Hof Amsterdam, 22-05-2008, nr. 106.001.230/01, 106.001.234/01 en 106.001.321/01

Grieven in de drie zaken

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de onderscheiden memories.

Feiten in de drie zaken

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staan tussen Kuwait, respectievelijk [pomphouder] en de Staat en tussen [pomphouder] en Kuwait de volgende feiten en omstandigheden vast.

[Pomphouder] (destijds geheten: [naam]) exploiteerde gedurende de periode 2 maart 1979 tot 1 januari 1985 een garage met benzineverkooppunt aan [adres locatie] (hierna ook de locatie).

Kuwait was tot eind 1982 eigenaresse van de ondergrondse installatie van dat benzineverkooppunt en verhuurde die installatie aan [pomphouder].

Aan [pomphouder] is op 24 februari 1981 een hinderwetvergunning verleend waarin met betrekking tot de opslag van benzine in ondergrondse tanks is bepaald dat de tank, de appendages en de leidingen vloeistofdicht moesten zijn.

Op 19 januari 1982 heeft Kuwait bij controle van peilbuizen op de locatie een drijflaag benzine geconstateerd.

Bij een door Kuwait op 26 januari 1982 ontvangen brief heeft [pomphouder] aan Kuwait geschreven:

“Betreft: tank normaal benzine op het station [adres locatie].

Reeds langere tijd worden wij geconfronteerd met voorraadverschillen in bovengenoemde tank die wij niet kunnen verklaren.

Zou u deze tank eens kunnen laten inspecteren?

Het verlies gedurende 20 maanden bedroeg tot dusver ± 400 liter per maand.”

Bij brief van 25 februari 1982 heeft [pomphouder] aan Kuwait, onder meer, laten weten:

“Voor de goede orde en omdat er een vergissing is gemaakt met een jaartal geven wij u hierbij de exacte opgave van het verlies aan normale benzine:

over 1980: 92 liter

periode 01-01-’81 tot 31-08-’81: verlies 8.531 liter

periode 01-09-’81 tot 31-12-’81: verlies 3.757 liter

Totaal: 12.380 liter

In de loop van 1981 moet de lekkage dus zijn ontstaan.”

Op 17 februari 1982 heeft Kuwait een lekkage van benzine uit een ondergrondse tank van het benzineverkooppunt bij de gemeente Naarden (hierna de gemeente) gemeld.

Deze melding heeft geleid tot een bodemsanering in opdracht van Kuwait in de vorm een drijflaagsanering die heeft geduurd van 1 maart 1982 tot en met 24 juni 1982 (hierna de eerste sanering).

Tijdens de eerste sanering is het onttrekkingsdebiet, dat ten behoeve van de drijflaagverwijdering aanvankelijk 20 kubieke meter per uur bedroeg, tijdelijk verhoogd naar 150 kubieke meter per uur op verzoek van de gemeente Naarden, zodat een ter plaatse aan te leggen diepriool zonder verdere bemaling kon worden aangelegd.

Van maart 1992 tot juli 1997 is in opdracht van de provincie Noord-Holland ter hoogte van de locatie een bodemsanering en grondwatersanering uitgevoerd door [saneringsbedrijf] (hierna de tweede sanering).

Op de locatie was toen gevestigd [autobedrijf X] (hierna ook: [autobedrijf X]).

Na aanvang van de tweede sanering is aanvullend onderzoek gedaan naar de omvang van de verontreiniging van de grond. Daaruit is naar voren gekomen dat er ook onder en aan de voor- en achterzijde van de garage op de locatie sprake was van verontreiniging. Ten behoeve van de verwijdering van die verontreiniging is een deel van de garage afgebroken en na de ontgraving weer herbouwd.

De provincie Noord-Holland heeft [autobedrijf X] een schadevergoeding betaald.

Bij beschikking van 30 september 1997 heeft de rechtbank op verzoek van de Staat een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen. Gerekwestreerden waren Kuwait en [pomphouder].

Het schriftelijk bericht van de deskundige ing. A.H. Bonneur werkzaam bij Tauw B.V. te Deventer, gedateerd 24 december 1999, is in de drie zaken het geding gebracht en wordt hierna het deskundigenbericht genoemd.

In het deskundigenbericht komt de deskundige, onder meer en kort samengevat, tot de volgende conclusie.

In het deskundigenbericht is voorts het navolgende vermeld:

“7.2 Conclusies onderzoeksvragen

Onderzoeksvraag 2

Is de verontreiniging aan de voorzijde van (en deels onder) de garage naar uw oordeel een gevolg van de in 1982 ontdekte lekkage van benzine uit een ondergrondse tank?

Antwoord:

Ons oordeel over de oorzaak van de verontreiniging aan de voorzijde van (en deels onder) de garage is dat deze hoofdzakelijk een gevolg is van lekkages van benzine over de periode 1980 tot 1982 uit de koppeling van een ondergrondse zuigleiding van een 10.000 liter normaalbenzine tank. De bestudeerde gegevens wijzen niet op lekkage uit ondergrondse tank(s) zelf.

Daarnaast is een veel kleinere verontreiniging veroorzaakt als gevolg van activiteiten in de voormalige, aan de voorzijde gelegen was-/smeer-/werkplaats (zie ook onderzoeksvraag 5).

Onderzoeksvraag 3

Zo ja, wat is naar uw oordeel de oorzaak van de lekkage geweest?

Antwoord:

De gegevens duiden op het lek raken van de koppeling waarmee de zuigleiding aan de tank wordt verbonden. Naar de exacte oorzaak van het lek raken van deze koppeling kan alleen gegist worden. Een mogelijke verklaring is ongelijke verzakking van de tanks en leidingen ten opzichte van elkaar als gevolg van het verkeer wat de pomp bezocht en over de leidingen moest rijden om bij de pomp te komen.

Onderzoeksvraag 4

Wat is uw oordeel over de in 1982 door Kuwait genomen maatregelen?

Is het juist dat door Kuwait maatregelen zijn genomen die naar de inzichten van destijds als adequaat werden beschouwd en dat naar de inzichten van destijds geen verder onderzoek en/of saneringsmaatregelen noodzakelijk waren?

Antwoord

Het antwoord op deze vraag moet in twee delen worden gesplitst.

1) werden de door Kuwait genomen maatregelen naar de inzichten van destijds als adequaat beschouwd?

2) waren naar de inzichten van destijds geen verder onderzoek en/of saneringsmaatregelen noodzakelijk?

Ad 1) De getroffen maatregel was naar de inzichten van 1982 een algemeen geaccepteerde en als adequaat beschouwde drijflaagverwijderingstechniek. Als op zichzelf staande saneringstechniek was echter ook in 1982 bekend dat deze techniek niet voldoende was om verontreinigingen volledig te verwijderen en het risico voor verdere verspreiding van verontreinigingen via het grondwater te voorkomen. Vanuit de gang van zaken bij een vergelijkbaar geval in Bilthoven kan geconcludeerd worden dat deze kennis ook bij Gulf aanwezig moet zijn geweest.

Ad 2) Voor wat betreft de gang van zaken tijdens en na het afpompen van de drijflaag in 1982, moet geconcludeerd worden dat op een niet voldoende wijze controle op het saneringsresultaat heeft plaatsgevonden door dit resultaat volledig en alleen te baseren op drijflaagdikte metingen. Er had na afpompen van de drijflaag ten minste een onderzoek uitgevoerd moeten worden naar de hoeveelheid aanwezige restverontreiniging in de grond, het risico voor verdere verspreiding en de noodzaak van eventuele aanvullende sanerings- c.q. beheersmaatregelen. Dit had ook in 1982 bekend kunnen zijn.

De inschakeling van een onafhankelijke, deskundige partij in het beginstadium van de drijflaagverwijdering had tot een betere controle op het saneringsresultaat kunnen leiden en daardoor uiteindelijk tot een grondigere sanering door Gulf.

De inschakeling van de provincie Noord-Holland zou in dit stadium een voor de hand liggende keuze zijn geweest.

Hoewel niet procedureel vastgelegd, lag de verantwoordelijkheid voor de informering en aanvraag van (kennis)ondersteuning in de eerste plaats bij de gemeente Naarden. Een goed voorbeeld van hoe dit in een vergelijkbaar geval wel is gebeurd vormt het eerdere genoemde geval in Bilthoven.

(...)

7.3 Indrukken en slotopmerkingen naar aanleiding van het onderzoek

(...)

Wat betreft het vervolg op de drijflaagverwijdering moet geconstateerd worden dat dit vervolg in tegenstelling tot het vergelijkbare geval “Bilthoven” in de provincie Utrecht geheel ontbrak: Gulf heeft in het geval “Naarden” geen studie uit laten voeren door een onpartijdig en deskundig adviesbureau naar achterblijvende restverontreinigingen en naar het risico voor verdere verspreiding via het grondwater en heeft geen opdracht gegeven tot het nemen van vervolgmaatregelen.

Gemeente Naarden

Zoals reeds vermeld is de verontreiniging op 17 februari 1982 door Gulf gemeld aan de gemeente Naarden. Aansluitend is met de gemeente overleg gepleegd over de aanpak van de sanering. Volgens de heer [Y], die namens de gemeente Naarden hierbij betrokken was, zijn in overleg met de milieu-afdeling (red.: van de gemeente Naarden) de bronnen zodanig geplaatst, dat alle weggestroomde benzine uit de grond kon worden gehaald”. Reeds in 1982 had bekend kunnen zijn geweest dat dit een te eenvoudige en te optimistische voorstelling van zaken was. Het is echter gezien het geringe aantal bekende gevallen van bodemverontreiniging en het feit dat destijds bij de gemeenten eigenlijk nog niet gesproken kon worden van “milieu”-ambtenaren (laat staan bodemdeskundigen) aannemelijk dat dit binnen de gemeente Naarden niet bekend was.

Vanuit dit perspectief had op basis van common sense van de kant van de gemeente Naarden verwacht mogen worden dat zij de provincie (of een andere externe onafhankelijke deskundige) reeds direct bij de aanvang bij dit geval zou betrekken, zodat van deze kant enige (kennis)ondersteuning geleverd had kunnen worden. Echter, formeel procedureel gezien was dit destijds nog niet vastgelegd.

In de provinciale archieven wordt nergens melding gemaakt dat vanuit de gemeente Naarden contact is opgenomen met de provincie Noord-Holland. Ons is niet bekend of gebleken dat op enige andere wijze contact is opgenomen met de provincie of een andere onafhankelijke deskundige instantie.

Onze indruk is dat de gemeente Naarden destijds niet heeft onderkend dat zij te weinig kennis in huis had om de verontreiniging en de saneringsmaatregelen goed in te schatten en dat zij als gevolg daarvan de mogelijkheid niet heeft benut om onafhankelijke expertise in te schakelen.

Provincie Noord-Holland

In de archieven zijn geen stukken te vinden van een melding van een drijflaag(sanering). Het is waarschijnlijk dat de provincie Noord-Holland in 1982 niet op de hoogte was van de aanpak. In ieder geval heeft zij voor het geval Naarden geen actieve sturende rol kunnen spelen om zorg te dragen voor een completere uitvoering van de sanering door Gulf (zoals bijvoorbeeld wel het geval was bij het geval in Bilthoven).

7.3.2 Opmerkingen ten aanzien van de sanering in en na 1992

De in het kader van dit deskundigen onderzoek gestelde onderzoeksvragen waren met name gericht op de gang van zaken in 1982.

Kijken we echter naar de aanpak van het onderzoek en de uiteindelijke sanering in 1992 in opdracht van de provincie Noord-Holland, dan zijn ons inziens bij de aanpak hiervan enkele kanttekeningen te plaatsen en opmerkingen te maken die mogelijk relevant kunnen zijn bij de beoordeling van deze zaak en bij een eventuele toekomstige kostenverdeling.

Gevolgen intensivering bemaling in 1982 voor de uiteindelijke saneringskosten in 1992

De sterke verlaging in 1982 ten behoeve van de aanleg van het diepriool heeft de uiteindelijke saneringskosten verhoogd als gevolg van de extra verontreinigingsomvang en een langere duur van de grondwatersanering na 1992. De gemaakte extra kosten kunnen worden geraamd op f 1.400.000,=.

Onze indruk is dat de intensivering van de bemaling in ’82 is uitgevoerd om de aanleg van de riolering niet te frustreren en om de gevolgen van de aanwezige verontreinigingen (verspreiding) tijdens de bemaling tegen te gaan. De gevolgde methode van de bronnering was destijds een algemeen geaccepteerde methode, waarvan de risico’s van versmering van verontreinigingen niet bekend waren.

Wat betreft de in en na 1992 gevolgde wijze van sanering van deze dieper gesitueerde restverontreiniging in opdracht van de provincie door middel van spoelen van dit bodempakket, moet gesteld worden dat dit destijds eveneens een aanvaarde en een als doelmatig beschouwde techniek was.

(...)

Tijdens de aanpak van de sanering in 1992 is in ieder geval Kuwait Petroleum niet gekend in (het voornemen tot het nemen van) de te nemen maatregelen. Hierdoor hadden zij geen gelegenheid tot inspraak ten aanzien van de genomen maatregelen. In hoeverre door het wel hebben van inspraak saneringskosten voorkomen hadden kunnen worden, zou kunnen blijken uit een kostenvergelijking tussen de vergelijkbare cases Naarden (geen inspraak) en Bilthoven (volledige inspraak). In een reactie op het tweede concept-rapport van dit deskundigenonderzoek geeft Kuwait petroleum B.V. aan dat sanering van het geval Bilthoven ca. 1,5 tot 2 miljoen gulden heeft gekost, terwijl dit een veel grotere omvang had (namelijk ca. 100.000 liter product).“

De vorderingen in eerste aanleg en het vonnis van de rechtbank

In de zaak tegen Kuwait heeft de Staat op de voet van artikel 75, eerste lid Wet bodembescherming gevorderd Kuwait te veroordelen tot betaling van een bedrag ad fl. 4.225.237,-- in hoofdzaak ter zake verhaalbare kosten in verband met de tweede sanering plus de kosten van het deskundigenonderzoek.

Aan deze vordering heeft De Staat ten grondslag gelegd dat Kuwait, als eigenaresse van de ondergrondse installatie op grond van artikel 1405 (oud) BW, aansprakelijk is voor schade die is veroorzaakt door gehele of gedeeltelijke instorting indien deze door verzuim van onderhoud of door een gebrek in de bouw of inrichting van de ondergrondse installatie is teweeggebracht. Onder instorting dient ook te worden begrepen het lek raken van een leiding of van een koppeling daarin. Daarbij is, aldus de Staat, niet van belang dat naar de exacte oorzaak van het lek raken van de koppeling alleen kan worden gegist.

Verder is, volgens de Staat, van belang dat uit het deskundigenbericht volgt dat Kuwait onrechtmatig jegens de Staat heeft gehandeld door, na beëindiging van de eerste sanering in juni 1982, geen verdere sanering uit te voeren, terwijl Kuwait in 1982 al wist dat de toegepaste drijflaagverwijderingstechniek niet voldoende was om de verontreiniging volledig te verwijderen en het risico van verdere verspreiding via het grondwater te voorkomen.

In de zaak tegen [pomphouder] heeft de Staat een soortgelijke vordering ingesteld tegen [pomphouder] als in haar zaak tegen Kuwait.

Volgens de Staat is [pomphouder] aansprakelijk omdat [pomphouder] de voorschriften, verbonden aan de haar verleende hinderwetvergunning, heeft overtreden. Volgens de Staat had [pomphouder] uit het aflopen van de pomp (in dit geval: het teruglopen van benzine via de aanvoerleiding van de pomp in de richting van de opslagtank) en uit het optreden van aanzienlijke voorraadverliezen – zowel op zichzelf beschouwd als in combinatie – kunnen en moeten afleiden dat de door haar geëxploiteerde installatie lek was en dat bij niet ingrijpen bodemverontreiniging het gevolg zou zijn. In de periode 1980-1982 was, aldus de Staat, voldoende duidelijk dat de overheid naar aanleiding van ernstige bodemverontreiniging tot actie over zou gaan en daardoor voor saneringskosten zou komen te staan.

Aangezien zowel op Kuwait als op [pomphouder] de verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade zijn zij, naar de mening van de Staat, hoofdelijk jegens de Staat verbonden.

In de zaak van [pomphouder] tegen Kuwait heeft [pomphouder] gevorderd Kuwait te veroordelen om in vrijwaring aan haar te betalen al datgene waartoe zij, [pomphouder], zou worden veroordeeld in de zaak tussen de Staat en [pomphouder].

Volgens [pomphouder] dient, in de onderlinge verhouding tussen haar en Kuwait, te worden geoordeeld dat Kuwait in het geheel aansprakelijk is als eigenaresse van de installatie, waarvan achteraf moet worden vastgesteld dat deze gebrekkig was.

Bovendien is, aldus [pomphouder], de eerste sanering geheel geschied onder verantwoordelijkheid van Kuwait in nauw overleg met de gemeente Naarden. De eerste sanering geschiedde volledig buiten [pomphouder] om, zodat haar daarbij dan ook geen nalatigheid verweten kan worden.

Daarnaast was de tweede sanering uitsluitend nodig doordat de eerste sanering ondeugdelijk was, hetgeen Kuwait valt aan te rekenen.

Het verwijt (van de Staat), dat zij ten onrechte de verontreiniging niet tijdig zou hebben gemeld, wijst [pomphouder] van de hand.

In de zaken tussen de Staat en Kuwait heeft de rechtbank

– zakelijk weergegeven – als volgt geoordeeld en beslist:

In de vrijwaringszaak tussen [pomphouder] en Kuwait heeft de rechtbank – kort gezegd – geoordeeld en beslist:

Beoordeling

De grieven van Kuwait respectievelijk [pomphouder] in hun hoger beroep tegen het vonnis gewezen tussen hen en de Staat, richten zich tegen de hiervoor onder 6.5 weergegeven overwegingen van de rechtbank en hebben blijkens de toelichting van zowel Kuwait als [pomphouder] de strekking de beoordeling van het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Partijen zijn het erover eens dat de vordering van de Staat door de rechtbank niet juist is weergegeven. De Staat heeft bij de inleidende dagvaarding gevorderd [pomphouder] te veroordelen tot betaling van fl. 4.341.161,44 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2000 en Kuwait te veroordelen tot betaling van fl. 4.225.237,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997, alsmede tot betaling van een bedrag van fl. 115.924,44 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2000.

Het door de rechtbank genoemde gevorderde bedrag ad fl. 4.996.248,71 bevat de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 1 juli 1997. Aangezien de Staat aan [pomphouder] eerst per 1 maart 2000 de wettelijke rente heeft aangezegd is [pomphouder] een minder groot bedrag schuldig en heeft de rechtbank Kuwait en [pomphouder] ten onrechte voor een even groot bedrag hoofdelijk aansprakelijk geacht. Hiermee is grief II van [pomphouder] besproken.

De grieven van Kuwait en [pomphouder] worden hierna zoveel mogelijk gezamenlijk besproken.

De grieven 1, 3, 4 en 5 van Kuwait en VII, VIII en IX van [pomphouder] slagen.

Daartoe dienen de volgende overwegingen.

Uit het deskundigenrapport valt, ten aanzien van de oorzaak van de water- en bodemvervuiling die met de tweede sanering is verwijderd (voor zover de kosten van die verwijdering thans door de Staat worden gevorderd), geen andere conclusie te trekken dan dat die is veroorzaakt door lekkage van benzine in de periode 1980 tot 1982 uit de ondergrondse installatie, die toen in eigendom toebehoorde aan Kuwait en geëxploiteerd werd door [pomphouder].

Deze vaststelling is door Kuwait en [pomphouder] niet bestreden.

In het midden kan verder blijven welk defect onderdeel van de installatie precies de lekkage heeft veroorzaakt, nu zowel Kuwait als [pomphouder] elk jegens de Staat uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de lekkage uit de installatie; Kuwait op de voet van artikel 1405 (oud) BW als (toenmalige) eigenaresse en [pomphouder] omdat zij de voorschriften, verbonden aan de aan haar verstrekte Hinderwetvergunning, die mede strekken ter bescherming van de hier in het geding zijnde belangen, bij de exploitatie van de installatie heeft overtreden.

Uit het deskundigenbericht volgt ook dat de sanering die in 1982 in opdracht van Kuwait is verricht, achteraf ondeugdelijk is gebleken met als gevolg dat de sanering van 1992-1997 noodzakelijk was.

Grief III van [pomphouder] mist derhalve voldoende onderbouwing, zodat ook het hof uitgaat van het door de rechtbank in rechtsoverweging 14.1 geformuleerde uitgangspunt.

Dat de lekkage niet eerder dan op 17 februari 1982 aan de gemeente werd gemeld, valt Kuwait toe te rekenen. Gelet op de aard van de respectieve aansprakelijkheid als ook de gevolgen daarvan ten opzichte van de Staat, rustte op Kuwait een eigen verplichting om de installatie te onderhouden en op lekkage te controleren. Dat door eerdere melding de omvang van de schade geringer zou zijn geweest moet dus in de verhouding tot de Staat voor rekening van Kuwait blijven.

Zo bezien is er geen sprake van alternatieve causaliteit en mist – anders dan de rechtbank kennelijk heeft geoordeeld – artikel 6:99 BW in de omstandigheden van dit geval toepassing.

Grief 1 van Kuwait faalt.

Grief VII van [pomphouder] en de grieven 3,4 en 5 van Kuwait strekken ten betoge dat het gevorderde bedrag aan kosten ad fl.1.400.000,-- niet aan hen kan worden toegerekend, omdat deze post betrekking heeft op extra vervuiling ten gevolge van de verhoging van het onttrekkingsdebiet ten behoeve van de aanleg van het diepriool.

Naar het oordeel van het hof komen deze kosten die zijn ontstaan als gevolg van de intensivering van de bemaling ten behoeve van de aanleg van het diepriool tijdens de eerste sanering door welke intensivering een omvangrijkere grond- en waterverontreiniging heeft plaatsgevonden dan anders het geval zou zijn geweest, niet in aanmerking voor vergoeding aan de Staat. Deze schade staat niet in zodanig verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van Kuwait respectievelijk [pomphouder] berust (kort gezegd: de lekkage van benzine uit de ondergrondse installatie) dat zij aan hen, mede gezien de aard van die aansprakelijkheid en van die schade, als gevolg daarvan redelijkerwijze kan worden toegerekend.

Daarvoor is doorslaggevend dat de intensivering van de bemaling gedurende de eerste sanering – naar tussen partijen vaststaat en ook volgt uit het deskundigenrapport – enkel heeft plaatsgevonden ten behoeve van de aanleg van het diepriool, in opdracht van het Zuiveringsschap Amstel- en Gooiland. Het aanleggen van een dergelijke openbare voorziening ten algemene nutte en de schadelijke gevolgen daarvan moeten in de verhouding tussen Kuwait en [pomphouder] enerzijds en de Staat anderzijds redelijkerwijze voor rekening en risico van de Staat blijven.

Dat de gemeente – wiens gedrag aan de Staat is toe te rekenen – in 1982 niet voorzag of kon voorzien dat die intensivering van de bemaling tot grotere verontreiniging zou leiden, blijft in dit verband dus ook voor risico van de Staat.

Hieruit volgt dat grief VII en de de grieven 3,4 en 5 (deels) van Kuwait slagen.

In grief VIII beroept [pomphouder] zich op eigen schuld van de Staat (de gemeente). Het hof oordeelt als volgt.

Tussen de Staat en [pomphouder] staat vast dat de eerste sanering heeft plaatsgevonden in opdracht van Kuwait en in samenspraak met de gemeente Naarden (in de persoon van de heer [Y]) is uitgevoerd.

Kuwait noch de gemeente hebben [pomphouder] bij de uitvoering daarvan op enigerlei wijze betrokken. [Pomphouder] heeft aldus geen enkele invloed gehad op de keuze van de wijze van die sanering door middel van de drijflaagverwijderingstechniek en de uitvoering daarvan. Deze handelwijze van de gemeente is aan de Staat toe te rekenen.

In het deskundigenrapport staat op blz. 25 omtrent het algemene technisch kennisniveau saneringsmaatregelen 1982 als samenvatting het volgende vermeld:

“Kennis omtrent het effect van de genomen maatregelen was met name kwalitatief. Men had op basis van andere gevallen kunnen weten dat hoewel in de peilbuizen geen drijflaag meer te meten was, nog een restverontreiniging aanwezig zou blijven. Deze (ervarings)kennis zou met name bij enkele adviesbureaus, provincies en VROM verwacht mogen worden.

Waarschijnlijk had slechts een zeer selecte groep van mensen in Nederland destijds de kennis om een meer kwantitatieve inschatting van de restverontreiniging (of bijv. 50% of 99,9% verwijderd was) te kunnen maken.”

Verder verwijst het hof naar hetgeen in het deskundigenrapport opgenomen is onder 7.3 ( zie rechtsoverweging 5.1.11).

Uit de conclusie van het deskundigenonderzoek blijkt dat naar de inzichten van 1982 de drijflaagverwijderingstechniek op zichzelf een algemeen geaccepteerde en als adequaat beschouwde maatregel was. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden in 1982, waarbij [pomphouder] niet bij de eerste sanering is betrokken, kon en mocht [pomphouder] er van uitgaan dat door de eerste sanering de verontreiniging als gevolg van de lekkage van de ondergrondse installatie volledig was verwijderd en hoefde zij niet te verwachten dat zij ter zake de gevolgen van die lekkage vijftien jaar later in 1997 door de Staat zou worden aangesproken. Zo de later ingetreden schade haar al zou kunnen worden toegerekend, beroept [pomphouder] zich terecht op eigen schuld van de gemeente.

Gelet op de omstandigheden van dit geval komt naar het oordeel van het hof de vergoedingsplicht van [pomphouder] voor de kosten van de tweede sanering jegens de Staat op de voet van artikel 6:101 eerste lid BW dan ook geheel te vervallen. Grief VIII van [pomphouder] slaagt derhalve.

Dat betekent dat de vordering van de Staat jegens [pomphouder] moet worden afgewezen en zij bij de verdere behandeling van haar grieven geen belang meer heeft.

Evenals de rechtbank is ook het hof van oordeel dat Kuwait zich er jegens de Staat niet op kan beroepen dat zij bij of kort na het einde van de eerste sanering niet wist of had kunnen weten dat door de eerste sanering in de vorm van de uitgevoerde drijflaagsanering niet alle bodem- en waterverontreiniging was verwijderd, zodat zij niet kon weten dat een verdere sanering noodzakelijk zou zijn. Dat betekent dat grief 2 van Kuwait, waarin zij dit betoog in hoger beroep herhaalt, faalt.

Het hof grondt dit oordeel op hetgeen is vermeld in het deskundigenrapport omtrent de zogenoemde “referentiecase Bilthoven 79”.

Als niet dan wel onvoldoende weersproken staan tussen Kuwait en de Staat ten aanzien van dit punt de navolgende feiten en omstandigheden vast:

In punt 4.2.3 (blz. 26 en verder) van het deskundigenrapport komt de deskundige dan tot de conclusie dat, rekening houdend met een termijn voor opdrachtverlening, uitvoering, conceptrapportage en dergelijke, de discussie over het al dan niet noodzakelijk zijn van verdere maatregelen na drijflaagverwijdering in de casus Bilthoven reeds voor juni 1982 plaatsvond ofwel voordat de drijflaagsanering in Naarden werd afgerond.

De Staat stelt naar aanleiding van van dit een en ander dat, op grond van deze aan Kuwait toe te rekenen wetenschap, dat drijflaagsanering alleen niet volstond om de gehele verontreiniging te verwijderen, op Kuwait de rechtsplicht rustte om ook de gemeente Naarden van deze conclusie op de hoogte te stellen – hetgeen Kuwait onweersproken niet heeft gedaan – opdat ook daar meteen verdergaande maatregelen hadden kunnen worden getroffen.

Het hof onderschrijft deze gevolgtrekking van de Staat en de gronden waarop zij rust.

Hoewel uitdrukkelijk daarnaar gevraagd heeft Kuwait zonder nadere toelichting geen verdere bescheiden met betrekking tot de opdracht aan GD en totstandkoming van de rapporten van GD in het geding gebracht. Daarom oordeelt het hof dat Kuwait in het geding tussen Kuwait en de Staat de onderhavige conclusie van de deskundige onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat deze tussen partijen vaststaat.

Grief 2 van Kuwait faalt derhalve.

Of de gemeente al dan niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met de beëindiging van de eerste sanering is in dit kader dan ook niet meer van belang.

Ook is niet van belang – zoals Kuwait aanvoert dat bij de sanering te Bilthoven (deels) andere bij haar werkzame personen betrokken waren dan bij de sanering te Naarden, nu de bij Kuwait aanwezige kennis aan haar moet worden toegerekend en de interne verdeling van de werkzaamheden bij Kuwait voor haar rekening en risico moeten blijven.

Dat betekent dat de bewijsaanbiedingen van Kuwait ter zake deze beide punten worden gepasseerd omdat deze stellingen – ook indien zij zouden worden bewezen – niet tot een ander oordeel nopen.

Met grief 7 bestrijdt Kuwait het oordeel van de rechtbak dat het beroep van Kuwait op aan de Staat toe te rekenen eigen schuld van de gemeente faalt.

Bij de beoordeling van deze grief neemt het hof als uitgangspunt –zoals hiervoor onder 7.6 is overwogen- dat Kuwait noch de gemeente [pomphouder] op enigerlei wijze bij de uitvoering van de eerste sanering hebben betrokken en dat deze handelwijze van de gemeente jegens [pomphouder] ook aan de Staat is toe te rekenen.

Het hof verwijst verder naar de conclusie van de deskundige onder 7.3.1 hierboven aangehaald onder 5.1.11. Van de gemeente had verwacht mogen worden op basis van common sense dat zij een externe deskundige zou hebben ingeschakeld en dat zij ook naar de inzichten van 1982 het resultaat van de drijflaagsanering had moeten onderzoeken, dan wel in het overleg met Kuwait had moeten aandringen op controle en nader onderzoek.

De (omvang) van de schade is aldus mede een gevolg van het achterwege laten van een dergelijk onderzoek (al dan niet door een externe deskundige) en dit achterwege laten kan aan de gemeente en dus aan de Staat worden toegerekend.

Gelet op de overige omstandigheden van dit geval acht het hof op de voet van artikel 6:101, eerste lid BW dit achterwege laten van nader onderzoek in evenredigheid met de overige omstandigheden die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen voor 20% toerekenbaar aan de Staat, hetgeen ertoe leidt dat de vergoedingsverplichting van Kuwait jegens de Staat met 20% wordt verminderd.

Het hof komt nu toe aan de beoordeling van grief VI van Kuwait gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij uit zal gaan van de door de deskundige genoemde posten alsmede grief 5 van Kuwait voor zover in de toelichting daarvan de hoogte en de juistheid van de saneringskosten worden betwist en wordt gesteld dat onvoldoende inzichtelijk is gemaakt welke kosten al dan niet terecht door de Staat in mindering zijn gebracht.

Deze grieven falen.

Bij memorie van antwoord heeft de Staat als productie een kostenoverzicht van de feitelijk gemaakte kosten in het geding gebracht en op blz. 16 tweede volle alinea geeft de Staat daarop een toelichting.

Bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi heeft Kuwait de inhoud van dit overzicht noch de toelichting daarop gemotiveerd betwist.

De Staat heeft in haar inleidende dagvaarding reeds aangegeven dat zij alleen vordert de kosten van de tweede sanering voor zover deze door de deskundige zijn toegeschreven aan de drijflaag 1982 ad fl. 5.092.300,--, verminderd met het bedrag dat door de Provincie aan [autobedrijf X] is betaald in verband met de kosten van sanering aan de voorzijde van diens garage ad fl. 867.063,-- dus fl. 4.225.237,--.

De kosten van de sanering aan de achterzijde (daaronder dus ook het bedrag aan fl. 100.000,-- ter zake aan [autobedrijf X] betaalde schadevergoeding in zake de achterzijde van diens garage) vordert de Staat niet en die spelen in dit geding ook geen rol.

Verder heeft te gelden dat het deskundigenrapport onder punt 6 uitgebreid en onderbouwd ingaat op de hoogte en de verdeling van de kosten.

Onder punt 6.2.1 blz. 42 en 43 geeft de deskundige gedetailleerd en gemotiveerd aan hoe hij komt aan de kosten die zijn toe te schrijven aan in 1982 ontdekte drijflaag.

De door Kuwait als productie 7 in het geding gebrachte brief van Subat (Stichting Uitvoering bodemsanering Amovering Tankstations) is tegenover dit een en ander onvoldoende concreet om als voldoende gemotiveerde weerspreking daarvan te kunnen dienen.

Zij bevat immers slechts een begroting gebaseerd op ervaringscijfers van Subat en deze begroting is onvoldoende concreet toegespitst op de onderhavige situatie.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de Staat op Kuwait tot een bedrag van 80% van fl. 2.941.161,40 toewijsbaar is.

Voormeld bedrag is als volgt samengesteld: fl. 4.225.237,-- min fl.1.400.000,-- (kosten diepriool; rechtsoverweging 7.5) plus fl. 115.924,44 (kosten deskundigenonderzoek).

Nu het hof hierover onder 7.6 tot het oordeel is gekomen dat de vergoedingplicht van [pomphouder] jegens de Staat geheel is komen te vervallen, moet in de procedure tussen [pomphouder] en Kuwait ook in hoger beroep – zij het op andere gronden – worden geoordeeld dat de vordering van [pomphouder] moet worden afgewezen en zij geen belang meer heeft bij afzonderlijke behandeling van haar grieven.

Slotsom

Het vooroverwogene betekent dat de vonnissen waarvan beroep niet in stand kunnen blijven.

Het vonnis gewezen tussen de Staat en Kuwait wordt vernietigd en het hof zal – opnieuw rechtdoende – de vordering van de Staat toewijzen tot een bedrag van fl. 2.352.929,10 (€ 1.067.712,60) in hoofdsom.

Het vonnis gewezen tussen de Staat en [pomphouder] wordt vernietigd en de vordering van de Staat wordt afgewezen.

Het vonnis gewezen tussen [pomphouder] en Kuwait wordt –zij het op andere gronden – bekrachtigd.

De algemene bewijsaanbiedingen van respectievelijk Kuwait en de Staat dienen als te vaag – nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel als niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.

In de procedure tussen de Staat en Kuwait moet Kuwait als de voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het geding in hoger beroep worden verwezen.

In de procedure tussen de Staat en [pomphouder] moet de Staat als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in eerste aanleg en die in hoger beroep worden verwezen.

In het geding tussen [pomphouder] en Kuwait moet [pomphouder] als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt en in de kosten daarvan worden verwezen.

Beslissing

Het hof:

in de zaak met zaaknummer 106.001.230/01 (rolnummer 79/04):

vernietigt het bestreden vonnis;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Kuwait tot betaling van € 1.067.712,60 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Kuwait in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de Staat gevallen in eerste aanleg op € 8.932,66 (waarvan € 3.396,54 voor verschotten en € 5.536,12 voor salaris procureur) en in hoger beroep op € 13.984,-- (waarvan € 4.824,-- voor verschotten en € 9.160,-- voor salaris procureur);

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

in de zaak met zaaknummer 106.001.234/01 (rolnummer 95/04):

vernietigt het bestreden vonnis;

opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van de Staat af;

veroordeelt de Staat in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [pomphouder] gevallen in eerste aanleg op € 8.932,66 (waarvan € 3.396,54 voor verschotten en € 5.536,12 voor salaris procureur) en in hoger beroep op € 18.645,16 (waarvan € 4.905,16 voor verschotten en € 13.740,-- voor salaris procureur);

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

in de zaak met zaaknummer 106.001.321/01 (rolnummer 374/04):

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [pomphouder] in de kosten van het appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Kuwait gevallen op € 14.829,-- (waarvan € 5.669,-- voor verschotten en € 9.160,-- voor salaris procureur);

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.C. Heuveling van Beek, P.G. Wiewel en A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2008 door de rolraadsheer.