HvJ EU, 10-07-2014, nr. C-213/13

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter opheldering te verkrijgen omtrent de juridische kwalificatie naar het recht van de Unie inzake overheidsopdrachten, van een overeenkomst die door de verwijzende rechter als een ‘te sluiten overeenkomst voor de huur van een toekomstige zaak, ook in de laatstelijk voorgestelde vorm van een voorovereenkomst tot verhuur’ wordt aangeduid.

Meer in het bijzonder dient te worden vastgesteld of het door de Comune di Bari aan Pizzarotti voorgelegde voorstel, nadat de aanvankelijk vastgestelde overheidsfinanciering was ingetrokken (zie punten 14 en 15 van de onderhavige conclusie), moet worden geacht te leiden tot de conclusie dat er sprake is van een vorm van huur waarop de wetgeving van de Unie inzake overheidsopdrachten niet van toepassing is, of dat het voorstel daarentegen de Comune di Bari verplicht tot het plaatsen van een overheidsopdracht voor werken, en derhalve de inleiding van een nieuwe procedure vereist.

In hoofdzaak staan twee opvattingen tegenover elkaar.

Pizzarotti en de Italiaanse regering, in meerdere opzichten ondersteund door de Duitse regering, voeren aan dat de in het hoofdgeding bedoelde overeenkomst niet voldoet aan de criteria van de omschrijving van een opdracht voor werken, die in de toepasselijke voorschriften zijn opgenomen en die door het Hof zijn verduidelijkt. Genoemde overeenkomst valt volgens hen onder de uitsluiting van artikel 1, sub a, punt iii, van richtlijn 92/50 en van artikel 16, sub a, van richtlijn 2004/18.

Zij stellen in de eerste plaats dat het hoofdgeding geen betrekking heeft op de verwezenlijking van een werk, maar op de huur van een onroerend goed. Dat blijkt met name uit de bewoordingen van de aankondiging van de opdracht en uit de beslissing van de Comune di Bari van 18 december 2013, evenals uit de kenmerkende eigenschappen van de overeenkomst, die typerend zijn voor een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 1571 van het Italiaanse burgerlijk wetboek en die duidelijk verschillen van die welke aan de orde waren in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest KölnMesse.

Zij voeren in de tweede plaats aan dat de Comune di Bari in het hoofdgeding niet verplicht is om een financiële tegenprestatie te leveren voor het verkrijgen van bouwwerken die aan haar rechtstreeks economisch belang beantwoorden, hetgeen aan de overeenkomst de bezwarende titel ontneemt.

Pizzarotti en de Italiaanse regering stellen in de derde plaats dat de Comune di Bari niet bevoegd is om Pizzarotti, langs juridische weg, te dwingen de werken uit te voeren.

Zij voeren in de vierde plaats aan dat de Comune di Bari bij het door de Commissione di manutenzione della Corte d'appello di Bari vastgestelde document noch technische specificaties, als bedoeld in punt 1 van bijlage III bij richtlijn 93/37 of in punt 1, sub a, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18, noch een bestek, als bedoeld in artikel 10 van richtlijn 93/37 of van artikel 23 van richtlijn 2004/18, heeft gevoegd, hetgeen bevestigt dat het niet haar bedoeling was om een overheidsopdracht voor werken te plaatsen, maar om een niet-bindend marktonderzoek te verkrijgen, bedoeld om particuliere initiatieven te verzamelen, die zij in alle vrijheid en zonder enige verplichting tot besluitvorming wilde beoordelen. Pizzarotti en de Italiaanse regering voegen daaraan toe dat de in het hoofdgeding bedoelde overeenkomst in elk geval wordt gekenmerkt door het ontbreken van duidelijke technische specificaties met betrekking tot de soort te verrichten werkzaamheden, zoals die in de zaak KölnMesse waren vastgesteld.

De Comune di Bari en de Commissie zijn van mening dat de in het hoofdgeding bedoelde overeenkomst een overheidsopdracht vormt, als bedoeld in artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37, waarvan de gunning had moeten worden verricht met inachtneming van de in genoemde richtlijn vastgestelde voorschriften inzake de procedures en transparantie.

Vastgesteld moet worden dat de door partijen in het hoofdgeding en de verschillende interveniërende partijen in de onderhavige procedure ontwikkelde argumenten in wezen betrekking hebben op de vraag of in het hoofdgeding is voldaan aan de door het Hof met name in zijn arrest KölnMesse in herinnering geroepen en verduidelijkte voorwaarden voor het oordeel dat er sprake is van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, als bedoeld in de wetgeving van de Unie.

Ik merk op dat de zaak KölnMesse betrekking had op een probleem inzake de juridische kwalificatie van de betrokken verrichting, dat verschilt van het probleem dat wordt opgeworpen door de eerste vraag in het onderhavige prejudiciële verzoek. In genoemde zaak was het Hof verzocht om vast te stellen of het aspect ‘huur’ van de tussen de stad Keulen en de Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8–11 GbR gesloten overeenkomst de overhand had over de doelstelling om bouwwerken op te richten. De in artikel 1, sub a, punt iii, van richtlijn 92/50 en in artikel 16, sub a, van richtlijn 2004/18 bedoelde uitsluiting was geenszins aan de orde.

In het hoofdgeding rijst, gelet op de door de verwijzende rechter gekozen formulering, voor alles de vraag of verrichtingen die betrekking hebben op toekomstige zaken, onder de bij deze bepalingen vastgestelde uitzondering van de toepassing van de regels inzake overheidsopdrachten kunnen vallen. Dat houdt in dat de verwijzende rechter volgens mij is uitgegaan van de hypothese dat de bedoelde overeenkomst betrekking heeft op een overheidsopdracht voor diensten die, in het licht van de bijzondere kenmerken ervan, aan de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten kan ontsnappen.

Ik zal daarom in de eerste plaats uiteenzetten waarom de betrokken uitzondering volgens mij in elk geval geen betrekking kan hebben op werken waarvan de verwezenlijking niet is begonnen.

Gelet op het feit dat zou kunnen worden geoordeeld dat er bovendien, zelfs afgezien van deze door de verwijzende rechter voorgelegde prejudiciële vraag, moet worden beslist inzake het punt of in de concrete omstandigheden van het onderhavige geval is voldaan aan de voorwaarden voor het oordeel dat er sprake is van een ‘overheidsopdracht voor de uitvoering van werken’ in plaats van een overheidsopdracht voor diensten, zal ik aangeven op welke wijze in het onderhavige geval het litigieuze voorstel voor een overeenkomst volgens mij, in het verlengde van de aanwijzingen in het arrest KölnMesse, moet worden benaderd.

Het lijkt mij juist te herinneren aan een belangrijk criterium dat in aanmerking moet worden genomen om vast te stellen of een verrichting al dan niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten valt: de wetgeving van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten heeft als belangrijkste doelstelling de opheffing van de beperkingen van de fundamentele vrijheden en de bevordering van daadwerkelijke mededinging.12.

Deze doelstelling komt in gevaar wanneer een aanbestedende dienst, zonder van tevoren de bij de wetgeving van de Unie vastgestelde procedures voor het plaatsen van opdrachten te hebben toegepast, een onderneming belast met de uitvoering van werken of diensten, om het even op grond waarvan en in welk verband genoemde werken of diensten worden verwezenlijkt en met welk doel.13.

Het doeltreffend nastreven van genoemde doelstelling houdt noodzakelijkerwijs in dat de kwalificatie van een gegeven verrichting als opdracht voor de uitvoering van werken ruim moet worden uitgelegd en dat de uitsluitingsgevallen tegelijkertijd strikt moeten worden opgevat.

Dat geldt met name voor de specifieke uitsluitingen van bepaalde overheidsopdrachten voor dienstverlening, als bedoeld in artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 (die in wezen zijn herhaald bij artikel 16 van richtlijn 2004/18).14. Zoals is gesteld in punt 24 van de considerans van richtlijn 2004/18 zijn het de ‘bijzondere kenmerken’ van bepaalde opdrachten, waardoor toepassing van de aanbestedingsvoorschriften voor overheidsopdrachten niet geschikt is.

De uitsluiting betreffende de verwerving of huur van onroerende zaken15., in ruime zin, kan volgens mij slechts betrekking hebben op bestaande zaken. De mededinging die voortvloeit uit de toepassing van de regels betreffende overheidsopdrachten houdt immers weinig in wanneer zij betrekking heeft op de huur of de verkoop van een gegeven bestaande zaak, die zich op grond van zijn unieke karakter niet leent voor een vergelijking met andere zaken. Overigens blijkt uit bepaalde voorbereidende werkzaamheden dat de aanvankelijke uitsluiting van overeenkomsten betreffende de huur of de verwerving van onroerende zaken valt te begrijpen door het lokale en niet-grensoverschrijdende karakter van deze opdrachten.16. Zodra de betrokken activiteiten daarentegen de verwezenlijking van toekomstige onroerende zaken meebrengen en derhalve de uitvoering van werken, blijken de bij deze regels vereiste mededinging en transparantie geenszins ongeschikt en moeten genoemde regels worden toegepast. Ook de verwijzing in de betrokken bepalingen naar ‘andere onroerende zaken’ moet volgens mij aldus worden uitgelegd dat er zaken mee worden bedoeld van een andere aard dan grond of gebouwen en niet zaken die nog niet verwezenlijkt zijn.

Hieruit volgt dat, zonder dat er een precieze uitspraak hoeft te worden gedaan omtrent de vraag vanaf welk stadium een onroerende zaak een bestaande zaak wordt, de uitzondering betreffende de verwerving of huur van ‘grond, gebouwen of andere onroerende zaken’ in geen enkel geval zaken kan omvatten waarvan de verwezenlijking zelfs nog niet is begonnen, zoals dat het geval lijkt te zijn in het hoofdgeding. Ingeval een overheidsinstantie in het kader van bepaalde diensten kiest voor verwerving of huur van een te verwezenlijken werk, moet de verrichting worden onderworpen aan de bij de relevante wetgeving vastgestelde procedures voor het plaatsen van opdrachten.

Zoals het Hof voortdurend in herinnering heeft geroepen, behoort de kwalificatie van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken tot het gebied van het recht van de Unie en moet zij onafhankelijk zijn van de kwalificatie waarvoor op de grondslag van het nationale recht is gekozen.17. Voor het oordeel of een overeenkomst of een verrichting binnen de werkingssfeer van een richtlijn betreffende overheidsopdrachten valt, zijn de door partijen bij de overeenkomst mogelijk gekozen juridische kwalificaties evenmin bepalend.18.

Wat het hoofdgeding betreft, is de formele kwalificatie van de litigieuze overeenkomst als ‘huurovereenkomst’ derhalve niet doorslaggevend. Het feit dat de bedoelde overeenkomst, zoals Pizzarotti en de Italiaanse regering stellen, bepaalde kenmerken heeft van een huurovereenkomst van een onroerendgoedcomplex als bedoeld in artikel 1571 van het Italiaans burgerlijk wetboek, is in het geheel niet relevant.

In deze context is een verduidelijking geboden. De vrijheid waarover de nationale autoriteiten beschikken bij de keuze van de wijze van contracteren die zij geschikt achten voor de verwezenlijking van werken of van diensten, of de rechtmatigheid van het gebruiken van bepaalde soorten overeenkomsten wordt volstrekt niet ter discussie gesteld; aan de orde is echter het voorkomen van het gevaar dat de regels op het gebied van overheidsopdrachten worden omzeild, hetgeen door het gebruik van bepaalde soorten overeenkomsten zou kunnen worden bewerkstelligd. Met andere woorden: de wetgeving van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten houdt geen oordeel in over de rechtmatigheid van het gebruik van een huurovereenkomst, met het oog op de bouw van een werk, mits voorafgaand aan de sluiting daarvan de bij deze wetgeving vastgestelde regels omtrent de bekendmaking en de mededinging in acht zijn genomen.

Bovendien moet de werkingssfeer van de richtlijn worden vastgesteld met verwijzing naar enkel objectieve voorwaarden die uitdrukkelijk zijn omschreven bij de op dat gebied vastgestelde richtlijnen.

Dat houdt om te beginnen in dat de werkelijke of veronderstelde doelstellingen die de autoriteiten beogen na te streven, niet relevant zijn bij de vaststelling of een overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een opdracht voor de uitvoering van werken. Derhalve kan geen rekening worden gehouden met de omstandigheid, gesteld dat die is aangetoond, dat de Comune de Bari slechts het voornemen heeft gehad om de rechterlijke macht te voorzien van één gerechtsgebouw te Bari, zonder dat daarvoor noodzakelijkerwijs werken hoeven te worden verwezenlijkt.

Het Hof heeft aldus benadrukt dat de omschrijving van het begrip ‘overheidsopdracht voor de uitvoering van werken’ in artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 alle verrichtingen omvat waarbij een overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten tussen een aanbestedende dienst en een aannemer, die betrekking heeft op de verwezenlijking door deze aannemer van een ‘werk’ in de zin van artikel 1, sub c, van deze richtlijn. Fundamenteel in dit verband is dat het werk conform de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen wordt verwezenlijkt, terwijl niet van belang is welke middelen daarvoor worden gebruikt.19. Daartoe dient genoemde aanbestedende dienst maatregelen te hebben genomen om de kenmerken van het werk te omschrijven of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen.20.

Ten slotte blijkt uit de rechtspraak dat wanneer sommige bestanddelen van een overeenkomst betrekking hebben op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken en sommige andere op een ander soort overheidsopdracht, op grond van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst moet worden bepaald welke rechtsregels van de Unie van toepassing zijn.21.

In het onderhavige geval leiden de stukken in het dossier mij tot conclusie dat de in het hoofdgeding bedoelde verrichting alle kenmerken bevat van een opdracht voor de uitvoering van werken, aangezien deze per slot van rekening als hoofdvoorwerp de verwezenlijking onder bezwarende titel van een werk heeft, dat voldoet aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen.

In de eerste plaats bewijzen deze bestanddelen dat de doelstelling van de gehele in casu litigieuze procedure, die is begonnen met de publicatie van de aankondiging van een opdracht op 14 augustus 2003, bestond in de oprichting van een nieuw gerechtsgebouw, overeenkomstig de door de bevoegde autoriteiten kenbaar gemaakte wensen, bestemd om alle te Bari zittende rechters onderdak te bieden.

Dat blijkt om te beginnen uit de openbare aankondiging van een marktonderzoek (‘Ricerca di mercato’) van 14 augustus 2003, waarin met name wordt vermeld dat ‘de inschrijver zich door zijn inschrijving verplicht om voor 31 december van het lopende kalenderjaar met de bouwwerkzaamheden te beginnen’.

Vervolgens blijkt uit het bij deze aankondiging van een onderzoek gevoegde document, dat is opgesteld door de Corte d'appello di Bari en goedgekeurd door de Commissione di manutenzione [document met het opschrift ‘Quadro esigenziale’ (programma van eisen)], waarvan de relevantie voor het onderzoek van de ontwerpovereenkomst niet ter discussie is gesteld22., dat de bevoegde autoriteiten een zeker aantal eisen met betrekking tot de structuur, de functies en de organisatie hebben kenbaar gemaakt waaraan het voorstel voor het gerechtsgebouw diende te voldoen, rekening houdend met de toepasselijke wetgeving en met een geheel van statistische gegevens betreffende de werkzaamheden van de rechterlijke macht te Bari. Deze eisen, die zijn uiteengezet op meerdere tientallen bladzijden, gaan volgens mij veel verder dan de eisen die een huurder gewoonlijk aan een nieuw gebouw van een zekere grootte stelt.23.

Ten slotte verwijst besluit nr. 1045/2003 van de gemeenteraad van 18 december 2003 betreffende de keuze van het door Pizzarotti ingediende voorstel uitdrukkelijk naar de ‘verwezenlijking van één gerechtsgebouw’ voor de rechterlijke macht.

Meer algemeen ben ik van mening dat het onmiddellijke en derhalve voornaamste doel van een overeenkomst betreffende een werk in de zin van de richtlijnen 93/37 en 2004/18 waarvan de oprichting nog niet is begonnen in principe en in het verlengde van de aanwijzingen van het arrest KölnMesse, los van de krachtens nationaal recht gekozen contractuele vorm, niet kan worden beoordeeld als de verhuur van een onroerend goed. Het voornaamste doel van een dergelijke overeenkomst kan logischerwijs enkel de oprichting van genoemd werk zijn, dat later op grond van een als verhuurovereenkomst gekwalificeerde contractuele verhouding ter beschikking van de aanbestedende dienst moet worden gesteld.24.

Om terug te komen op het hoofdgeding, lijkt het dat Pizzarotti in geen geval kon voldoen aan de in het ontwerp van de voorovereenkomst tot verhuur voorziene verplichting om het specifieke werk in het vastgestelde gebied ter beschikking te stellen zonder het eerst op te richten.

De talrijke in de naslagdocumenten opgenomen technische specificaties tonen aan dat de aanbestedende dienst maatregelen heeft genomen teneinde de kenmerken van het werk vast te stellen of om op zijn minst een beslissende invloed uit te oefenen op het ontwerp daarvan. Deze elementen, evenals de grote hoeveelheid geschillen die zijn voortgevloeid uit het niet-sluiten van de in het hoofdgeding bedoelde overeenkomst, benadrukken volgens mij duidelijk dat Pizzarotti niet bereid zou zijn geweest het betrokken werk te verwezenlijken zonder door de Comune di Bari opgestelde specifieke vereisten en de aanvaarding door laatstgenoemde van het in antwoord op de openbare aankondiging van het marktonderzoek opgestelde uitvoeringsvoorstel.

In de tweede plaats lijkt het mij duidelijk genoeg dat de in het hoofdgeding bedoelde overeenkomst onder bezwarende titel is gesloten, hoewel deze op dat punt verschilt van de zaak KölnMesse25..

Het is stellig juist dat de vergoeding in de vorm van jaarlijkse huurbedragen die de Comune di Bari geacht wordt te betalen gedurende de looptijd van 18 jaar van de litigieuze overeenkomst, de bouwkosten van het werk volstrekt niet dekt.

Deze vaststelling kan evenwel niet leiden tot de ontkenning dat in casu sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel.

Om immers een overheidsopdracht voor diensten te onderscheiden van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken26., en anders dan Pizzarotti en de Italiaanse en de Duitse regering lijken te stellen27., kan geen doorslaggevend gewicht worden toegekend aan het bedrag van de financiële tegenprestatie voor de uitvoering van de bouwwerkzaamheden. Zoals het Hof voor recht heeft verklaard, is voor de kwalificatie van een opdracht het hoofdvoorwerp doorslaggevend, en niet het bedrag van de aan de aannemer te betalen vergoeding of de in dat kader overeengekomen betaalregeling.28. Het feit dat de betaling van de jaarlijkse huurbedragen gedurende 18 jaar, inmiddels voorzien in de bedoelde overeenkomst, de bouwkosten van het werk niet volledig dekt, kan in geen geval het bezwarende karakter van de overeenkomst wijzigen en derhalve leiden tot de uitsluiting van het bestaan van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken. Het daadwerkelijk verkrijgen van een voordeel door de ondernemer kan geen noodzakelijke voorwaarde vormen voor de kwalificatie van een overeenkomst als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken.29.

De voorwaarde dat er sprake moet zijn van een ‘rechtstreeks economisch belang voor de aanbestedende dienst’ houdt niet noodzakelijkerwijs in dat laatstgenoemde eigenaar wordt van het werk, maar kan ook worden vervuld doordat de betrokken autoriteit krachtens een huurovereenkomst over het werk zal kunnen beschikken.30.

Gelet op het bovenstaande stel ik voor om op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat een overeenkomst voor de huur van een toekomstige zaak, met de kenmerken zoals die in het hoofdgeding, moet worden gekwalificeerd als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken als bedoeld in artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37.