HR, 03-02-2015, nr. 13/02520

Nr. 13/02520

Mr. Machielse

Zitting 2 december 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 7 mei 2013 voor 1: diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, en 2: weerspannigheid, terwijl het misdrijf of de daarmee gepaard gaande feitelijkheden enig lichamelijk letsel ten gevolgen heeft, veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Tevens heeft het hof de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingmaatregelen opgelegd.

2. Mr. G.A. Jansen, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en samen met mr. T. Dieben, ook advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van feit 1. De bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat "verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door een balkondeurruit van die woning te forceren", zou niet steunen op de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen. Meer specifiek zou de tenlastegelegde braak niet kunnen worden bewezen.

3.2. Het Hof heeft onder 1 bewezenverklaard dat

“hij op 31 december 2009 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigen[ng uit een woning, gelegen aan de [a-straat] 18 H, heeft weggenomen een brillenkoker (merk Ray Ban) en een zonnebril, toebehorende aan [benadeelde partij 1], waarbij verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik heeft/hebben gebracht door een balkondeurruit van die woning te forceren”.

In zijn arrest heeft het hof een gevoerd verweer als volgt samengevat en vervolgens verworpen:

“Bewijsverweer (feit 1)

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat er onvoldoende (rechtstreeks) bewijs is dat verdachte de hem onder

1. ten laste gelegde inbraak heeft gepleegd. In de kern heeft de raadsvrouw het volgende betoogd:

a. het moment van de inbraak staat niet vast;

b. er kan geen sprake zijn van diefstal met braak, omdat de melder heeft gezien dat de inbrekers de portiek van perceel 17 betraden, terwijl de braakschade aan de achterkant van het pandperceel 18 en de balkondeur is;

c. 5 (het hof begrijpt: 3) minuten is onvoldoende tijd om in te breken en het pand overhoop te halen;

d. verdachte (en zijn medeverdachte) is door niemand in de woning gezien;

e. Er is geen technisch bewijs; er is geen link tussen het breekijzer en de verdachte; bovendien is er geen bewijs dat de ruit met het breekijzer is gebroken.

Het hof stelt voorop dat de verweren hun weerlegging in de bewijsmiddelen vinden.

Het hof overweegt overigens het volgende.

De raadsvrouw gaat uit van twee veronderstellingen die geen steun vinden in het dossier.

In de eerste plaats valt daaruit niet af te leiden dat de inbraak slechts 3 minuten heeft geduurd. Uit de twee omstandigheden dat de verbalisanten van de meldkamer om 20:17 uur over de portofoon de melding kregen dat een inbraak gaande was in het pand en verbalisanten om 20:20 uur reeds ter plaatse waren volgt immers niet dat deze inbraak slechts 3 minuten heeft geduurd. Het dossier biedt geen uitsluitsel over de tijdspanne tussen de telefonische melding aan de politie, inhoudende dat de melder twee jongens perceel 17 zag 'inlopen' (doorgenummerde dossierpagina 3), en de melding van de meldkamer aan verbalisanten dat er een inbraak gaande was, maar veilig kan worden aangenomen dat daarmee enige tijd gemoeid is geweest. Het hof gaat er dan ook van uit dat de inbraak niet pas om 20.17 uur begon, maar om 20.17 uur reeds 'gaande' was.

In de tweede plaats gaat de raadsvrouw er kennelijk van uit dat de inbrekers via de voordeur en niet via de balkondeur naar binnen zijn gegaan. Voor die feitelijke aanname biedt het dossier evenmin steun. De melder heeft niet anders verklaard dan dat hij twee jongens 'perceel 17' zag inlopen. Het betreft hier, zoals ter zitting door de getuige [benadeelde partij 1], tevens aangever, verklaard (en zichtbaar op foto 1 op pagina 77 van het dossier) een flat met één portiek dat toegang geeft tot de woningen 17 en 18, welke woningen zich op de eerste verdieping bevinden. Het hof leest "perceel 17" dan ook als: portiek 17/18.

De melder heeft niet verklaard dat hij de inbrekers ook daadwerkelijk de woning met nummer 17 (eerste verdieping) naar binnen heeft zien gaan.

Bij die stand van zaken en gelet op de bewijsmiddelen gaat het hof ervan uit dat verdachte weliswaar ook in het portiek is geweest, dat toegang geeft tot de woningen nummers 17 en 18, maar daarna is omgelopen naar de achterkant van de woning en zich via het verbreken van de balkondeur toegang tot de woning heeft verschaft, waarna hij via de voordeur het pand heeft verlaten.

Dat er geen technisch bewijs voorhanden is doet daaraan niet af. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep immers verklaard dat hij ter plaatse uit een donkerblauwe personenauto Golf type 5 is gestapt, dezelfde kleur en type auto waaruit de melder twee jongens zag stappen en perceel 17 (het hof begrijpt: portiek 17/18) zag inlopen (doorgenummerde dossierpagina 3). Nadat verdachte en zijn medeverdachte uit de richting van het portiek van de woningen 17 en 18 kwamen lopen, zijn zij ondanks dat zij werden gesommeerd stil te blijven staan weggerend. Daarbij is door verbalisanten gehoord dat er iets van metaal viel en is later gebleken dat ter plaatse onder andere een breekijzer en de handschoenen van de verdachte zijn gevonden. In de oranje plastic tas die de medeverdachte [medeverdachte] tijdens zijn vluchtpoging op de grond heeft gegooid, is een brillenkoker afkomstig uit de woning aangetroffen (doorgenummerde dossierpagina's 2, 8 en 70). “

3.3. In cassatie wordt in wezen het verweer nog eens herhaald en van een toelichting voorzien. De vernieling van de ruit in de deur van het balkon kan ook voor 31 december 2009 hebben plaatsgevonden, waarna de onbekende inbreker de voordeur heeft open laten staan. Niet is gezien dat inbrekers op 31 december de woning via het balkon aan de achterkant zijn binnengegaan. Bovendien wordt ook in cassatie weer geklaagd dat de tijdspanne van een paar minuten tussen de melding en de aanhouding te kort is om de hele woning te doorzoeken.

3.4. De stellers van het middel gaan uit van feiten die in cassatie niet vaststaan. Het hof heeft niet vastgesteld dat de woning helemaal is doorzocht, maar slechts dat een kamer overhoop was gehaald (bewijsmiddel 5).1.Het hof heeft evenmin vastgesteld dat de ruit van de balkondeur met het breekijzer is ingeslagen. Het lijkt mij bovendien geen feit van algemene bekendheid dat meldingen van verdacht gedrag in portieken waarop deuren van woningen uitkomen binnen enkele minuten worden gedaan. Evengoed is verdedigbaar dat ervaringsregels leren dat iemand die twee mannen een portiek ziet binnengaan niet meteen de politie belt, maar dat eerst na verloop van tijd doet, wanneer de mannen niet kennelijk onverrichterzake binnen gerede tijd het portiek weer hebben verlaten. Voorts kan met dezelfde speculatieve inslag als waarvan de stellers van het middel uitgaan worden bedacht dat de melder wellicht wist van de afwezigheid van de bewoners van de woningen die op het portiek uitkomen en daarom eerst melding heeft gedaan nadat de mannen die het portiek zijn binnengegaan geruime tijd daarna zich nog steeds niet hadden laten zien.

