Hof Amsterdam, 04-02-2020, nr. 200.245.686/01

Partijen worden hierna Liander en Mouwrik genoemd.

Liander is bij dagvaarding van 7 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, (hierna: de kantonrechter), van 7 maart 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Liander als eiseres en Mouwrik als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 november 2019 doen bepleiten, Liander door mr. F.I.S.A.L. van Velsen, advocaat te Rotterdam, en Mouwrik door mr. N.M. Brouwer, advocaat te Arnhem, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Liander heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verstrekt en vragen beantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Liander heeft, na vermeerdering eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, zakelijk weergegeven, (i) zal verklaren voor recht dat voor toepassing van de voorschriften van de “Richtlijn Zorgvuldig Graafproces” het gehele door Mouwrik uitgevoerde bouwproject waarbij de schade is ontstaan in aanmerking dient te worden genomen en niet slechts het slaan van één heipaal, en (ii) - uitvoerbaar bij voorraad - Mouwrik zal veroordelen tegen bewijs van kwijting aan Liander te voldoen een bedrag van € 12.563,47, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 11.120,96, vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (30 juni 2017), tot aan de dag van voldoening, met veroordeling van Mouwrik in de kosten van het geding in beide instanties.

Mouwrik heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen en (zo begrijpt het hof) bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Liander in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Mouwrik heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.

(i) Op 9 oktober 2014 heeft Mouwrik als hoofdaannemer grondroerende werkzaamheden uitgevoerd, dan wel laten uitvoeren, op de locatie [locatie] ter hoogte van de [adres] .

(ii) Voorafgaand aan de werkzaamheden is door Mouwrik een KLIC-melding gedaan, waarna zij tekeningen heeft ontvangen van Liander waarop kabels stonden aangegeven. In de bij de tekeningen gevoegde informatie staat onder meer dat de tekeningen globaal zijn, uitsluitend zijn gebaseerd op bij Liander bekende leidinggegevens en dat de exacte ligging door tal van oorzaken kan afwijken, voor zover die bij Liander bekend zijn. Op een van de tekeningen staan zeven kabels ingetekend die evenwijdig aan de [adres] lopen waarna twee sets van kabels vlak na elkaar afbuigen en onder de weg doorlopen om hun route haaks op de [adres] te vervolgen. De overige drie kabels blijven hun route evenwijdig aan de weg volgen.

(iii) Mouwrik heeft ter lokalisering van de ingetekende kabels proefsleuven gegraven. In de sleuven werden de kabels gelokaliseerd, zoals deze waren ingetekend op de door Liander overgelegde tekening.

(iv) Tijdens de grondroerende werkzaamheden op 9 oktober 2014 heeft Mouwrik schade veroorzaakt aan één van de middenspanningskabels van Liander. Deze grondroerende werkzaamheden (heien) vonden plaats op meer dan één meter afstand van de ingetekende loop van de kabels. De schade is ontstaan ten gevolge van het heien van één funderingspaal.

In eerste aanleg heeft Liander schadevergoeding gevorderd conform hetgeen in hoger beroep is gevorderd. De kantonrechter heeft die vordering afgewezen, kort gezegd omdat Mouwrik niet verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld door een heipaal te slaan zonder verder nader onderzoek naar de ligging van de kabels te doen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Liander met haar grieven op.

De grieven stellen in zijn algemeenheid de van een grondroerder vereiste zorgvuldigheid aan de orde. Bij de beoordeling daarvan wordt vooropgesteld dat bij werkzaamheden in de grond het gevaar bestaat dat schade ontstaat aan in die grond gelegen kabels en leidingen. Daardoor kan ook aanzienlijke gevolgschade ontstaan. Zorgplichten om deze schade te voorkomen rusten op degene onder wiens verantwoordelijkheid graafwerkzaamheden worden verricht, de grondroerder, en op de netbeheerder. Bij de aansprakelijkheid voor graafschade aan kabels en leidingen gaat het uiteindelijk om een afweging waarbij onder meer de bezwaarlijkheid van door de grondroerder en door de netbeheerder te nemen voorzorgsmaatregelen moet worden bezien, ook in hun onderlinge verhouding en waarbij deze moet worden afgezet tegen de mogelijke gevolgen van het beschadigen van kabels of leidingen. Bij gebreke van concrete wettelijke normering, komt bij die afweging, en daarmee bij de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheid, groot gewicht toe aan de Richtlijn Zorgvuldig Graafproces (CROW 250, hierna de Richtlijn) welke de neerslag vormt van de binnen de beroepsgroep geldende opvattingen omtrent zorgvuldig handelen.

Grief 1 richt zich kort gezegd tegen het oordeel van de kantonrechter dat Mouwrik aan haar onderzoeksplicht op grond van de (destijds geldende) Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (hierna: WION) heeft voldaan door op basis van de naar aanleiding van de KLIC-melding ontvangen tekeningen van Liander vast te stellen dat de door haar geplande heiwerkzaamheden meer dan twee meter verwijderd waren van de theoretische ligging van de kabels. Volgens Liander gaat de kantonrechter, in navolging van Mouwrik, hierbij uit van een te beperkte uitleg van het begrip “werk” en beslaat het graafprofiel het gehele werk zoals Mouwrik dat ter plaatse heeft uitgevoerd en niet alleen de heiwerkzaamheden, te weten het slaan van de ene heipaal, waardoor de schade is ontstaan. Op grond van het werk als “open ontgraving” diende Mouwrik, voorafgaande aan dit werk, dat als geheel grondroerend is, alle volgens de tekeningen daarbinnen aanwezige leidingen en kabels te lokaliseren.

Mouwrik stelt hiertegenover dat van een open ontgraving nog geen sprake was nu het werk gefaseerd werd uitgevoerd en werd gestart met de fundering, te weten het inheien van de palen. Mouwrik gaat ervan uit dat onder het “werk” daarom slechts het slaan van de ene funderingspaal moet worden verstaan.

Het hof volgt Mouwrik daarin niet. Bij de beoordeling van de zorgplicht van de grondroerder moet in beginsel worden aangesloten bij de Richtlijn. Voor de bepaling van het gebied waarin gelokaliseerd moet worden, het zogenaamde 'zoekgebied', wordt daarin uitgegaan van het zogenaamde “graafprofiel”. Dit is het gebied waarin daadwerkelijk grond wordt geroerd. Leidingen die volgens tekening daarbinnen of in een zone van 1,50 meter eromheen liggen, moeten hoe dan ook worden gelokaliseerd. De opvatting van Mouwrik dat die onderzoeksplicht tot lokaliseren gezien de fasering van het werk (eerst heien en dan open ontgraven) dan wel de diepte tot waarop wordt gewerkt, kan worden beperkt tot afzonderlijke onderdelen van de totale werkzaamheden, en dus tot, zoals in dit geval, de directe locatie van de in het graafprofiel aan te brengen funderingspaal, moet van de hand worden gewezen. Die opvatting is in strijd met de uitgangspunten van de WION en de Richtlijn dat de grondroerder een zorgplicht heeft zijn werkzaamheden op zorgvuldige wijze te verrichten en voorafgaand aan het grondroeren onderdelen van netten moet lokaliseren in en (tot 1,50 meter) rondom het graafprofiel. Dat, zoals Mouwrik heeft gesteld, hier een parallel getrokken zou moeten worden met deelprojecten bij de aanleg van de Noord-Zuidlijn, is onvoldoende onderbouwd en gaat alleen al niet op gezien de aard en relatief geringe omvang van het hier onderhavige werk dat bovendien in een betrekkelijk korte tijdspanne van drie maanden zou worden voltooid.

Volgens de door Liander verstrekte tekening bevonden zich in het graafprofiel leidingen. Uitgangspunt van de Richtlijn is dat die leidingen door Mouwrik dienen te worden gelokaliseerd en wel zodanig dat, zoals Liander heeft betoogd, de precieze ligging daarvan wordt vastgesteld. De door partijen betrokken stellingen aangaande de afstand van de funderingspaal tot de kabel volgens de tekening zijn daarom niet relevant. Grief 1 slaagt.

Mouwrik heeft in het kader van grief 2 betoogd dat zij, ondanks dat zij daartoe niet verplicht was, proefsleuven heeft gegraven en de kabels heeft gelokaliseerd. Mouwrik heeft om de drie meter zeven proefsleuven gegraven en daarbij met betrekking tot de ligging van de kabels geen afwijkingen geconstateerd ten opzichte van de tekening. Zij heeft dus in haar proefsleuven exact aangetroffen wat zij op basis van de tekening had mogen verwachten en zij heeft daarmee aan haar onderzoeksplicht voldaan.

Het hof overweegt als volgt. In de Richtlijn is in de inleidende samenvatting het volgende vermeld:

“Het vaststellen van de precieze ligging is cruciaal voor een zorgvuldig graafproces. De Richtlijn legt de verantwoordelijkheid hiervoor bij de grondroerder. Deze moet hiertoe eerst bepalen of de precieze ligging moet worden vastgesteld. Bepalend hiervoor is de theoretische ligging. Als de kabel of leiding, horizontaal gemeten, theoretisch in het graafprofiel of in een strook van 1,50 meter naast de insteken is gelegen, moet de precieze ligging worden vastgesteld.

(…)

Dit betekent met name dat de feitelijke graver pas met graven begint als alle kabel- en leidinginformatie op het werk aanwezig is en de situatie op de graaflocatie duidelijk is.”

Dit vergt dat Mouwrik, los van de ontvangen gegevens op basis van de graafmelding, in ieder geval een behoorlijk en gedegen onderzoek diende te doen naar de feitelijke ligging van de kabel in het graafprofiel. De aansprakelijkheid van Mouwrik hangt er dus in de eerste plaats van af of zij mocht volstaan met het graven van de bewuste proefsleuven, of dat zij zich meer inspanningen had moeten getroosten om het verloop van de kabels te bepalen. De grieven 2 en 3 houden in dat dat laatste had moeten gebeuren.

Het hof stelt allereerst vast dat Mouwrik heeft nagelaten de precieze locatie van de kabels - juist op de plek waar zij afbogen en haaks op de heilocatie lagen - vast te stellen door middel van het maken van een of meer proefsleuven. Mouwrik ging er daarbij naar haar zeggen van uit dat - gelet op de bevindingen op grond van de voor en na de afbuiging van de kabels gemaakte proefsleuven - de kabels bij de afbuiging het op de tekening weergegeven traject wel zouden volgen. Echter, weliswaar heeft de netbeheerder de verplichting gegevens over de horizontale ligging van leidingen te baseren op metingen met een nauwkeurigheid van ten minste één meter, maar de grondroerder mag er niet zonder meer op vertrouwen dat de hem verstrekte tekening aan die eis voldoet, omdat de werkelijke ligging van het net door tal van oorzaken van de tekening kan afwijken. Het antwoord op de vraag of de grondroerder op de tekening mag vertrouwen hangt af van de omstandigheden van het geval, in het licht van hetgeen de Richtlijn over de onderzoeksplicht van de grondroerder bepaalt. Daarbij is in deze zaak van belang dat Liander Mouwrik er op heeft gewezen (zie hierboven onder 2.(ii)) dat de tekeningen globaal zijn en dat de exacte ligging kan afwijken. Naar het oordeel van het hof had Mouwrik niet zonder meer af mogen gaan op de door Liander verstrekte tekening en is het door haar verrichte onderzoek beneden de maat gebleven. Zo heeft Mouwrik er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat de kabels een zekere buigradius zouden kunnen hebben, zoals is gebleken, of op grond van andere omstandigheden een afwijkende loop hadden. Evenmin heeft Mouwrik andere middelen ingezet, zoals detectieapparatuur om de precieze ligging van de leidingen in het graafprofiel vast te stellen, in het bijzonder daar waar zij afbogen. Zij heeft teveel gevaren op de “papieren werkelijkheid”. Hiervan kan Mouwrik gelet op het toetsingskader als weergegeven in ro. 3.2 een verwijt worden gemaakt. Hetgeen Mouwrik verder nog in dat verband heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. De grieven slagen.

Verder geldt dat Mouwrik nog naar voren heeft gebracht dat Liander eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW heeft omdat de afwijking van de tekening zodanig was dat dit als eigen schuld aan Liander kan worden toegerekend. Dit verweer wordt echter verworpen, omdat er geen rechtsplicht van Liander bestaat om dergelijke tekeningen te updaten.

Ten slotte heeft Mouwrik de hoogte van de schade betwist. Door Liander is in eerste aanleg haar vordering op dit punt als volgt onderbouwd. De vordering strekt tot zaakschade uit onrechtmatige daad. Deze wordt geleden op het moment van beschadiging omdat dan de waarde van de zaak vermindert en wel met de objectieve reparatiekosten die achteraf blijken. Ter vaststelling en afhandeling van de schade hebben medewerkers van haar financiële- en verhaalsafdeling werkzaamheden moeten laten verrichten (zoals het verzamelen van alle relevante gegevens, het samenstellen van de schadeopstelling, het verzorgen van de aansprakelijkstelling en correspondentie met (de verzekeraar van) Mouwrik. Dat zijn kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW. Het gaat hier om een forfaitaire vergoeding omdat de medewerkers geen tijd schrijven. Daarbij is ten voordele van Mouwrik (want de werkelijke kosten liggen hoger) aangesloten bij de staffel buitengerechtelijke incassokosten. De kosten van bureau Geko zijn hieronder begrepen. Reparatiegebonden administratie- en behandelingskosten zijn reeds in de hoofdsom opgenomen, zij treden bij iedere storing op, er is zo geen dubbeltelling. Het gaat dan om een hoofdsom van € 11.120,96, de wettelijke rente van € 642,51 en kosten voor vaststelling schade, aansprakelijkheid & verhaal van € 800,-, tezamen € 12.563,47. Liander heeft verder nog overgelegd een schaderapport van 8 oktober 2014 door haar medewerker [X] , een concept factuur/schadeopstelling waarin een overzicht is gegeven van de kosten op basis van de uren van monteurs, toezichthouders, kosten las en kabel, revisiekosten vermogensschakelaar, kosten derden: werkzaamheden uitgevoerd door Dmissi Electro BV, compensatie getroffen contractanten, gevolgschade en storingscoördinatie. Van Dmissi Electro BV bevindt zich een overzicht bij de stukken van de in dit verband door haar in rekening gebrachte kosten. Daarnaast verwijst Liander naar een bijgevoegde notitie waarin de kostenposten bij storingen nader worden toegelicht. In hoger beroep heeft Liander de kosten derden nader verduidelijkt en toegelicht dat onderzoek naar vervuiling van de grond standaard wordt uitgevoerd bij werken in directe nabijheid van een watergang, zoals hier. De kosten van dit onderzoek zijn voor een standaardbedrag in de specificatie van Dmissi Electro BV in rekening gebracht.

Mouwrik heeft de hoogte van de schade betwist door te stellen dat geen onderliggende bewijsstukken zijn overgelegd en dat zij de post kosten derden betwist. Ook betwist zij de hoogte van de kosten van het bodemonderzoek. Verder komen het aantal uren die de storingsmonteurs hebben gemaakt zoals opgevoerd in productie E5 (28,5) niet overeen met de urenopgave in productie E4 (49,5) en blijkt niet dat de uren verband houden met het onderhavige schadevoorval. Verder heeft Liander een interne storingsdienst, dus (een deel van) de kosten had zij sowieso al gemaakt. Bovendien is aannemelijk dat via de uurtarieven van het ingezette personeel kosten zijn gedekt die op geen enkele wijze in verband staan met de schadeveroorzakende gebeurtenis. Betwist wordt dat de gehanteerde uurtarieven gelijk te stellen zijn aan de schadeomvang. Een verwijzing naar een notitie is verder onvoldoende, aldus telkens Mouwrik.

Naar het oordeel van het hof heeft Liander haar schade deugdelijk onderbouwd en toegelicht. De enkele betwisting van de hoogte van de schade of de stelling dat geen onderliggende stukken zijn ingebracht doet daaraan niet af. Datzelfde geldt voor het verweer dat de kosten (mogelijk) niet in verband staan met de schade en dat Liander niet zou mogen verwijzen naar een notitie. Wat betreft het in rekening brengen van kosten van eigen personeel geldt dat het hof geen aanleiding ziet de kosten van herstel naar andere dan objectieve maatstaven te berekenen indien, zoals in dit geval, de aard van de toegebrachte schade in verband met de aard van het bedrijf waarin die schade werd geleden, meebrengt dat deze binnen dat bedrijf zelf zal worden hersteld. Daaruit volgt dat de arbeid die met het herstel zal zijn gemoeid, moet worden gewaardeerd naar de normaal daaraan verbonden loonkosten; daarbij is de vraag of in dat bedrijf het herstel in feite kon worden verricht dankzij de aanwezigheid van personeel dat het mede met het oog op de dreiging van zulke schade ter beschikking had, evenmin van belang als de vraag of dat personeel als gevolg van die herstelwerkzaamheden al dan niet ander werk heeft moeten laten liggen. Ook dat verweer wordt verworpen.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft Liander nog nader uiteengezet hoe de kosten van bodemonderzoek tot stand zijn gekomen. Mouwrik heeft daartegen verder onvoldoende ingebracht. Datzelfde geldt voor de stelling van Liander dat zij de kosten die Dmissi Electro BV haar in rekening heeft gebracht heeft moeten voldoen. Het verweer van Mouwrik tegen de schadevordering faalt dus in zoverre.

Anders ligt het met de urenopgave betreffende de kosten van werknemers. Mouwrik heeft terecht naar voren gebracht dat de producties E4 en E5, welke laatste volgens Liander een onderbouwing is van de eerste (met een specificatie welke werknemers zijn ingezet), een discrepantie laten zien op het punt van de ureninzet van werknemers en de daarmee gemoeide kosten. Liander heeft deze discrepantie niet nader verklaard, bij gebreke waarvan voor de inzet van de werknemers zal worden uitgegaan van productie E5 (de voor Mouwrik gunstigste) en het bedrag dat daar is vermeld als totaal kosten personeel ad € 2.248,35 in de plaats komt van de eerste vier posten van productie E4, de concept factuur/schadeopstelling. Het totaal van die laatste komt dan uit op € 9.810,21. Dat bedrag zal als hoofdsom worden toegewezen. Over dat bedrag zal de wettelijke rente worden toegewezen, zoals gevorderd.

Bij deze stand van zaken heeft Liander onvoldoende belang om daarnaast een verklaring van recht te krijgen, nog daargelaten dat deze vordering te onbepaald is om voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen. Die vordering zal worden afgewezen.

De slotsom is dat de grieven 1, 2 en 3 slagen. Grief 4 is een veeggrief en hoeft geen bespreking. Voor bewijslevering is geen plaats omdat hetgeen te bewijzen is aangeboden niet relevant is en verder geen bewijs is aangeboden van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en Mouwrik zal worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding als gemeld. De vordering tot een verklaring voor recht zal worden afgewezen. Mouwrik zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Mouwrik om tegen bewijs van kwijting aan Liander te betalen

- een bedrag van € 9.810,21 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juni 2017 tot aan de dag van de betaling, alsmede

- een bedrag van € 800,- ter zake van vaststelling schade, aansprakelijkheid & verhaal;

veroordeelt Mouwrik in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Liander begroot op € 1.024,21 aan verschotten en € 600,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 2.063,44 aan verschotten en € 1.074,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. A.M.L. Broekhuijsen - Molenaar, mr. L.A.J. Dun en mr. J.M.R. Vastenburg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2020.