HvJ EU, 22-11-2018, nr. C-295/17

HvJ EU, 22-11-2018, nr. C-295/17

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑11‑2018

K. Lenaerts, E. Levits, M. Berger

Partij(en)

In zaak C-295/17,*

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa) [scheidsgerecht voor belastingzaken (centrum voor bestuursrechtelijke arbitrage), Portugal] bij beslissing van 8 januari 2017, ingekomen bij het Hof op 22 mei 2017, in de procedure

MEO — Serviços de Comunicações e Multimédia SA

tegen

Autoridade Tributária e Aduaneira,

wijst

HET HOF (Vijfde kamer),

samengesteld als volgt: K. Lenaerts, president van het Hof, waarnemend voor de president van de Vijfde kamer, E. Levits (rapporteur) en M. Berger, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: R. Şereş, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 april 2018,

gelet op de opmerkingen van:

—

MEO — Serviços de Comunicações e Multimédia SA, vertegenwoordigd door V. Codeço, M. Machado de Almeida en R. M. Fernandes Ferreira, advogados,

—

de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes, M. Figueiredo en R. Campos Laires als gemachtigden,

—

de Ierse regering, vertegenwoordigd door M. Browne, J. Quaney en A. Joyce als gemachtigden, bijgestaan door N. J. Travers, SC, en A. Keirse, BL,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Lozano Palacios en A. Caeiros als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 7 juni 2018,

het navolgende

Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 2, lid 1, onder c), artikel 64, lid 1, artikel 66, eerste alinea, onder a), en artikel 73 van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB 2006, L 347, blz. 1; hierna: ‘btw-richtlijn’).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen MEO — Serviços de Comunicações e Multimédia SA (hierna: ‘MEO’) en Autoridade Tributária e Aduaneira (belasting- en douaneautoriteit, Portugal) over de naheffing van belasting over de toegevoegde waarde (btw) en de daarop betrekking hebbende vergoedende rente.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3

Volgens artikel 2, lid 1, onder c), van de btw-richtlijn zijn ‘de diensten die binnen het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht’ aan de btw onderworpen.

4

In artikel 64, lid 1, van deze richtlijn is bepaald:

‘Wanneer zij aanleiding geven tot opeenvolgende afrekeningen of betalingen worden goederenleveringen […] en diensten geacht te zijn verricht bij het verstrijken van de periode waarop deze afrekeningen of betalingen betrekking hebben.’

5

Artikel 66, eerste alinea, van diezelfde richtlijn bepaalt:

‘In afwijking van de artikelen 63, 64 en 65 kunnen de lidstaten bepalen dat de belasting voor bepaalde handelingen of bepaalde categorieën belastingplichtigen op één van de volgende tijdstippen verschuldigd wordt:

a)

uiterlijk bij de uitreiking van de factuur;

[…]’

6

Artikel 73 van diezelfde richtlijn luidt:

‘Voor andere goederenleveringen en diensten dan die bedoeld in de artikelen 74 tot en met 77 omvat de maatstaf van heffing alles wat de leverancier of dienstverrichter voor deze handelingen als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen van de zijde van de afnemer of van een derde, met inbegrip van subsidies die rechtstreeks met de prijs van deze handelingen verband houden.’

7

Artikel 90 van de btw-richtlijn bepaalt:

‘1.

In geval van annulering, verbreking, ontbinding of gehele of gedeeltelijk niet-betaling, of in geval van prijsvermindering nadat de handeling is verricht, wordt de maatstaf van heffing dienovereenkomstig verlaagd onder de voorwaarden die door de lidstaten worden vastgesteld.

2.

In geval van gehele of gedeeltelijke niet-betaling kunnen de lidstaten van lid 1 afwijken.’

Portugees recht

8

Artikel 1, lid 1, onder a), van de Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (btw-wetboek) bepaalt:

‘Aan de belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen:

a)

de leveringen van goederen en de diensten die binnen het nationale grondgebied door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht’.

9

Artikel 16, lid 1, van het btw-wetboek luidt:

‘Onverminderd het bepaalde in de leden 2 en 10 komt de maatstaf van heffing voor belastbare goederenleveringen en diensten overeen met de waarde van de tegenprestatie die de leverancier of de dienstverrichter van de afnemer, de ontvanger of een derde verkrijgt of moet verkrijgen.’

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

10

De vennootschap MEO, gevestigd te Lissabon (Portugal), houdt zich hoofdzakelijk bezig met de verrichting, op het Portugese grondgebied, van telecommunicatiediensten. Zij oefent dus een economische activiteit in de zin van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de btw-richtlijn uit en is daardoor btw-plichtig.

11

In het kader van haar activiteit sluit MEO met haar klanten dienstenovereenkomsten af op het gebied van telecommunicatie, internettoegang, televisie en multimedia, waarvan in een aantal een minimumcontractduur wordt bedongen en de klanten daarvoor gunstigere voorwaarden krijgen, met name lagere maandelijkse abonnementsgelden.

12

In deze overeenkomsten is ook bepaald dat MEO, in geval van deactivering van de contractuele goederen en diensten vóór het einde van de overeengekomen minimumcontractduur, op verzoek van de klant of om een aan de klant toe te rekenen reden, recht heeft op een compensatie die overeenkomt met het bedrag van het overeengekomen maandelijkse abonnementsgeld vermenigvuldigd met het verschil tussen de overeengekomen minimumcontractduur en het aantal maanden waarin de dienst is verricht.

13

Volgens de verwijzende rechter bestaat het bedrag dat een klant aan MEO verschuldigd is in geval van vervroegde beëindiging van de dienstenovereenkomst, dus in het bedrag van het maandelijkse abonnementsgeld over de volledige minimumcontractduur, ook al is de dienst niet tot het einde van die duur ten behoeve van de klant verricht.

14

Voorts blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de klant dit bedrag verschuldigd is wanneer de diensten worden gedeactiveerd vóór het einde van de minimumcontractduur, met name wanneer de klant zijn verplichting tot betaling van de maandelijkse abonnementsgelden niet nakomt.

15

Tijdens een controle die bij MEO tussen 1 april en 20 november 2014 is uitgevoerd, heeft de belasting- en douaneautoriteit vastgesteld dat MEO voor belastingjaar 2012 de btw over het bedrag dat aan klanten was gefactureerd na vervroegde beëindiging van de dienstenovereenkomsten, niet had voldaan en bijgevolg heeft deze autoriteit naheffingsaanslagen in de btw vastgesteld.

16

Blijkens de verwijzingsbeslissing deactiveert MEO de overeengekomen diensten na vervroegde beëindiging van de dienstenovereenkomst door de klant en bezorgt zij de klant een factuur waarop het bedrag van de aan MEO verschuldigde en vooraf contractueel overeenkomen compensatie is gestipuleerd, met de vermelding ‘niet aan btw onderworpen’.

17

Aangezien MEO van mening was dat het wegens vervroegde beëindiging van een dienstenovereenkomst verschuldigde bedrag een niet aan btw onderworpen compensatie vormt doordat deze compensatie geen tegenprestatie voor een dienst uitmaakt, heeft zij tegen de naheffingsaanslagen in de btw bezwaar gemaakt, dat werd afgewezen.

18

Op 23 december 2015 heeft MEO tegen de afwijzing van haar bezwaar administratief beroep ingesteld, waarop niet binnen de bij de wet gestelde termijn is beslist.

19

Op 20 mei 2016 heeft MEO zich tot de verwijzende rechter, de Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa) [scheidsgerecht voor belastingzaken (centrum voor bestuursrechtelijke arbitrage), Portugal] gewend teneinde de onrechtmatigheid van de naheffingsaanslagen in de btw te doen vaststellen.

20

De verwijzende rechter is van oordeel dat de bedragen die klanten aan MEO verschuldigd zijn wegens niet-naleving van de minimumcontractduur, voor btw-doeleinden de tegenprestatie voor een dienst vormen en dus een vergoeding vormen.

21

Volgens deze rechter vormen deze bedragen ook een vergoeding omdat zij MEO in staat stellen dezelfde inkomsten te verkrijgen als wanneer de dienstverlening niet zou worden onderbroken. MEO derft geen winst omdat deze bedragen contractueel zijn overeengekomen.

22

Tegen deze achtergrond heeft de Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een beslissing over de volgende prejudiciële vragen:

‘1)

Moeten artikel 2, lid 1, onder c), artikel 64, lid 1, artikel 66, eerste alinea, onder a), en artikel 73 van [de btw-richtlijn] aldus worden uitgelegd dat een aanbieder van telecommunicatie (televisie, internet, mobiele telefonie en vaste telefonie) btw verschuldigd is over het vooraf bepaalde bedrag dat hij zijn klant in het geval van een overeenkomst met een minimumcontractduur in rekening brengt wanneer die klant om een aan hem toe te rekenen reden die minimumduur niet naleeft, waarbij dat bedrag overeenkomt met het volgens de overeenkomst door de klant verschuldigde maandelijkse basisbedrag vermenigvuldigd met het aantal maanden waarvoor de minimumcontractduur niet nageleefd is, en het zo is dat wanneer bedoeld bedrag in rekening wordt gebracht de aanbieder zijn diensten reeds heeft stopgezet ongeacht of het bedrag zal worden geïnd, wanneer

a)

het in rekening gebrachte bedrag in het kader van de overeenkomst tot doel heeft, de klant ervan te weerhouden de minimumcontractduur waartoe hij zich verbonden heeft niet na te leven en de aanbieder te vergoeden voor de schade die deze lijdt wanneer de minimumcontractduur niet is nageleefd, meer in het bijzonder doordat hij de winst die hij tot het einde van die minimumperiode zou hebben gemaakt moet derven en doordat lagere tarieven zijn overeengekomen, gratis of goedkoper materiaal is geleverd en uitgaven zijn gedaan voor reclame en het werven van klanten;

b)

de tot stand gekomen overeenkomsten met een minimumcontractduur voor tussenpersonen die de klant hebben geworven een hogere beloning meebrachten dan overeenkomsten zonder minimumcontractduur, waarbij het bedrag van de beloning voor het sluiten van een overeenkomst in beide gevallen (dus in overeenkomsten met of zonder minimumcontractduur) was berekend op basis van de in de gesloten overeenkomsten vastgestelde maandelijkse termijnen;

c)

het in rekening gebrachte bedrag naar nationaal recht moet worden beschouwd als een boete?

2)

Kan het antwoord op de eerste vraag anders luiden wanneer een of meerdere erin genoemde omstandigheden zich niet voordoen?’

Verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling

23

Naar aanleiding van de conclusie van de advocaat-generaal heeft MEO, bij akte neergelegd ter griffie van het Hof op 25 juni 2018, verzocht om heropening van de mondelinge behandeling overeenkomstig artikel 83 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.

24

Ter ondersteuning van haar verzoek voert MEO in wezen aan dat de conclusie van de advocaat-generaal, inzonderheid de punten 41, 44, 46 en 47, op onjuiste feiten berust, gelet op met name het bedrag dat MEO aan haar klanten in rekening brengt in geval van vervroegde beëindiging van de dienstenovereenkomst.

25

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de advocaat-generaal op grond van artikel 252, tweede alinea, VWEU tot taak heeft, in het openbaar en in volkomen onpartijdigheid en onafhankelijkheid met redenen omklede conclusies te nemen aangaande zaken waarin zulks overeenkomstig het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vereist is. Het Hof is noch door de conclusie van de advocaat-generaal, noch door de motivering op grond waarvan hij tot die conclusie komt, gebonden (arrest van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a., C-126/16, EU:C:2017:489, punt 31 en aangehaalde rechtspraak).

26

Tevens dient eraan te worden herinnerd dat het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Reglement voor de procesvoering niet voorzien in de mogelijkheid voor de belanghebbende partijen om opmerkingen in te dienen in antwoord op de conclusie van de advocaat-generaal (arrest van 25 oktober 2017, Polbud — Wykonawstwo, C-106/16, EU:C:2017:804, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bijgevolg kan het feit dat een belanghebbende partij het oneens is met de conclusie van de advocaat-generaal, als zodanig geen grond voor de heropening van de mondelinge behandeling opleveren, ongeacht welke kwesties hij in zijn conclusie heeft onderzocht (arresten van 25 oktober 2017, Polbud — Wykonawstwo, C-106/16, EU:C:2017:804, punt 24, en 29 november 2017, King, C-214/16, EU:C:2017:914, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27

Met haar argumenten betreffende de kenmerken van het bedrag dat in rekening wordt gebracht wanneer de klant de dienstenovereenkomst vervroegd beëindigt, probeert MEO te antwoorden op de conclusie van de advocaat-generaal door terug te komen op de beschrijving van dat bedrag, zoals die voortvloeit uit het verzoek om een prejudiciële beslissing, het dossier waarover het Hof beschikt en de ter terechtzitting verstrekte toelichtingen.

28

Volgens artikel 83 van zijn Reglement voor de procesvoering kan het Hof in elke stand van het geding, de advocaat-generaal gehoord, de heropening van de mondelinge behandeling gelasten, onder meer wanneer het zich onvoldoende voorgelicht acht of wanneer een partij na afsluiting van deze behandeling een nieuw feit aanbrengt dat van beslissende invloed kan zijn voor de beslissing van het Hof, of wanneer een zaak moet worden beslecht op grond van een argument waarover de partijen of de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bedoelde belanghebbenden hun standpunten niet voldoende hebben kunnen uitwisselen.

29

Zoals blijkt uit punt 12 van het onderhavige arrest, heeft de verwijzende rechter beschreven hoe het bedrag dat MEO aanrekent wegens vervroegde beëindiging van de dienstenovereenkomst, wordt berekend, hetgeen MEO overigens noch in haar opmerkingen, noch ter terechtzitting heeft betwist. Bovendien zij benadrukt dat uitsluitend de verwijzende rechter bevoegd is om de feiten vast te stellen. Het Hof is bij zijn uitspraak op het verzoek om een prejudiciële beslissing niet gebonden door de manier waarop MEO dit bedrag kwalificeert.

30

In casu is het Hof, na de advocaat-generaal te hebben gehoord, van oordeel dat het beschikt over alle gegevens die noodzakelijk zijn om te antwoorden op de prejudiciële vragen van de verwijzende rechter, en dat voor de beslechting van het hoofdgeding voldoende standpunten zijn uitgewisseld over alle argumenten, inzonderheid de argumenten betreffende de kwalificatie van dat bedrag.

31

Bijgevolg hoeft geen heropening van de mondelinge behandeling te worden gelast.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Ontvankelijkheid

32

De Portugese Republiek stelt niet-ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing omdat de vragen van de verwijzende rechter onzeker en speculatief zijn en hij de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feitelijke omstandigheden niet heeft vastgesteld en de toepasselijke rechtsbepalingen niet heeft aangeduid.

33

In dat verband zij in herinnering gebracht dat volgens vaste rechtspraak in het kader van de in artikel 267 VWEU voorgeschreven samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, uitsluitend de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, gelet op de bijzonderheden van het geval zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis dient te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (arrest van 6 maart 2018, SEGRO en Horváth, C-52/16 en C-113/16, EU:C:2018:157, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34

Bovendien kan een door een nationale rechter ingediend verzoek slechts worden afgewezen indien de gevraagde uitlegging van het Unierecht kennelijk geen verband houdt met een reëel geschil of het voorwerp van het hoofdgeding, indien het vraagstuk van hypothetische aard is of indien het Hof niet beschikt over de gegevens ten aanzien van de feiten en het recht die noodzakelijk zijn om op de voorgelegde vragen een nuttig antwoord te geven (arrest van 6 maart 2018, SEGRO en Horváth, C-52/16 en C-113/16, EU:C:2018:157, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35

In casu blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat de verwijzende rechter twijfels heeft over de uitlegging en de toepassing van artikel 2, lid 1, onder c), en van artikel 73 van de btw-richtlijn wat betreft de kwalificatie van het bedrag dat MEO ontvangt nadat een klant vóór het einde van de minimumcontractduur een dienstenovereenkomst beëindigt. Ook zij opgemerkt dat de verwijzende rechter de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feitelijke omstandigheden en de op het hoofdgeding toepasselijke bepalingen genoegzaam en nauwkeurig heeft uiteengezet, zodat de gestelde vragen niet hypothetisch zijn.

36

Bijgevolg houdt de uitlegging van het Unierecht waarom in casu wordt verzocht, kennelijk verband met het voorwerp van het hoofdgeding en zijn de gestelde vragen bovendien niet van hypothetische aard.

37

Uit het voorgaande volgt dat het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is.

Ten gronde

Eerste vraag
38

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het vooraf bepaalde bedrag dat een marktdeelnemer ontvangt in geval van vervroegde beëindiging door zijn klant, of om een aan zijn klant toe te rekenen reden, van een dienstenovereenkomst met een minimumcontractduur, waarbij dit bedrag overeenkomt met het bedrag dat deze marktdeelnemer gedurende de resterende contractduur zou hebben ontvangen, moet worden beschouwd als de vergoeding voor een dienst verricht onder bezwarende titel in de zin van artikel 2, lid 1, onder c), van de btw-richtlijn en als zodanig onderworpen aan de btw.

39

Een dienst wordt enkel ‘onder bezwarende titel’ verricht in de zin van deze bepaling indien er tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en waarbij de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor een aan de ontvanger verleende individualiseerbare dienst (zie in die zin arresten van 18 juli 2007, Société thermale d'Eugénie-les-Bains, C-277/05, EU:C:2007:440, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 23 december 2015, Air France-KLM en Hop!-Brit Air, C-250/14 en C-289/14, EU:C:2015:841, punt 22). Dit is het geval wanneer er een rechtstreeks verband bestaat tussen de verrichte dienst en de ontvangen tegenprestatie (zie in die zin arrest van 23 december 2015, Air France-KLM en Hop!-Brit Air, C-250/14 en C-289/14, EU:C:2015:841, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40

Aangaande het rechtstreekse verband tussen de aan de ontvanger verleende dienst en de ontvangen werkelijke tegenwaarde heeft het Hof met betrekking tot vliegbiljetten die passagiers niet hebben gebruikt en waarvan zij geen terugbetaling hebben kunnen krijgen, al geoordeeld dat de tegenwaarde voor de prijs die wordt betaald bij ondertekening van een dienstenovereenkomst, bestaat in het recht dat de klant daaruit krijgt om gebruik te maken van de uitvoering van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, ongeacht of de klant dit ook effectief doet. Bijgevolg verricht de dienstverrichter deze dienst zodra hij de klant in staat stelt om ervan gebruik te maken, zodat het feit dat de klant geen gebruik van dat recht maakt, niet van invloed is op het bestaan van het hierboven bedoelde rechtstreekse verband (zie in die zin arrest van 23 december 2015, Air France-KLM en Hop!-Brit Air, C-250/14 en C-289/14, EU:C:2015:841, punt 28).

41

Bijgevolg dient met betrekking tot de voorwaarde inzake het rechtstreekse verband tussen de ontvangen tegenprestatie en de verrichte dienst te worden uitgemaakt of het bedrag dat verschuldigd is wegens niet-naleving van de minimumcontractduur, overeenkomstig de voorwaarden van de betrokken overeenkomsten, overeenstemt met de vergoeding voor een dienst, gelet op de in de punten 39 en 40 van dit arrest aangehaalde rechtspraak.

42

Volgens de door de verwijzende rechter beschreven en in punt 12 van dit arrest uiteengezette berekeningswijze komt in casu het bedrag dat krachtens die overeenkomsten verschuldigd is wegens niet-naleving van de minimumcontractduur, overeen met het bedrag van het abonnementsgeld vermenigvuldigd met het verschil tussen de resterende minimumduur en het aantal maanden waarin de dienst is verricht. Bij betaling van het bedrag dat verschuldigd is wegens niet-naleving van de minimumcontractduur, kan MEO dus in beginsel dezelfde inkomsten verkrijgen als wanneer de klant de overeenkomst niet vervroegd zou hebben beëindigd.

43

Aangaande het belang van de contractuele bepalingen bij de kwalificatie van een handeling als belastbare handeling, zij opgemerkt dat de economische en commerciële realiteit een fundamenteel criterium voor de toepassing van het gemeenschappelijke btw-stelsel vormt (zie in die zin arrest van 20 juni 2013, Newey, C-653/11, EU:C:2013:409, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

44

Aangezien MEO krachtens de betrokken overeenkomsten in geval van niet-naleving van de minimumcontractduur recht heeft op betaling van hetzelfde bedrag als het bedrag dat zij zou ontvangen als vergoeding voor de diensten waartoe zij zich verbonden heeft ingeval de klant zijn overeenkomst niet vervroegd zou hebben beëindigd, hetgeen de verwijzende rechter in voorkomend geval dient na te gaan, wijzigt de vervroegde beëindiging van de overeenkomst door de klant, of om een aan hem toe te rekenen reden, niets aan de economische realiteit van de betrekking tussen MEO en haar klant.

45

Gelet daarop dient te worden geoordeeld dat de tegenwaarde voor het door de klant aan MEO betaalde bedrag bestaat in het recht van de klant om gebruik te maken van de uitvoering, door deze marktdeelnemer, van de uit de dienstenovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, ook al wil of kan de klant om een aan hem toe te rekenen reden dit recht niet uitoefenen. In casu stelt MEO de klant immers in staat van deze dienst gebruik te maken in de zin van de in punt 40 van dit arrest aangehaalde rechtspraak en de stopzetting van de dienstverlening is niet aan MEO toerekenbaar.

46

Daaraan dient te worden toegevoegd dat indien dit bedrag zou worden gekwalificeerd als een compensatie voor de door MEO geleden schade, de aard van de door de klant betaalde tegenprestatie zou wijzigen naargelang de klant beslist om gedurende de contractduur al dan niet gebruik te maken van de betrokken dienst.

47

Bijgevolg zouden een klant die gedurende de volledige overeengekomen minimumcontractduur van de dienstverlening gebruik heeft gemaakt, en een klant die vóór het verstrijken van deze minimumduur de overeenkomst beëindigt, uit btw-oogpunt verschillend worden behandeld.

48

Derhalve dient te worden geoordeeld dat het wegens niet-naleving van de minimumcontractduur verschuldigde bedrag een vergoeding vormt voor de door MEO verrichte diensten, ongeacht of de klant het recht uitoefent om tot aan het einde van de minimumcontractduur gebruik van de dienstverlening te maken.

49

Aangaande het vereiste dat de betaalde bedragen de werkelijke tegenprestatie voor een individualiseerbare dienst vormen, zij benadrukt dat de te verrichten dienst en het bedrag dat de klant in rekening wordt gebracht in geval van beëindiging van de overeenkomst tijdens de minimumcontractduur, reeds bij ondertekening van de overeenkomst zijn bepaald.

50

Het wegens niet-naleving van de minimumcontractduur verschuldigde bedrag moet dus worden beschouwd als een integrerend deel van de totale prijs die voor de dienstverlening wordt betaald, in de vorm van maandelijkse abonnementsgelden, dat onmiddellijk verschuldigd wordt in geval van niet-nakoming van de betaalplicht.

51

Wat deze laatste omstandigheid betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing immers dat ingevolge de toepasselijke bepalingen van nationaal recht, de belasting over dat bedrag verschuldigd is op het tijdstip waarop de factuur wordt uitgereikt, een geval dat in artikel 66, eerste alinea, onder a), van de btw-richtlijn wordt geregeld in afwijking van, met name, artikel 64, lid 1, van deze richtlijn, waaraan de verwijzende rechter uitdrukkelijk refereert in zijn eerste vraag. Gelet op wat voorafgaat, met name het feit dat de vervroegde beëindiging van de overeenkomst niets wijzigt aan de economische realiteit van de betrekking tussen MEO en haar klant, dient te worden geoordeeld dat noch de vervroegde verschuldigdheid van de btw in geval van beëindiging van de overeenkomst, noch de hierboven genoemde bepalingen verschil uitmaken voor de uitlegging van artikel 2, lid 1, onder c), van de btw-richtlijn die in het onderhavige geval dient te worden gevolgd.

52

Derhalve vormt het wegens niet-naleving van de minimumcontractduur verschuldigde bedrag de tegenprestatie voor een individualiseerbare dienst.

53

Uit de formulering van de eerste vraag, waarin ook naar artikel 73 van de btw-richtlijn wordt verwezen, blijkt dat de verwijzende rechter betwijfelt of het feit dat het wegens vervroegde beëindiging van de overeenkomst verschuldigde bedrag niet daadwerkelijk wordt geïnd, van belang kan zijn voor de verschuldigdheid van de btw.

54

Ingevolge dit artikel omvat de maatstaf van heffing alles wat de dienstverrichter als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen van de zijde van zijn afnemer.

55

Aangezien de btw enkel de eindverbruiker beoogt te belasten, kan de maatstaf van heffing van de door de fiscus te innen btw overigens niet hoger zijn dan de door de eindverbruiker daadwerkelijk betaalde tegenprestatie, waarover de uiteindelijk door hem verschuldigde btw is berekend (zie in die zin arrest van 24 oktober 1996, Elida Gibbs, C-317/94, EU:C:1996:400, punt 19).

56

Volledigheidshalve zij daaraan toegevoegd dat het, zoals de advocaat-generaal in punt 55 van haar conclusie heeft opgemerkt, in voorkomend geval derhalve aan de bevoegde nationale autoriteiten staat om onder de in het nationale recht bepaalde voorwaarden een correctie van de btw voor het juiste bedrag toe te passen, zoals is bepaald in artikel 90 van de btw-richtlijn, opdat de btw in mindering wordt gebracht van het bedrag dat de dienstverrichter daadwerkelijk van zijn afnemer heeft ontvangen.

57

Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 2, lid 1, onder c), van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het vooraf bepaalde bedrag dat een marktdeelnemer ontvangt in geval van vervroegde beëindiging door zijn klant, of om een aan hem toe te rekenen reden, van een dienstenovereenkomst met een minimumcontractduur, waarbij dit bedrag overeenkomt met het bedrag dat deze marktdeelnemer gedurende de resterende minimumcontractduur zou hebben ontvangen indien de overeenkomst niet aldus zou zijn beëindigd, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, moet worden beschouwd als de vergoeding voor een dienst verricht onder bezwarende titel en als zodanig onderworpen aan de btw.

Tweede vraag
58

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de onder a), b) en c) van de eerste vraag bedoelde omstandigheden, te weten respectievelijk het feit dat met het vaste bedrag wordt beoogd klanten ervan te weerhouden de minimumcontractduur niet na te leven en de schade te herstellen die de marktdeelnemer in geval van niet-naleving van die contractduur heeft geleden, het feit dat de beloning die een tussenhandelaar ontvangt bij ondertekening van een overeenkomst met een minimumcontractduur, hoger is dan bij een overeenkomst zonder minimumcontractduur of het feit dat het in rekening gebrachte bedrag naar nationaal recht wordt gekwalificeerd als een boete, van doorslaggevend belang zijn voor de kwalificatie van het in de dienstenovereenkomst vooraf bepaalde bedrag dat de klant verschuldigd is in geval van vervroegde beëindiging van die overeenkomst.

59

In de eerste plaats vraagt de verwijzende rechter of de doelstelling van het vaste bedrag, waarmee wordt beoogd de klanten ervan te weerhouden de minimumcontractduur niet na te leven en de schade te herstellen die de marktdeelnemer lijdt in geval van vervroegde beëindiging van de overeenkomst, van invloed is op de kwalificatie van dat bedrag als vergoeding voor een dienst.

60

Dienaangaande zij opgemerkt dat het begrip dienst in de zin van de btw-richtlijn moet worden uitgelegd onafhankelijk van het oogmerk of het resultaat van de betrokken handeling (zie in die zin arrest van 20 juni 2013, Newey, C-653/11, EU:C:2013:409, punt 41).

61

Zoals in punt 43 van het onderhavige arrest reeds is geoordeeld, is het daarentegen van wezenlijk belang dat rekening wordt gehouden met de economische realiteit van de betrokken handeling, die een fundamenteel criterium voor de toepassing van het gemeenschappelijke btw-stelsel vormt (zie in die zin arrest van 20 juni 2013, Newey, C-653/11, EU:C:2013:409, punten 42, 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals de advocaat-generaal in punt 46 van haar conclusie heeft opgemerkt, vormt het wegens niet-naleving van de minimumcontractduur verschuldigde bedrag uit economisch oogpunt een vaste bron van inkomsten voor MEO in de vorm van een contractueel vastgelegde minimumvergoeding.

62

Bijgevolg is de doelstelling van dat bedrag, om klanten ervan te weerhouden de minimumcontractduur niet na te leven, niet van doorslaggevend belang voor de kwalificatie van dat bedrag, aangezien volgens de economische realiteit met dat bedrag wordt beoogd MEO in beginsel dezelfde inkomsten te waarborgen als zij zou hebben verkregen indien de overeenkomst niet voor het einde van de minimumcontractduur zou zijn beëindigd om een aan de klant toe te rekenen reden.

63

In de tweede plaats vraagt de verwijzende rechter zich af of het feit dat de beloning die een tussenhandelaar ontvangt bij ondertekening van een overeenkomst met een minimumcontractduur, hoger is dan de beloning voor een overeenkomst zonder minimumcontractduur, van invloed is op de kwalificatie van het wegens niet-naleving van de minimumcontractduur verschuldigde bedrag.

64

Bij de bepaling of dat bedrag de tegenprestatie voor een aan de btw onderworpen dienst vormt, wordt, zoals blijkt uit de punten 39 tot en met 51 van dit arrest, rekening gehouden met de gegevens van het aan het Hof overgelegde dossier, waaruit blijkt dat dit bedrag wordt berekend aan de hand van het maandelijkse basisabonnementsgeld zowel voor de periode vóór beëindiging van de dienstenovereenkomst als voor de periode vanaf beëindiging van de overeenkomst tot het einde van de minimumcontractduur.

65

Aangezien het antwoord van het Hof op de eerste vraag dus geenszins afhangt van het feit dat de door een tussenhandelaar ontvangen beloning kan verschillen naargelang het soort overeenkomst die met de klant wordt gesloten, volstaat het te constateren dat een vergelijking tussen de overeenkomsten met een minimumcontractduur en die zonder minimumcontractduur niet relevant is voor het antwoord op de vraag of het wegens niet-naleving van de minimumcontractduur verschuldigde bedrag een vergoeding voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde dienst vormt.

66

In de derde plaats vraagt de verwijzende rechter zich voorts af of het feit dat het wegens niet-naleving van de minimumcontractduur aangerekende bedrag naar nationaal recht wordt gekwalificeerd als een boete, van invloed kan zijn op de kwalificatie van dat bedrag als vergoeding voor de dienst.

67

Volgens vaste rechtspraak van het Hof moeten de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter autonoom en uniform worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 16 november 2017, Kozuba Premium Selection, C-308/16, EU:C:2017:869, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

68

Zoals de advocaat-generaal in punt 34 van haar conclusie heeft opgemerkt, maakt het voor de uitlegging van de bepalingen van de btw-richtlijn bijgevolg geen verschil uit of het naar nationaal recht bij dit bedrag gaat om een uit onrechtmatige daad voortvloeiende schadevordering of een contractuele boete en of dit bedrag wordt gekwalificeerd als schadevergoeding, compensatie of betaling.

69

De beoordeling of een vergoeding wordt betaald als tegenprestatie voor een dienst, is een Unierechtelijke vraag die los van de beoordeling in het nationale recht moet worden beantwoord.

70

Gelet op een en ander dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat het feit dat met het vaste bedrag wordt beoogd klanten ervan te weerhouden de minimumcontractduur niet na te leven en de schade te herstellen die de marktdeelnemer in geval van niet-naleving van die contractduur heeft geleden, het feit dat de beloning die een tussenhandelaar ontvangt bij ondertekening van een overeenkomst met een minimumcontractduur, hoger is dan bij een overeenkomst zonder minimumcontractduur en het feit dat dit bedrag naar nationaal recht wordt gekwalificeerd als een boete, niet van doorslaggevend belang zijn voor de kwalificatie van het in de dienstenovereenkomst vooraf bepaalde bedrag dat de klant verschuldigd is in geval van vervroegde beëindiging van die overeenkomst.

Kosten

71

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

1)

Artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde moet aldus worden uitgelegd dat het vooraf bepaalde bedrag dat een marktdeelnemer ontvangt in geval van vervroegde beëindiging door zijn klant, of om een aan zijn klant toe te rekenen reden, van een dienstenovereenkomst met een minimumcontractduur, waarbij dit bedrag overeenkomt met het bedrag dat deze marktdeelnemer gedurende de resterende minimumcontractduur zou hebben ontvangen indien de overeenkomst niet aldus zou zijn beëindigd, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, moet worden beschouwd als de vergoeding voor een dienst verricht onder bezwarende titel en als zodanig onderworpen aan de belasting over de toegevoegde waarde.

2)

Het feit dat met het vaste bedrag wordt beoogd klanten ervan te weerhouden de minimumcontractduur niet na te leven en de schade te herstellen die de marktdeelnemer in geval van niet-naleving van die contractduur heeft geleden, het feit dat de beloning die een tussenhandelaar ontvangt bij ondertekening van een overeenkomst met een minimumcontractduur, hoger is dan bij een overeenkomst zonder minimumcontractduur en het feit dat dit bedrag naar nationaal recht wordt gekwalificeerd als een boete, zijn niet van doorslaggevend belang voor de kwalificatie van het in de dienstenovereenkomst vooraf bepaalde bedrag dat de klant verschuldigd is in geval van vervroegde beëindiging van die overeenkomst.

ondertekeningen

Conclusie 07‑06‑2018

J. Kokott

Partij(en)

Zaak C-295/171.

MEO — Serviços de Comunicações e Multimédia SA

tegen

Autoridade Tributária e Aduaneira

[verzoek van de Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa) (scheidsgerecht voor belastingzaken, centraal orgaan voor bestuursrechtelijke arbitrage, Portugal) om een prejudiciële beslissing]

I. Inleiding

1.

In deze zaak moet het Hof zich buigen over de btw-rechtelijke afbakening tussen een betaling voor een (belastbare en te belasten) dienst en de betaling voor financiële schade (en dus een niet-belastbare handeling).

2.

Deze vraag rijst tegen de achtergrond van het feit dat volgens het btw-recht niet iedere betaling van een geldsom aan een belastingplichtige onderworpen is aan belasting, maar slechts de betaling voor een levering of een dienst. Hoe moet echter, in het kader van het btw-recht, een geval worden behandeld waarin de contractueel overeengekomen betaling verschuldigd is, hoewel de dienstverlening wordt gestaakt en er dus juist geen diensten meer worden verricht? Waarop heeft de betaling in een dergelijk geval betrekking? Kan in dat geval nog gesproken worden van een tegenprestatie voor een levering of dienst?

3.

In zijn rechtspraak over ‘vergoedingen’ bij niet-gebruikmaking van een dienst in de zaken Société thermale d'Eugénie-les-Bains2. en Air France-KLM en Hop!-Brit Air3. heeft het Hof zich reeds over een soortgelijk vraagstuk uitgesproken.Dit verzoek om een prejudiciële beslissing stelt het Hof in de gelegenheid deze rechtspraak verder te ontwikkelen.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

4.

Het Unierechtelijke kader van deze zaak wordt gevormd door richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde4. (hierna: ‘btw-richtlijn’).

5.

Artikel 2, lid 1, onder c), van die richtlijn bepaalt:

‘1.

De volgende handelingen zijn aan de btw onderworpen:

[…]

c)

de diensten die binnen het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht’.

6.

Artikel 73 luidt als volgt:

‘Voor andere goederenleveringen en diensten dan die bedoeld in de artikelen 74 tot en met 77 omvat de maatstaf van heffing alles wat de leverancier of dienstverrichter voor deze handelingen als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen van de zijde van de afnemer of van een derde, met inbegrip van subsidies die rechtstreeks met de prijs van deze handelingen verband houden.’

B. Portugees recht

7.

Bij de toepasselijke versie van artikel 1, lid 1, onder a), en artikel 16, lid 1, van de Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (wetboek inzake de belasting over de toegevoegde waarde; hierna: ‘btw-wetboek’) werden die voorschriften van de btw-richtlijn omgezet in Portugees recht.

III. Hoofdgeding

8.

MEO — Serviços de Comunicações e Multimédia SA (hierna: ‘MEO’) is een naamloze vennootschap met als maatschappelijk doel de aanleg, de aansluiting, de opbouw, het beheer en de exploitatie van telecommunicatienetwerken en -infrastructuur, alsook het aanbieden van telecommunicatiediensten en diensten in verband met de overdracht en de verspreiding van telecommunicatiesignalen.

9.

MEO verricht haar diensten (telecommunicatie, toegang tot internet, televisie en multimedia) door middel van een complexe infrastructuur, waarvan de opbouw en het onderhoud aanzienlijke investeringen in personeel en materiaal vereisen. Op basis van de kosten van de voor de te verrichten diensten noodzakelijke investering bepaalt MEO het (minimale) aantal overeenkomsten dat moet worden gesloten met het oog op een winstgevende bedrijfsvoering.

10.

In het kader van haar activiteiten sluit MEO met haar klanten overeenkomsten voor het verrichten van de genoemde diensten. In bepaalde overeenkomsten tussen MEO haar klanten wordt bedongen dat de klant gedurende een minimumperiode aan de overeenkomst gebonden is. In die gevallen gelden bepaalde gunstige voorwaarden, zoals lagere maandelijkse termijnen.

11.

Die overeenkomsten bevatten bedingen op grond waarvan de klant een bedrag moet betalen dat gelijk is aan het maandelijks bedrag vermenigvuldigd met het aantal maanden waarvoor de minimumcontractduur niet in acht is genomen (exclusief btw) (hierna: ‘compensatiebedrag’), ingeval MEO de diensten vóór het einde van de contractueel overeengekomen minimumperiode deactiveert wegens een aan de klant toe te rekenen reden, in het bijzonder wegens niet-betaling van de contractueel verschuldigde maandelijkse termijnen.

12.

Bij wanprestatie door de klant deelt MEO de klant eerst mee dat hij de verschuldigde bedragen dient te betalen, met de waarschuwing dat zij in geval van niet-betaling de overeengekomen diensten zal stopzetten en het in de overeenkomst vastgelegde compensatiebedrag wegens niet-inachtneming van de minimumcontractduur zal innen.

13.

Indien de klant na die mededeling de verschuldigde bedragen niet betaalt, staakt MEO de verrichting van de overeengekomen diensten definitief. Vervolgens gaat MEO over tot inning van het compensatiebedrag, dat overeenkomt met ‘het bedrag van de maandelijkse termijn, vermenigvuldigd met het aantal maanden dat ontbreekt om de minimumcontractduur vol te maken’, en dat volgens haar volgens de contractuele bepalingen verschuldigd is.

14.

In de regel houden de klanten van MEO, gelet op het risico compensatie te moeten betalen, zich aan de contractvoorwaarden en laten zij de contractuele betrekking gedurende de minimumcontractduur voortbestaan. Over de maandelijkse termijnen die de klant heeft betaald gedurende de periode waarin de overeenkomst werd nagekomen, heeft verzoekster btw in rekening gebracht die zij conform de voorschriften aan de staat heeft afgedragen.

15.

In geval van deactivering reikt MEO de in gebreke gebleven klant daarentegen een factuur uit voor het compensatiebedrag, zonder btw in rekening te brengen, met de uitdrukkelijke vermelding ‘niet aan btw onderworpen’. Slechts een klein deel van de wegens wanprestatie verschuldigde bedragen wordt daadwerkelijk betaald.

16.

De Unidade dos Grandes Contribuintes (fiscale eenheid grote ondernemingen) heeft bij MEO een belastinginspectie verricht. Hierbij bleek dat MEO in 2012 geen btw had geïnd over de door haar klanten betaalde compensatiebedragen.

17.

Ter motivering daarvan betoogde MEO in het bijzonder dat de betrokken compensatiebetalingen niet aan btw zijn onderworpen. In dezen beriep MEO zich in het bijzonder op een juridisch advies dat in opdracht van haar was opgesteld door prof. dr. Englisch (universiteit van Münster, Duitsland). MEO voerde voorts aan dat het afdragen van btw over de compensatiebetalingen gelet op de in artikel 78 van het btw-wetboek vastgestelde terugvorderingsmogelijkheden zinloos zou zijn geweest en dat de berekening van de btw door de belastingdiensten onjuist is, aangezien de btw reeds is inbegrepen in het geïnde bedrag.

18.

De belastingdienst volgde deze argumentatie niet. Volgens de belastingdienst waren de compensatiebedragen verschuldigd in het kader van de van de aansprakelijkheid van de ontvanger van de dienst voor de betaling van de overeengekomen tegenprestatie en niet als schadeloosstelling van de dienstverrichter. De compensatiebetalingen vallen daarom onder het begrip gederfde winst en zijn als zodanig aan btw onderworpen. De belastingdienst heeft het bedrag van de verschuldigde belasting vastgesteld en dienovereenkomstig 1 812 195,35 EUR nagevorderd.

19.

MEO heeft daarop een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaarschrift werd bij schriftelijk besluit afgewezen. Tegen deze afwijzing van haar bezwaar heeft verzoekster op 23 december 2015 beroep ingesteld, waarop niet binnen de bij de wet gestelde termijn is beslist. Hiertegen is MEO op 20 mei 2016 opgekomen bij de Tribunal Arbitral Tributário (scheidsgerecht voor belastingzaken, Portugal).

IV. Verzoek om een prejudiciële beslissing en procedure bij het Hof

20.

Bij beslissing van 8 januari 2017, ingekomen bij het Hof op 22 mei 2017, heeft de Tribunal Arbitral Tributário het Hof van Justitie krachtens artikel 267 VWEU de volgende prejudiciële vragen gesteld:

‘1)

Moeten de artikelen 2, lid 1, onder c), 64, lid 1, 66, onder a), en 73 van richtlijn 2006/112/EG aldus worden uitgelegd dat een aanbieder van telecommunicatie (televisie, internet, mobiele telefonie en vaste telefonie) btw verschuldigd is over het vooraf bepaalde bedrag dat hij zijn klanten in het geval van overeenkomsten met een minimumcontractduur in rekening brengt wanneer zij die minimumduur niet in acht nemen, waarbij dat bedrag overeenkomt met het volgens de overeenkomst door de klant verschuldigde maandelijkse basisbedrag vermenigvuldigd met het aantal maanden waarvoor de minimumcontractduur niet vervuld is, en het zo is dat wanneer bedoeld bedrag in rekening wordt gebracht de aanbieder zijn diensten reeds heeft stopgezet ongeacht of het bedrag zal worden geïnd, wanneer

a)

het in rekening gebrachte bedrag in het kader van de overeenkomst tot doel heeft, de klant ervan te weerhouden de minimumcontractduur waartoe hij zich verbonden heeft niet in acht te nemen en de aanbieder te vergoeden voor de schade die deze lijdt wanneer de minimumcontractduur niet in acht wordt genomen, meer in het bijzonder doordat hij de winst die hij tot het einde van die minimumperiode zou hebben gemaakt moet derven en doordat lagere tarieven zijn overeengekomen, gratis of goedkoper materiaal is geleverd en uitgaven zijn gedaan voor reclame en het werven van klanten;

b)

de tot stand gekomen overeenkomsten met een minimumcontractduur voor tussenpersonen die de klant hebben geworven een hogere beloning meebrachten dan overeenkomsten zonder minimumcontractduur, waarbij het bedrag van de beloning voor het sluiten van een overeenkomst in beide gevallen (dus in overeenkomsten met of zonder minimumcontractduur) was berekend op basis van de in de gesloten overeenkomsten vastgestelde maandelijkse termijnen;

c)

het in rekening gebrachte bedrag naar nationaal recht moet worden beschouwd als een boete?

2)

Kan het antwoord op de eerste vraag anders luiden wanneer een of meerdere erin genoemde omstandigheden zich niet voordoen?’

21.

In de procedure bij het Hof hebben MEO, de Portugese Republiek, Ierland en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend en — met uitzondering van Ierland — deelgenomen aan de terechtzitting van 26 april 2018.

V. Beoordeling

A. Ontvankelijkheid en uitlegging van de prejudiciële vraag

22.

Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, moet de Tribunal Arbitral Tributário worden aangemerkt als een rechterlijke instantie van een der lidstaten in de zin van artikel 267 VWEU, zodat het bevoegd is tot verwijzing naar het Hof.5.

23.

Het argument van de Republiek Portugal dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is wegens het speculatieve karakter van de redenering van de verwijzende rechter, is niet steekhoudend. Volgens vaste rechtspraak van het Hof rust een vermoeden van relevantie op de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen.6.

24.

Niets duidt erop dat aan een van deze voorwaarden is voldaan. De verwijzende rechter wenst integendeel juist te vernemen hoe artikel 2, lid 1, onder c), van de btw-richtlijn dient te worden uitgelegd en toegepast in het geval van een contractueel vastgelegde compensatiebetaling. Deze vraag is zonder twijfel ontvankelijk.

25.

Een zekere verduidelijking van de zeer lange prejudiciële vraag is evenwel op zijn plaats. In wezen wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de betaling van een compensatiebedrag aan MEO door een (inmiddels voormalige) klant moet worden beschouwd als tegenprestatie voor een onder bezwarende titel verrichte dienst in de zin van artikel 2, lid 1, onder c), van de btw-richtlijn.

26.

Deze vraag rijst omdat de tot dusver verrichte diensten zijn gestaakt, zodat MEO geen diensten meer heeft geleverd. Aan de andere kant is het verschuldigde compensatiebedrag gelijk aan de oorspronkelijk overeengekomen nettovergoeding voor het verrichten van de diensten, teneinde de klant ervan te weerhouden de overeengekomen contractduur niet in acht te nemen.

27.

Daarom moet de vraag worden beantwoord of de compensatiebetaling door de klant ‘slechts’ ten doel heeft door MEO geleden schade te compenseren, of dat die betaling toch verband houdt met een door MEO verrichte belastbare dienst.

B. Juridische beoordeling

1. Tegenprestatie voor een levering of dienst
28.

Volgens artikel 2, lid 1, van de btw-richtlijn zijn slechts bepaalde, uitputtend opgesomde verrichtingen onderworpen aan de btw. De twee voornaamste belastbare feiten worden vermeld in artikel 2, lid 1, onder a) en c), van de btw-richtlijn. Overeenkomstig die bepalingen zijn leveringen van goederen en diensten door een als zodanig handelende belastingplichtige onderworpen aan btw indien zij onder bezwarende titel worden verricht. Als algemene verbruiksbelasting strekt de belasting over de toegevoegde waarde ertoe dat belasting wordt geheven over de financiële draagkracht van de consument, die blijkt uit het feit dat deze zijn vermogen aanspreekt om zich een verbruikbaar voordeel (een levering of dienst) te verschaffen.7.

29.

Omgekeerd blijkt dus reeds uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, onder a) en c), van de btw-richtlijn dat de betaling van een geldbedrag (dat wil zeggen een tegenprestatie) voor de ontvanger ervan op zich nog geen belastingplicht met zich brengt, ook al is hij een belastingplichtige. Deze moet namelijk een levering of dienst hebben verricht, waarvoor een tegenprestatie in de vorm van betaling wordt geleverd.8.

30.

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat hiervan alleen sprake is wanneer er een rechtstreeks verband bestaat tussen de verrichte dienst en de ontvangen tegenprestatie, waarbij de betaalde bedragen de daadwerkelijke tegenprestatie vormen voor een individualiseerbare dienst die is verricht in het kader van een rechtsverhouding waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld.9.

31.

Betalingen buiten het kader van een dergelijke rechtsverhouding — die evenwel in ruime zin moet worden opgevat gezien het feit dat de btw het karakter van een algemene verbruiksbelasting heeft — leiden niet tot een belastbare handeling. Daarom is er geen sprake van een dienst onder bezwarende titel wanneer de onderneming weliswaar een betaling ontvangt, maar het bedrag door de betaler niet wordt betaald om een verbruikbaar voordeel (dat wil zeggen een levering of dienst) te verkrijgen, maar om andere redenen (bijvoorbeeld uit medelijden10.).

32.

Hetzelfde geldt wanneer de betaling er slechts toe dient om door de onderneming geleden financiële schade te compenseren, bijvoorbeeld in het geval van vertragingsrente (vermogensschade in de vorm van herfinancieringskosten als gevolg van te late betaling11.) of de compensatie van gederfde winst als gevolg van beëindiging van de overeenkomst12.). In deze gevallen wordt een geldbedrag betaald, niet voor een door een onderneming verrichte levering of dienst, maar ter compensatie van de financiële gevolgen van een niet-verrichte levering of dienst van de onderneming.

33.

In deze gevallen wordt derhalve in wezen geld betaald ter vergoeding van financiële schade (vermogensschade). De besteding van geld voor geld is het prototype van een betaling voor een niet-prestatie13. (‘Geld kun je niet eten’14.). De vergoeding van vermogensschade (zoals de vergoeding van gederfde winst of schade als gevolg van te late betaling) moet daarmee worden gelijkgesteld, aangezien ook in dit geval geen verbruikbaar voordeel wordt verschaft, maar slechts compensatie wordt geboden voor een gemiste kans om geld te verdienen.

34.

Daarentegen is het niet van belang hoe de compensatiebetaling in het nationale recht wordt gekwalificeerd. Zoals ook de Commissie en Portugal ter terechtzitting hebben benadrukt, is het voor de toepassing van de btw-wetgeving niet relevant of het om een uit onrechtmatige daad voortvloeiende schadevordering of een contractuele boete gaat en of deze als schadevergoeding, compensatie of betaling wordt aangeduid. De beoordeling of er sprake is van een tegenprestatie voor een levering of dienst is een Unierechtelijke vraag die los van de beoordeling in het nationale recht moet worden beantwoord.15.

2. Rechtspraak van het Hof met betrekking tot vergelijkbare ‘compensatiebetalingen’
35.

In het geval van zogenoemde compensatiebetalingen of schadevergoedingen moet daarom, om te kunnen beoordelen of er sprake is van een onder bezwarende titel verrichte levering of dienst in de zin van artikel 2, lid 1, onder a) en c), van de btw-richtlijn, steeds worden nagegaan waarom en voor welk doeleinde de betrokken geldbedragen zijn betaald.

36.

In zijn arrest in de zaak Société thermale d'Eugénie-les-Bains heeft het Hof zich gebogen over een forfaitaire vergoeding ter compensatie van de schade die door een hotelier is geleden als gevolg van de annulering door de klant (‘voorschot’ genoemd). Een dergelijke vergoeding is geen vergoeding voor een dienst en maakt geen deel uit van de belastinggrondslag van de btw.16. Aangezien het voorschot niet de vergoeding is die een hotelexploitant daadwerkelijk ontvangt als tegenprestatie voor een autonome en individualiseerbare dienst die hij voor zijn klant heeft verricht, en het behouden van dit voorschot in geval van annulering door de klant tot doel heeft de gevolgen van de niet-uitvoering van de overeenkomst te compenseren, valt noch de betaling noch het behouden van de ontbindingsvergoeding onder artikel 2, lid 1, onder c), van de btw-richtlijn.17.

37.

In zijn arrest in de zaak Air France-KLM en Hop!-Brit Air heeft het Hof daarentegen geoordeeld dat een luchtvaartmaatschappij niet op goede gronden kan stellen dat de door een niet-opgedaagde passagier betaalde aankoopsom, die zij voor zichzelf heeft gehouden, een contractuele schadevergoeding uitmaakt die niet aan de btw is onderworpen omdat zij slechts strekt tot compensatie van de door hen geleden schade.18.

38.

In wezen was dit volgens het Hof te wijten aan het feit dat de prijs die de niet-opgedaagde passagier heeft betaald overeenkwam met de volledige te betalen prijs. Voorts is de verkoop bindend en definitief zodra de passagier de prijs van het biljet heeft betaald en de luchtvaartmaatschappij hem bevestigt dat een plaats voor hem is voorbehouden. Daarnaast behouden de luchtvaartmaatschappijen zich het recht voor om de niet-benutte dienst door te verkopen aan een andere passagier, zonder dat zij verplicht zijn om de prijs ervan terug te betalen aan de oorspronkelijke passagier. Hieruit volgt dat het, bij gebreke van schade, niet gerechtvaardigd is om een schadevergoeding toe te kennen.19. Dientengevolge moet volgens het Hof worden geconstateerd dat het door de luchtvaartmaatschappijen behouden bedrag geen vergoeding vormt voor de schade die zij zouden hebben geleden doordat een passagier niet is komen opdagen, maar wel een betaling, ook al heeft de passagier geen gebruik gemaakt van het aangeboden vervoer.20.

39.

De onderhavige situatie houdt het midden tussen die welke aan de orde was in de twee hierboven aangehaalde zaken. Aan de ene kant staat vast dat sinds de deactivering van de aansluiting door MEO geen diensten meer werden verricht ten behoeve van de in gebreke gebleven klant. Dit wordt met name door MEO benadrukt. Aan de andere kant is het verschuldigde bedrag even hoog als de nettovergoeding die oorspronkelijk voor de diensten is overeengekomen. Dit wordt vooral door de Commissie, Ierland en Portugal benadrukt.

40.

Anders dan in de voornoemde zaken werden echter in het onderhavige geval diensten onder bezwarende titel verricht ten behoeve van de klant, waarbij aan de opzegging van de overeenkomst verdere — contractueel vastgelegde — kosten waren verbonden. Anders dan MEO stelt, is het in dat verband echter niet van belang dat de overeenkomst reeds is beëindigd. Ook betalingen die na beëindiging van een overeenkomst worden gedaan, kunnen nog verband houden met vroegere contractueel te verrichten diensten.

41.

Bovendien zou de compensatie voor financiële schade in de vorm van gederfde winst normaliter lager moeten zijn dan de overeengekomen nettoprijs, aangezien het heel onwaarschijnlijk is dat de winstmarge even hoog is als de overeengekomen (netto)vergoeding. In de regel gaat de dienstverlening gepaard met bepaalde kosten, die komen te vervallen wanneer de diensten niet worden verricht. In dat geval ontstaan bijvoorbeeld geen onderhouds- en beheerkosten voor de in gebreke gebleven klant. Men kan dan moeilijk stellen dat er — zoals MEO ter terechtzitting heeft betoogd — sprake is van een forfaitaire schadevergoeding. Zoals de Commissie en Portugal ter terechtzitting hebben opgemerkt is het daarom de vraag waarom een klant die gedurende 24 maanden gebruik heeft gemaakt van de dienst, en een klant die hiervan op grond van de deactivering slechts gedurende een periode van bijvoorbeeld 18 maanden gebruik heeft kunnen maken, hetzelfde bedrag betalen, maar voor de btw verschillend worden behandeld.

3. Mogelijke oplossingen in de onderhavige zaak
42.

Tegen deze achtergrond zijn er mijns inziens slechts twee oplossingen denkbaar. Ofwel heeft de compensatiebetaling toch betrekking op de door MEO gederfde winst en dient ter compensatie van vermogensschade. In dat geval gaat het om een niet-belastbare handeling.

43.

Of de compensatiebetaling moet economisch worden beschouwd als onderdeel van de totale prijs die verschuldigd is voor de verstrekking van specifieke diensten door MEO en die slechts in het kader van de betalingsmodaliteiten in maandelijkse bedragen is opgedeeld (als een soort termijnbetaling), en waarvan het nog niet voldane deel in het geval van niet-nakoming van de betalingsverplichting ineens verschuldigd is.

44.

In overeenstemming met het standpunt van de Commissie, Portugal en Ierland beschouw ik de laatstgenoemde benadering als de juiste. Enerzijds is het nog steeds de vraag welke schade forfaitair wordt gecompenseerd als de vermeende schade even hoog is als de prijs voor het verrichten van de dienst. Anderzijds staat bij sluiting van een dergelijke overeenkomst vast welk bedrag MEO tijdens de minimumcontractuur ontvangt, ongeacht de daadwerkelijke duur van de dienstverlening. Zoals de Commissie ter terechtzitting terecht heeft onderstreept is er in dat geval echter geen sprake van schade op grond van een voortijdige beëindiging van de overeenkomst. MEO ontvangt hetzelfde (netto)bedrag als bij uitvoering van de overeenkomst. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld is het echter ‘bij gebreke van schade […] niet gerechtvaardigd […] om een schadevergoeding toe te kennen’21..

45.

Ook een economische beoordeling van MEO's contractuele regelingen pleit voor hetzelfde resultaat. Het Hof heeft het belang van de economische realiteit in het btw-recht zelf erkend.22.

46.

Economisch beschouwd is er — in overeenstemming met het standpunt van de Commissie, Portugal en Ierland — sprake van een soort vaste prijs in de vorm van een contractueel vastgelegde minimumvergoeding. In zoverre doet het voor de toepassing van de btw niet ter zake of de klant voor een internetaansluiting gedurende een minimumlooptijd van 24 maanden 100 EUR per maand betaalt of dat hij die 100 EUR verplicht doorbetaalt als hij vóór het verstrijken van de looptijd verhuist (totaal bedrag: 2 400 EUR). Het resultaat zou hetzelfde zijn indien hij ineens 2 400 zou betalen en vervolgens het recht zou hebben om gedurende maximaal 24 maanden van de internetaansluiting gebruik te maken mits hij niet verhuist. In beide gevallen heeft het contractueel vastgelegde bedrag (2 400 EUR) betrekking op een bepaalde dienst (internetaansluiting), waarvan alleen de omvang niet vaststaat. Dit laatste geldt in wezen ook voor elke andere globale prijs.

47.

In het onderhavige geval staat alleen de omvang van de gebruiksduur van het gebruik niet vast, maar wel de tegenprestatie voor de dienst. Kortom, MEO ontvangt in het kader van de overeenkomsten met een minimumcontractduur steeds minstens hetzelfde bedrag, ongeacht de daadwerkelijke duur van de dienstverlening.

48.

In zoverre vormt de ‘compensatiebetaling’ economisch beschouwd gewoon de betaling van het restant van de maandelijkse termijnen. Net zoals de eerder voldane termijnen is die betaling bedoeld om de reeds geleverde diensten te vergoeden.

49.

Deze economische beoordeling strookt ook met de strekking en het doel van het beding, dat er volgens de verwijzende rechter in bestaat de klant ervan te weerhouden de maandelijkse ‘termijnen’ niet te voldoen. De bepaling dat alle openstaande ‘termijnen’ van een globale prijs ineens verschuldigd zijn, strekt inderdaad tot verwezenlijking van dat doel. In wezen gaat het om een soort contractuele boete die niet de hoogte van de (resterende) prijs (tegenprestatie voor een dienst onder bezwarende titel in de zin van artikel 2, lid 1, onder c, van de btw-richtlijn) betreft, maar de opeisbaarheid ervan. Op grond van ‘wanprestatie’ moet de klant het openstaande bedrag onmiddellijk, in plaats van in termijnen voor reeds verrichte diensten, voldoen. Zoals Portugal echter heeft benadrukt, laat de vorm van betaling (ineens of gespreid over meerdere maanden) de aard van de verrichte dienst onverlet.

50.

Hetzelfde geldt voor verschillen in de beloning voor tussenpersonen. De btw-rechtelijke beoordeling van de prestatieverhouding tussen de klant en MEO kan niet afhankelijk zijn van de contractuele betrekkingen tussen MEO en derden. De hogere provisie duidt er alleen op dat MEO bij overeenkomsten met een minimumlooptijd waarschijnlijk meer winst boekt, omdat daardoor een bepaalde minimumprijs voor de te verrichten diensten is gegarandeerd, en vormt als zodanig een bevestiging van de hierboven gegeven economische beoordeling van de feiten.

51.

Bijgevolg is er sprake van een onder bezwarende titel verrichte dienst in de zin van artikel 2, lid 1, onder c), van de btw-richtlijn.

4. Berekening en hoogte van de btw
52.

Aangezien uit de verwijzingsbeslissing naar voren komt dat het hier onderzochte compensatiebedrag in de meeste gevallen niet wordt betaald en dat de belastingautoriteiten het openstaande compensatiebedrag blijkbaar hebben vermeerderd met btw, lijkt het zinvol om de verwijzende rechter nog twee nuttige aanwijzingen te geven.

53.

Ten eerste moet de verschuldigde btw altijd worden berekend als bedrag dat is inbegrepen in de overeengekomen of ontvangen bedragen (in casu het compensatiebedrag). Dit volgt uit de duidelijke bewoordingen van artikel 73 en artikel 78, onder a), van de btw-richtlijn. Overeenkomstig die bepalingen is de maatstaf van heffing het volledige bedrag dat de dienstverrichter verkrijgt of moet verkrijgen, met uitzondering van de btw zelf.

54.

Ten tweede heeft het Hof reeds meermaals geoordeeld dat een belastingplichtige onderneming ‘enkel’ als belastingontvanger voor rekening van de staat optreedt,23. aangezien de btw een indirecte verbruiksbelasting is, die door de eindverbruiker moet worden gedragen.24. Logischerwijze heeft het Hof dan ook meermaals geoordeeld dat ‘de maatstaf van heffing van de aan de fiscus af te dragen btw niet hoger [kan] zijn dan de door de eindverbruiker daadwerkelijk betaalde tegenprestatie, waarover de uiteindelijk door hem verschuldigde btw is berekend’.25. Wanneer de onderneming niet door de eindverbruiker wordt betaald, is zij derhalve materieel ook geen belasting over de toegevoegde waarde verschuldigd.

55.

Daarom is een correctie van het door de onderneming verschuldigde belastingbedrag volgens artikel 90 van de btw-richtlijn dwingend26. voorgeschreven wanneer in voldoende mate vaststaat dat de onderneming geen betaling meer van de wederpartij zal ontvangen. Onder welke omstandigheden kan worden aangenomen dat dit in voldoende mate vaststaat, is een feitelijke kwestie die de nationale rechter onder afweging van de grondrechten van de belastingplichtige en het evenredigheidsbeginsel enerzijds en het belang van de staat bij een doeltreffende belastingheffing anderzijds moet beoordelen.

VI. Conclusie

56.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging het verzoek om een prejudiciële beslissing van de Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa) (scheidsgerecht voor belastingzaken, centraal orgaan voor bestuursrechtelijke arbitrage, Portugal) te beantwoorden als volgt:

‘1)

Artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 2006/112/EG moet aldus worden uitgelegd dat de betaling van een vooraf vastgesteld bedrag in het geval van voortijdige beëindiging van een overeenkomst onderworpen is aan btw wanneer die betaling moet worden beschouwd als tegenprestatie voor de reeds verrichte diensten en zich niet beperkt tot de compensatie van geleden vermogensschade.

2)

Voor deze uitlegging doet niet ter zake dat tussenpersonen voor tot stand gekomen overeenkomsten met een minimumcontractduur een hogere beloning ontvangen dan voor overeenkomsten zonder minimumcontractduur. Evenmin doet ter zake dat het bedrag naar nationaal recht als een contractuele boete moet worden beschouwd.’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.