerde schadeposten dan ook. Dat betekent dat ook het hof de mogelijkheid van dergelijke schade niet aannemelijk acht.

Een andere, gespecificeerde post ziet op proceskosten in een procedure tegen verkoper [naam2] en stappen tegen de vervoerder om de moorties alsnog in handen te krijgen. Zoals de rechtbank al heeft overwogen, moet die vordering stranden op de constatering dat er geen onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] met de bill of lading is, zodat ook geen schade kan worden gevorderd.

De stichting vordert ook een concreet bedrag aan vergoeding van betaalde demurrage. Tegen de afwijzing van dit deel van de vordering is geen afzonderlijk bezwaar gemaakt, en ook hiervoor geldt dat de vordering strandt op de constatering dat de stichting

(of [appellant2] ) geen schade van [geïntimeerde] voor het handelen dat tot de gestelde schade heeft geleid kan vorderen.

Een afzonderlijke schadepost: btw en invoerrechten

De rechtbank heeft de gevorderde vergoeding van het verschil tussen 6% en de feitelijk betaalde 21% btw en invoerrechten afgewezen, omdat de stichting c.s. onvoldoende hadden onderbouwd dat [geïntimeerde] van [naam2] en [naam4] het bewijs had ontvangen dat het om handgemaakte beelden ging (certificaten van oorsprong). Tegen die beslissing is geen bezwaar aangevoerd. Ook in dat opzicht zal het hof de beslissing van de rechtbank dus bekrachtigen.

Het gevorderde restantbedrag

De stichting c.s. vorderen het equivalent van 1.200.000 roepies. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is niet duidelijk gemaakt waarom [appellant2] een dergelijke vordering toekomt. Het geld is immers op verzoek van de stichting overgemaakt voor de koop van beelden door de stichting. Tegen die overweging wordt in het hoger beroep niet opgekomen. Dat betekent dat de vordering van [appellant2] in ieder geval moet worden afgewezen. Voor de stichting geldt het volgende.

Volgens de rechtbank valt uit de onderbouwing van de stichting op geen enkele manier af te leiden dat [geïntimeerde] enig bedrag van het aan hem overgemaakte geld heeft overgehouden. Het hof deelt dat oordeel: ook in hoger beroep ontbreken daarvoor aanknopingspunten. In aanvulling hierop wordt het volgende overwogen.

Bij het afgeven van de vrijwaring op 28 mei 2015 heeft de stichting aan [geïntimeerde] geschreven dat de bill of lading zou worden toegestuurd en dat ook 1.200.000 roepies zouden worden overgemaakt (minus € 1.080) als de vrijwaring zou worden verstrekt. Dat die toezegging is gedaan, blijkt ook uit een brief die [geïntimeerde] kort daarvoor, op 19 mei 2015, zelf aan de broer van [appellant2] heeft geschreven en uit de al eerder genoemde brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 2 juni 2015. Daarin wordt de afspraak van een paar dagen daarvoor bevestigd. Volgens [geïntimeerde] heeft hij daarmee echter niet erkend dat nog een deel van het aan hem overgemaakte geld was overgebleven, maar is hij op basis van ruwe berekeningen ermee akkoord gegaan dat hij dit bedrag in het kader van een regeling aan de stichting zou betalen. Ook het hof ziet niet in dat hiermee is erkend dat het gevorderde bedrag inderdaad niet door [geïntimeerde] is uitgegeven. Op grond van de nadere overeenkomst kan daarvan evenmin betaling worden afgedwongen, omdat het hiervoor al besproken opschortingsrecht van [geïntimeerde] ook ziet op deze betalingsverplichting.

Buitengerechtelijke kosten

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten delen het lot van de andere vorderingen.

Bewijsaanbod

Het bewijsaanbod dat de stichting c.s. hebben gedaan, kan er niet toe leiden dat hun bezwaren alsnog (deels) worden gehonoreerd. Het hof zal dat daarom passeren.

De conclusie

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De stichting c.s. zullen ook in hoger beroep in de proceskosten van [geïntimeerde] worden verwezen (tariefgroep III, 2 punten).

Het hof:

1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland in Lelystad van

27 mei 2020;

2. veroordeelt de stichting c.s. tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :

€ 760 aan procedurele kosten (verschotten)

€ 2.884 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde]

3. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, I. Tubben en D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

18 oktober 2022.