3.5. Wat het hof wel heeft vastgesteld, is dat verdachte met zijn medeverdachte uit het portiek dat toegang gaf tot de voordeur van de woning van aangever is gekomen in het bezit van een brillenkoker met een zonnebril van aangever en in het bezit van inbrekerswerktuigen en dat zij probeerden aan de politie te ontkomen. Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen aannemen dat verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de woning hebben verschaft door een ruit van de balkondeur in te slaan en deze deur vervolgens te openen. Dat de ruit van de balkondeur door een andere inbreker zou zijn ingeslagen en dat de verdachte en zijn medeverdachte enkel van de gelegenheid hebben geprofiteerd om de woning ook via het balkon of een door de 'echte' inbreker opengelaten voordeur binnen te gaan, is een mogelijkheid die het hof als uiterst onwaarschijnlijk onbesproken terzijde heeft kunnen laten.

Dat volgens de advocaat van verdachte de inbraak niet in zo een korte tijd heeft kunnen plaatsvinden is door het hof afdoende en toereikend gemotiveerd weerlegd.

Het middel faalt.

4.1. Ook het tweede middel klaagt over de bewijsmotivering. Volgens de stellers van het middel zou het schorten aan het bewijs dat "tezamen en in vereniging" is gehandeld. Het hof heeft immers vastgesteld dat verdachte vanuit het portiek achterom is gelopen en zich de toegang tot de woning heeft verschaft door verbreking van de ruit in de balkondeur en daarna de woning via de voordeur heeft verlaten. Maar de bewezenverklaring laat ook de mogelijkheid open dat de mededader de ruit heeft vernield en zich toegang via de balkondeur heeft verschaft. Ook als de Hoge Raad hieraan een mouw zou passen, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen nog niet worden afgeleid dat er sprake is geweest van medeplegen.

4.2. Ik ga er vanuit dat de vaststelling van het hof dat verdachte is omgelopen naar de achterkant van de woning en zich via het verbreken van de balkondeur toegang tot de woning heeft verschaft aldus door het hof is bedoeld dat verdachte en/of zijn mededader is om gelopen et cetera. De Hoge Raad kan dit onderdeel van de overweging verbeterd lezen.

4.3. De volgende gegevens zijn aan de bewijsmiddelen te ontlenen:

– verbalisanten zien verdachte en [medeverdachte] uit een portiek komen waarvoor een inbraakmelding is gedaan

– beiden slaan op de vlucht als de politie hen aanroept

– de medeverdachte gooit een plastic zak op de grond waarin zich een brillenkoker met zonnebril bevindt

– de brillenkoker en zonnebril worden herkend door de bewoner van een van de twee woningen waartoe het portiek toegang geeft

– ook verdachte heeft iets op zijn vlucht weggegooid, een langwerpig voorwerp

– op de plaats waar verdachte iets heeft weggegooid wordt een breekijzer aangetroffen

– de ruit van de deur van het balkon van de woning van aangever blijkt te zijn vernield.

Uit deze omstandigheden heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte en [medeverdachte] samen op het inbrekerspad waren en in nauwe en volledige samenwerking na vernieling van de ruit de brillenkoker met zonnebril uit de portiekwoning van aangever hebben weggenomen. Het hof heeft ook de verklaring van de verdachte dat hij wellicht tegen een reeds op straat liggend breekijzer heeft aangeschopt toen hij er vandoor ging, waardoor verbalisant de indruk had dat hij het breekijzer zou hebben weggegooid als volstrekt onwaarschijnlijk terzijde kunnen laten.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel keert zich tegen de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en de opgelegde schadevergoedingsmaatregel. Het hof zou onvoldoende inzicht hebben gegeven in de aan de schatting van de schade ten grondslag liggende gedachtegang en tevens verdachte hebben veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente hoewel deze niet was gevorderd.

5.2. De rechtbank had de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd en vergoeding van schade van € 299,00 gevorderd. Het hof heeft in zijn arrest overwogen:

"Uit het onderzoek ter terechtzitting, te weten de aangifte, alsmede de verklaring van [benadeelde partij 1] ter terechtzitting in hoger beroep, is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Dat de gevorderde schade niet met schriftelijke stukken als bonnen of facturen is onderbouwd doet daar niet aan af. Het hof schat de omvang van de schade op een bedrag van € 250,00. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering deels zal worden toegewezen.

Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze."

Het dictum van het arrest houdt het volgende in:

“Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] ter zake van het onder bewezen verklaarde tot het bedrag van € 250,00 (tweehonderdvijftig euro) ter zake van materiële schade en veroordeelt de verdachte die, evenals zijn mededader, hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, met dien verstande dat indien en voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de ander daarvan in zoverre zal zijn bevrijd, om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Verklaart de benadeelde partij in haar vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij in zoverre haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan materiële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 31 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

(...)

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde partij 1], een bedrag te betalen van € 250,00 (tweehonderdvijftig euro) als vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 5 (vijf) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer voor de verdachte komt te vervallen indien en voor zover de mededader heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de materiële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 31 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Bepaalt dat indien en voor zover de mededader van de verdachte voormeld bedrag heeft betaald, verdachte in zoverre is bevrijd van voornoemde verplichting tot betaling aan de benadeelde partij of aan de Staat.”

5.3. Het dossier bevat een voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces op naam gesteld van [benadeelde partij 1], waarin is te lezen dat er schade is aan “de slot raam, en tapijt”. Op het formulier is voorts genoteerd dat alle nota’s weg zijn i.v.m. “huis leeggehaald”. Voorts is een telefoonnummer van een advocate vermeld. De schade aan het slot is gesteld op 130 euro, aan het tapijt op 169 euro en achter de vermelding van het raam is niets vermeld. Verder zijn geen schadegegevens vermeld. De aangifte van [benadeelde partij 1] houdt in dat de ruit van de balkondeur was vernield en dat een plaat was aangebracht die de gehele deur besloeg.

Klaarblijkelijk heeft het hof de schade aan de ruit en vervolgens aan de deur naar billijkheid begroot op € 250,-. Het hof heeft deze schatting klaarblijkelijk ontleend aan de aangifte van [benadeelde partij 1] en aan de foto’s die zich in het dossier bevinden, aan de hand waarvan het hof zich een oordeel heeft kunnen vormen over de grootte van de vernielde ruit. Ik acht deze schatting voldoende begrijpelijk en wijs er op dat de vordering niet is bestreden met bijv. een beroep op een onderbouwde schatting van de kant van de verdediging van de kosten die aan reparatie van zo een ruit zijn verbonden.

5.4. Nu de stukken van het geding niet inhouden dat de benadeelde partij vergoeding van de wettelijke rente heeft gevorderd, heeft het hof ten onrechte beslist dat die rente vergoed moet worden. Het middel klaagt daarover terecht. Maar dat wil niet zeggen dat het hof de wettelijke rente ook buiten beschouwing moest laten voor de vaststelling van de hoogte van de schadevergoedingsmaatregel. De wettelijke rente behoort immers tot het schadebedrag. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.2.

6.1. Het vierde middel klaagt over de beslissing van het hof over de vordering van de benadeelde partij Poppegaai en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Ten onrechte heeft het hof verdachte veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente, hoewel deze niet was gevorderd.

6.2. Mutatis mutandis geldt hier hetzelfde als wat ik hiervoor onder 5.4. heb geschreven. De klacht is gegrond wat betreft de vordering van de benadeelde partij, maar niet wat betreft de schadevergoedingsmaatregel.

7. De eerste twee middelen falen en kunnen naar mijn mening met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het derde en vierde middel zijn tevergeefs voorgesteld voor zover zij zich keren tegen de beslissing van het hof tot oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, maar gegrond in zoverre dat verdachte naast de schade die de benadeelde partijen hebben geleden ook gehouden is de wettelijke rente te vergoeden. De Hoge Raad kan zelf de beslissingen over de vorderingen van beide benadeelde partijen verbeteren.

Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verbeterde lezing van het bestreden arrest en wel met weglating van het onderdeel over de vorderingen van de benadeelde partijen inhoudende dat verdachte telkens ook in dat kader verplicht is de wettelijke rente te vergoeden, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden