HvJ EU, 14-07-2016, nr. C-458/14

Overweging 39 van richtlijn 2006/123 luidt:

Overweging 57 van die richtlijn luidt:

Volgens artikel 4, punt 6, van die richtlijn moet onder ‘vergunningstelsel’ worden verstaan ‘elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit’.

Artikel 12 van dezelfde richtlijn, dat ziet op situaties waarin met een vergunningstelsel wordt beoogd de uitoefening mogelijk te maken van economische activiteiten waarvoor het gebruik van schaarse natuurlijke hulpbronnen is vereist, luidt:

Overweging 15 van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (PB 2014, L 94, blz. 1):

Artikel 1, lid 18, van decreto-legge n. 194 (wetsbesluit nr. 194) van 30 december 2009 (hierna: ‘wetsbesluit nr. 194/2009’), omgezet in wet bij legge n. 25 (wet nr. 25) van 26 februari 2010 (hierna: ‘wet nr. 25/2010’), bepaalt:

Die bepaling is bij artikel 34 duodecies van decreto legge n. 179 (wetsbesluit nr. 179) van 18 oktober 2012 (hierna: ‘wetsbesluit nr. 179/2012’), dat is ingevoerd bij de omzetting door wet nr. 221 van 17 december 2012, als volgt gewijzigd:

Artikel 16 van wetsbesluit nr. 59 van 26 maart 2010 tot omzetting van richtlijn 2006/123 luidt:

Bij besluiten van 16 juni en 17 augustus 2006 heeft het consortium Promoimpresa een concessie verleend voor de exploitatie van een kiosk, een veranda, baden, een kade en een ponton in een domeinzone die deel uitmaakt van het domein van het Gardameer.

Artikel 3 van de concessieovereenkomst voorzag in de beëindiging van rechtswege van de concessie op 31 december 2010, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling noodzakelijk was en zonder dat de concessiehouder zich op gewoonten en gebruiken kon beroepen om in aanmerking te blijven komen voor de concessie.

Daarnaast heeft de Europese Commissie zich in een op 2 februari 2009 aan de Italiaanse Republiek betekende aanmaningsbrief op het standpunt gesteld dat artikel 37 van het Italiaanse wetboek van scheepsrecht in strijd was met artikel 49 VWEU, doordat het voorzag in een voorkeursrecht voor de vertrekkende concessiehouder in de procedure voor de verlening van concessies in het maritieme publieke domein. De Italiaanse wetgever heeft maatregelen genomen om dat voorkeursrecht af te schaffen. Later, bij de omzetting van wetsbesluit nr. 194/2009 in wet nr. 25/2010, heeft de Italiaanse wetgever een verwijzing naar een andere wetgevende tekst opgenomen en dientengevolge de automatische verlenging van concessies met telkens zes jaar mogelijk gemaakt. In een aanvullende aanmaningsbrief van 5 mei 2010 heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat die verwijzing de afschaffing van het voorkeursrecht tot een dode letter maakte en voorts in strijd was met artikel 12 van richtlijn 2006/123 en artikel 49 VWEU. Aangezien de Italiaanse wetgever had besloten de bepaling in te trekken die deze verwijzing toestond, was de Commissie van mening de niet-nakomingsprocedure te kunnen beëindigen op 27 februari 2012.

Op 14 april 2010 heeft Promoimpresa verzocht om verlenging van de aan haar verleende concessie, hetgeen door het consortium is geweigerd bij besluit van 6 mei 2011. Die weigering was gebaseerd op het feit dat de nieuwe concessie alleen na een openbare aanbestedingsprocedure kon worden toegewezen, en niet op basis van een eenvoudig verzoek tot verlenging, en voorts op het feit dat de duur van de afgelopen concessie was beperkt tot vijf jaar en iedere vorm van automatische verlenging was uitgesloten.

Promoimpresa heeft dat besluit van het consortium voor de Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia aangevochten, met name op grond dat het in strijd was met artikel 1, lid 18, van — het in wet nr. 25/2010 omgezette — wetsbesluit nr. 194/2009, dat voorzag in uitstel van de vervaldatum van concessies.

De verwijzende rechter benadrukt dat de rechtsbetrekking tussen Promoimpresa en het consortium de kenmerken vertoont van een ‘concessie’ in de zin van het Unierecht, aangezien Promoimpresa het recht heeft gebruik te maken van een tot het publieke domein behorend goed tegen betaling van een periodieke vergoeding aan de overheid waaraan dat goed toebehoort en het risico van de exploitatie van dat goed door Promoimpresa wordt gedragen.

Die rechter is van oordeel dat de Italiaanse wettelijke regeling, doordat zij voorziet in de herhaalde verlenging van die domeinconcessies, de vrijheid van vestiging op ongerechtvaardigde wijze beperkt, in het bijzonder door de toegang tot aflopende concessies voor elke andere concurrent nagenoeg onmogelijk te maken.

Daarom heeft de Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

Melis e.a. zijn merendeels beheerders van toeristische en recreatieve activiteiten in de strandzone van de gemeente, op grond van in 2004 voor een periode van zes jaar verleende concessies voor goederen van het maritieme publieke domein, die vervolgens met een jaar zijn verlengd.

In 2012 hebben Melis e.a. de gemeente om een formeel besluit tot verlenging verzocht. Dit verzoek is onbeantwoord gebleven. Melis e.a. hebben uit dat stilzwijgen afgeleid dat zij wettelijk vanaf mei 2012 hun activiteiten konden voortzetten, op grond van artikel 1, lid 18, van wetsbesluit nr. 194/2009, dat voorzag in de automatische verlenging van concessies in het maritieme publieke domein voor toeristische en recreatieve activiteiten.

Na goedkeuring van het plan voor het gebruik van het kustgebied heeft de gemeente op 11 mei 2012 een aankondiging gepubliceerd voor de verlening van zeven nieuwe concessies voor goederen van het maritieme publieke domein, waarvan enkele zich in zones bevonden waarvoor aan Melis e.a. reeds concessies waren verleend.

Op 5 juni 2012 hebben Melis e.a. de Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna verzocht die besluiten van de gemeente nietig te verklaren. Vervolgens hebben zij aanvullende middelen aangevoerd, waarvan op 11 juni 2012 kennisgeving is gedaan, en aldus hun grieven uitgebreid tot het besluit waarbij de gemeente de concessies heeft verleend die het voorwerp uitmaken van de aankondiging van 11 mei 2012. Voorts hebben Melis e.a. de maatregelen bestreden waarmee de gemeentepolitie van de gemeente hun had gelast hun voorzieningen uit het maritieme publieke domein te verwijderen.

De verwijzende rechter benadrukt dat de verhouding tussen Melis e.a. en de gemeente de kenmerken vertoont van een concessie in de zin van het Unierecht, aangezien het gaat om het verrichten van een dienst en het beheersrisico door de concessiehouders wordt gedragen.

Bovendien is hij van oordeel dat de in de nationale wettelijke regeling voorziene automatische verlenging in de weg staat aan de toepassing van het Unierecht, met name artikel 12 van richtlijn 2006/123 en de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging.

Daarom heeft de Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

Bij beschikking van 27 oktober 2015 zijn de zaken gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

In de eerste plaats voert de Italiaanse regering aan dat artikel 1, lid 18, van wetsbesluit nr. 194/2009, waarop zaak C-458/14 betrekking heeft, ten tijde van de feiten van het hoofdgeding uitsluitend op maritieme domeinconcessies zag. Die bepaling is op aan meren of rivieren gelegen concessies toegepast nadat de voor de verwijzende rechter bestreden handelingen zijn vastgesteld, zodat die bepaling noch ratione temporis noch ratione materiae op de in die zaak aan de orde zijnde concessie van toepassing is.

Op vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken, rust een vermoeden van relevantie (arrest van 6 oktober 2015, Târşia, C-69/14, EU:C:2015:662, punt 12 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Inzonderheid staat het in het kader van het bij artikel 267 VWEU ingevoerde stelsel van rechterlijke samenwerking niet aan het Hof om de door de nationale rechter gegeven uitlegging van het nationale recht te verifiëren of ter discussie te stellen, aangezien deze uitlegging tot de exclusieve bevoegdheid van de nationale rechter behoort. Wanneer het Hof uitspraak moet doen over een prejudiciële vraag van een nationale rechter, dient het zich derhalve te houden aan de uitlegging die deze rechter van het nationale recht heeft gegeven (arrest van 6 oktober 2015, Târs-cedille ia, C-69/14, EU:C:2015:662, punt 13 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof kan overigens slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (arrest van 6 oktober 2015, Târs-cedille ia, C-69/14, EU:C:2015:662, punt 14 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu volgt uit de verwijzingsbeslissing in zaak C-458/14 dat Promoimpresa zich ter ondersteuning van haar beroep bij de Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia heeft beroepen op artikel 1, lid 18, van wetsbesluit nr. 194/2009, zoals gewijzigd bij wet nr. 25/2010, op grond dat die bepaling weliswaar voor maritieme domeinconcessies was vastgesteld, maar ook op aan meren gelegen domeinconcessies moest worden toegepast.

De verwijzende rechter in die zaak heeft die uitlegging impliciet aanvaard, voor zover hij heeft geoordeeld dat de beslechting van het hoofdgeding afhing van het antwoord op de vraag of diezelfde nationale bepaling buiten toepassing moest worden gelaten op grond dat zij in strijd is met het Unierecht.

In de tweede plaats merkt de Commissie op dat ten tijde van de feiten van elk hoofdgeding de aan de verzoekende partijen in die zaken verleende concessies ratione temporis niet onder artikel 34 duodecies van wetsbesluit nr. 179/2012 vielen. Die bepaling — waarbij concessies voor domeingoederen waarvan de vervaldatum aanvankelijk op 31 augustus 2015 was vastgesteld, tot en met 31 december 2020 worden verlengd — is immers na de in de hoofdgedingen bestreden besluiten vastgesteld. Die instelling leidt hieruit af dat de prejudiciële vragen slechts ontvankelijk zijn voor zover zij betrekking hebben op een verlenging van de concessies tot en met 31 december 2015.

Zoals de advocaat-generaal in punt 37 van zijn conclusie heeft opgemerkt, hebben de prejudiciële vragen van de verwijzende rechter in het algemeen betrekking op een nationale regeling die voorziet in een automatisch en herhaald uitstel van de vervaldatum van concessies voor maritieme en aan meren gelegen domeingoederen. Derhalve valt de vraag of de in de hoofdgedingen toepasselijke nationale bepalingen de bepalingen zijn die deze vervaldatum uitstellen tot 31 december 2015 of tot 31 december 2020, niet alleen onder de bevoegdheid van de nationale rechter, maar doet zij ook in geen geval afbreuk aan de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen.

Gelet op het voorgaande moeten de verzoeken om een prejudiciële beslissing ontvankelijk worden verklaard.

Met zijn tweede vraag, die als eerste moet worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 12 van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling als in het hoofdgeding, op grond waarvan lopende concessies in het maritieme en aan meren gelegen domein voor het verrichten van toeristische en recreatieve activiteiten automatisch kunnen worden verlengd.

Met hun vragen, die samen moeten worden onderzocht, wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of de artikelen 49 VWEU, 56 VWEU en 106 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling als in de hoofdgedingen, op grond waarvan lopende concessies in het publieke domein voor het verrichten van toeristische en recreatieve activiteiten automatisch kunnen worden verlengd.

Vooraf moet worden benadrukt dat een nationale regeling in een materie die op het niveau van de Unie volledig is geharmoniseerd, niet aan de bepalingen van het primaire recht maar aan die van deze harmonisatiemaatregel moet worden getoetst (arrest van 30 april 2014, UPC DTH, C-475/12, EU:C:2014:285, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zoals de advocaat-generaal in de punten 41 tot en met 43 van zijn conclusie heeft opgemerkt, bevatten de artikelen 9 tot en met 13 van richtlijn 2006/123 een reeks bepalingen die door de lidstaat in acht moeten worden genomen wanneer de dienstenactiviteit vergunningsplichtig is.

In navolging van wat reeds is geoordeeld aangaande artikel 14 van die richtlijn, waarin een lijst is opgenomen van eisen die ‘verboden’ zijn in het kader van de uitoefening van de vrijheid van vestiging, moeten de artikelen 9 tot en met 13 van diezelfde richtlijn worden geacht een uitputtende harmonisatie tot stand te brengen met betrekking tot de binnen hun werkingssfeer vallende diensten (zie naar analogie arrest van 16 juni 2015, Rina Services e.a., C-593/13, EU:C:2015:399, punten 37 en 38).

De prejudiciële vragen, voor zover zij de uitlegging van het primaire recht betreffen, rijzen dientengevolge slechts indien artikel 12 van richtlijn 2006/123 niet van toepassing is op de hoofdgedingen, hetgeen blijkens punt 43 van het onderhavige arrest door de verwijzende rechters moet worden nagegaan. Het is derhalve onder dat voorbehoud dat het Hof de prejudiciële vragen beantwoordt.

Voorts moet worden benadrukt dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde concessies betrekking hebben op een recht van vestiging in de domeinzone met het oog op een economische exploitatie voor toeristisch-recreatieve doeleinden, zodat de situaties waarop de hoofdgedingen betrekking hebben, naar hun aard zelf onder artikel 49 VWEU vallen.

In dit verband is geoordeeld dat de overheidsinstanties die een concessie willen verlenen die niet binnen de werkingssfeer valt van de richtlijnen die op de verschillende categorieën overheidsopdrachten betrekking hebben, de fundamentele regels van het VWEU in het algemeen en het non-discriminatiebeginsel in het bijzonder in acht moeten nemen (zie in die zin arrest van 17 juli 2008, ASM Brescia, C-347/06, EU:C:2008:416, punten 57 en 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Meer in het bijzonder wanneer een dergelijke concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, levert de verlening ervan aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die in deze concessie geïnteresseerd kunnen zijn. Een dergelijke ongelijke behandeling is in beginsel verboden door artikel 49 VWEU (zie naar analogie arresten van 17 juli 2008, ASM Brescia, C-347/06, EU:C:2008:416, punten 59 en 60, en 14 november 2013, Belgacom, C-221/12, EU:C:2013:736, punt 37).

Aangaande allereerst het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang, zij eraan herinnerd dat dit moet worden vastgesteld aan de hand van alle relevante criteria, zoals het economische belang van de opdracht, de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd en de technische aspecten ervan, waarbij dient te worden gelet op de specifieke kenmerken van de betreffende opdracht (zie in die zin arresten van 14 november 2013, Belgacom, C-221/12, EU:C:2013:736, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 17 december 2015, UNIS en Beaudout Père et Fils, C-25/14 en C-26/14, EU:C:2015:821, punt 30).

Zo kan het Hof in zaak C-458/14 op grond van de door de verwijzende rechter gegeven aanwijzingen vaststellen dat de in die zaak aan de orde zijnde concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, gelet op met name de geografische ligging van het goed en de economische waarde van die concessie.

In zaak C-67/15 daarentegen heeft de verwijzende rechter niet de noodzakelijke gegevens vermeld op basis waarvan het Hof zou kunnen vaststellen dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Zoals volgt uit artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering, moet een verzoek om een prejudiciële beslissing ten behoeve van het Hof een uiteenzetting bevatten van de feitelijke gegevens waarop de vragen berusten en van het verband tussen met name die gegevens en die vragen. De vaststelling van de noodzakelijke gegevens op basis waarvan kan worden nagegaan of er een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat, dient dus door de verwijzende rechter te gebeuren voordat een zaak bij het Hof aanhangig wordt gemaakt (zie in die zin arrest van 17 december 2015, UNIS en Beaudout Père et Fils, C-25/14 en C-26/14, EU:C:2015:821, punt 28).

Bijgevolg is de eerste prejudiciële vraag in zaak C-67/15 niet-ontvankelijk.

Aangaande zaak C-458/14 moet vervolgens worden vastgesteld dat door een wettelijke regeling als in het hoofdgeding, gelet op het uitstel dat zij invoert, de verlening van de concessies volgens een transparante aanbestedingsprocedure wordt vertraagd, zodat een dergelijke wettelijke regeling moet worden geacht een ongelijke behandeling in te voeren ten nadele van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die in deze concessies geïnteresseerd kunnen zijn. Een dergelijke ongelijke behandeling is in beginsel verboden door artikel 49 VWEU.

Voor zover de Italiaanse regering aanvoert dat de in de nationale wettelijke regeling voorziene verlengingen tot doel hebben de concessiehouders in staat te stellen hun investeringen af te schrijven, moet ten slotte worden benadrukt dat een dergelijke ongelijke behandeling kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, met name door de noodzaak het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen (zie in die zin arresten van 17 juli 2008, ASM Brescia, C-347/06, EU:C:2008:416, punt 64, en 14 november 2013, Belgacom, C-221/12, EU:C:2013:736, punt 38).

Zo is aangaande een concessie die in 1984 was verleend, toen nog niet was vastgesteld dat overeenkomsten met een duidelijk grensoverschrijdend belang aan een transparantieverplichting zouden kunnen worden onderworpen, geoordeeld dat het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat aan de beëindiging van een dergelijke concessie een overgangsperiode wordt verbonden, zodat de medecontractanten hun contractuele betrekkingen in aanvaardbare omstandigheden kunnen afwikkelen, met name in economisch opzicht (zie in die zin arresten van 17 juli 2008, ASM Brescia, C-347/06, EU:C:2008:416, punten 70 en 71, en 14 november 2013, Belgacom, C-221/12, EU:C:2013:736, punt 40).

De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde concessies zijn echter verleend toen reeds was vastgesteld dat overeenkomsten met een duidelijk grensoverschrijdend belang aan een transparantieverplichting moesten worden onderworpen, zodat het rechtszekerheidsbeginsel niet kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een door artikel 49 VWEU verboden ongelijke behandeling.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling als aan de orde in de hoofdgedingen, op grond waarvan lopende concessies in het publieke domein voor het verrichten van toeristische en recreatieve activiteiten automatisch kunnen worden verlengd, voor zover die concessies een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben.