HvJ EU, 20-02-2018, nr. C-16/16 P

Artikel 173 van het EEG-Verdrag (later artikel 230 EG, thans artikel 263 VWEU) bepaalde in de eerste versie ervan, uit 1957, dat de wettigheid van ‘de handelingen van Raad en van de Commissie, voor zover het geen aanbevelingen en adviezen betreft’ kon worden nagegaan door het Hof. Het gaf geen positieve definitie van de handelingen die konden worden getoetst. Het was derhalve aan het Hof om te beslissen welke handelingen voor toetsing vatbaar waren: waren dit alleen die handelingen van de Commissie of de Raad die uitdrukkelijk als verbindende handelingen werden genoemd in het toenmalige artikel 189 EEG (thans artikel 288 VWEU), namelijk verordeningen, richtlijnen en beschikkingen, of omvatten deze ook door die instellingen vastgestelde maar niet uitdrukkelijk in de Verdragen genoemde ‘atypische handelingen’?

In het AETR-arrest31., dat betrekking had op notulen van de Raad inzake de onderhandeling over en het sluiten van een internationale overeenkomst, formuleerde het Hof een toets om uit te maken of een beroep tot nietigverklaring van een handeling van de instellingen wel of niet ontvankelijk is (hierna: ‘AETR-toets’). Het Hof oordeelde dat artikel 173 EEG onder ‘voor beroep vatbare handelingen’ verstond ‘alle door de instellingen getroffen bepalingen die beogen rechtsgevolg teweeg te brengen; […] het beroep tot nietigverklaring derhalve dient open te staan met betrekking tot alle door de instellingen getroffen bepalingen — ongeacht hun aard of vorm — die beogen rechtsgevolgen teweeg te brengen’.32.

De oorspronkelijke AETR-toets betrof derhalve twee elementen: ging het om een handeling van de EU waarmee rechtsgevolgen werden beoogd?

In de latere rechtspraak heeft het Hof die toets toegepast op een aantal atypische handelingen, zoals interne instructies of richtsnoeren van de Commissie33.; gedragscodes ter uitvoering van een Raadsverordening34.; mededelingen35.; informatieve nota's36., of brieven37..

Bij nader onderzoek van die beslissingen blijkt dat die toets niet altijd volkomen gelijkluidend werd geformuleerd. Er is echter één duidelijk gemeenschappelijk thema: met betrekking tot al die atypische handelingen heeft het Hof duidelijk geoordeeld dat bij de beslissing over de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring de inhoud van een Uniehandeling dient te prevaleren over de vorm ervan.38. De feitelijke benaming en vorm van de handeling zijn niet doorslaggevend voor de beslissing of de wettigheid ervan kan worden getoetst.

In de bestreden beschikking verklaarde het Gerecht: ‘Volgens vaste rechtspraak worden als voor beroep vatbare handelingen in de zin van artikel 263 VWEU aangemerkt alle door de instellingen van de Unie vastgestelde bepalingen, ongeacht de vorm, die tot doel hebben bindende rechtsgevolgen tot stand te brengen […]. Daarentegen ontsnappen aan het rechterlijk toezicht zoals bedoeld in artikel 263 VWEU alle handelingen die geen bindende rechtsgevolgen tot stand brengen, zoals voorbereidende handelingen, bevestigende handelingen en louter uitvoerende handelingen, gewone aanbevelingen en adviezen, en, in beginsel, interne instructies […]. Volgens de rechtspraak moet ter beoordeling van de vraag of een handeling rechtsgevolgen kan doen ontstaan en of daartegen dus op grond van artikel 263 VWEU een beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld, worden gekeken naar de bewoordingen ervan en de context waarin zij is vastgesteld […], de inhoud ervan […] en de bedoeling van degene die de handeling heeft vastgesteld […]’.39.

Het Gerecht paste de AETR-toets vervolgens voor de eerste maal (althans bij mijn weten) toe op een aanbeveling. Het Gerecht onderzocht de bewoordingen, de context, de inhoud en de bedoeling van de vaststellende instantie. Het oordeelde dat de aanbeveling voor de geadresseerden ervan geen bindende rechtsgevolgen had. Het Gerecht erkende dat de in de aanbeveling opgenomen beginselen zeer gedetailleerd waren. Het oordeelde niettemin dat zij geen ‘dwingend’ karakter hadden, zoals met name bleek uit de ‘uitnodigende’ bewoordingen die in de meeste taalversies van de aanbeveling werden gebezigd. Bijgevolg oordeelde het Gerecht, door meer gewicht aan de bewoordingen toe te kennen dan aan de overige factoren, dat het beroep niet-ontvankelijk was.

Samenvattend lijkt voor het Gerecht in zijn analyse van de litigieuze aanbeveling doorslaggevend te zijn geweest het ontbreken van bindende rechtsgevolgen daarvan; tot die slotsom kwam het op basis van de intentie van de Commissie, die primair werd afgeleid uit de vorm van de handeling en de bewoordingen ervan.

De aldus opgevatte en toegepaste AETR-toets doet een aantal problemen rijzen. Deze zijn onder te verdelen in twee categorieën: ten eerste zijn er problemen die inherent zijn aan deze toets, de gedachtegang, voorwaarden en formulering ervan, die misschien meer geprononceerd zijn wanneer de AETR-toets wordt toegepast op een aanbeveling. Ten tweede zijn er problemen die als extern kunnen worden omschreven. Deze houden verband met het feit dat de AETR-toets, die in de loop der tijd in feite steeds strenger is geworden, geen gelijke tred heeft gehouden met de ontwikkelingen in het normatieve landschap van de Unie. In een wereld waarin de verscheidene instrumenten van zachte wetgeving sinds 1971 feitelijk veel talrijker en belangrijker zijn geworden, dienen de voorwaarden voor toegang tot de rechter en de door hem verrichte toetsing te reageren op die ontwikkelingen.

De gedetailleerde bespreking in het vorige deel had een tweeledig doel: in de eerste plaats om te laten zien op welke problemen de AETR-toets (zoals later geleidelijk gewijzigd) stuit bij de toepassing ervan op aanbevelingen (en mijns inziens ook meer algemeen bij de toepassing op andere instrumenten van zachte wetgeving), en in de tweede plaats om te laten zien dat aanbevelingen, al ontberen zij bindende kracht in de traditionele en tamelijk beperkte zin van het woord, belangrijke rechtsgevolgen kunnen hebben, zowel op Unie- als op nationaal niveau.

Mijns inziens behoeft de AETR-toets, zoals toegepast door het Gerecht, derhalve bijstelling. Mijn voorstel dienaangaande is heel eenvoudig: de toets dient terug te keren tot de oorsprong ervan, het AETR-arrest, en tot de bewoordingen van artikel 263, eerste alinea, VWEU. Beide spreken van ‘rechtsgevolgen’ en niet van ‘bindende rechtsgevolgen’. Net als bij de bedding van een rivier is het bij rechtspraak soms nodig om de stroom op te schonen door verwijdering van de (verbale) sedimenten die zich in de loop der jaren hebben afgezet en de wet onhanteerbaar hebben gemaakt.

Een dergelijke bijstelling is niet zo revolutionair als die op het eerste gezicht lijkt. De basis van de toets of een Uniehandeling wel of niet rechtsgevolgen tot stand brengt voor de geadresseerden en/of derden, blijft hetzelfde: de beoordeling heeft betrekking op tekst, context en doel van de litigieuze handeling. De manier waarop de toets moet worden toegepast behoeft evenwel op twee punten verduidelijking: ten eerste, getoetst wordt alleen het bestaan van rechtsgevolgen, niet van bindende rechtsgevolgen; ten tweede ligt de nadruk bij de toetsing niet louter op de tekst, maar op de inhoud en context van de maatregel.

Zoals reeds uiteengezet in het vorige deel, is de tweedeling tussen bindende en niet-bindende rechtsgevolgen van weinig analytisch belang bij zachte wetgeving. Als een rechtstreeks nalevingsmechanisme en dwang voorwaarden zijn om het bestaan van bindende gevolgen aan te nemen, zal zachte wetgeving per definitie nooit bindend zijn, ongeacht de erin vervatte bepalingen.

De beoordeling van het vermogen om rechtsgevolgen teweeg te brengen, dat wil zeggen om de juridische situatie van de geadresseerden te beïnvloeden, zou daarentegen moeten worden toegespitst op een andere vraag: kan ik, als redelijk denkende geadresseerde, uit inhoud, doel, algemene opzet en algehele context van een aanbeveling of, meer algemeen, van een instrument van zachte wetgeving, afleiden dat van mij iets wordt verwacht? Zou ik mijn gedrag waarschijnlijk dienovereenkomstig aanpassen, en heeft die handeling waarschijnlijk gevolgen voor mijn rechtspositie?

Verder zouden, binnen de drie klassieke grondbeginselen van wetsuitlegging — tekst, context, en doel —, bij de beoordeling van een aanbeveling of andere instrumenten van zachte wetgeving, de bewoordingen (vooral de benaming en de schriftelijke vorm) van een handeling niet zwaarder mogen wegen dan inhoud, context en doel. De bewoordingen zouden in het kader van de ontvankelijkheid zelfs, naar hun wezen beoordeeld, veeleer secundair moeten zijn ten opzichte van materiële elementen. Ware dit anders, dan zouden ‘uitnodigende’ bewoordingen per definitie leiden tot uitsluiting van rechterlijke toetsing. Dit zou in feite betekenen dat vorm prevaleert over inhoud, en dat aanbevelingen met een ‘aanmoedigend’ woordgebruik derhalve nooit kunnen worden getoetst. Misschien is daarom een meer genuanceerde nadruk, op gedachtegang, inhoud, context en doelstelling, nodig.

In het kader van een dergelijke beoordeling van context en doelstelling, lijken drie factoren van belang te zijn voor de inschatting of een Uniehandeling waarschijnlijk rechtsgevolgen sorteert en of redelijkerwijs naleving kan worden verwacht.

De eerste factor die in aanmerking moet worden genomen, is de mate van formalisering (heeft de Uniemaatregel de vorm van een rechtshandeling?) en de definitiviteit van de handeling (is deze vastgesteld aan het einde, als uitkomst van een raadplegingsprocedure, of algemener in een ‘zachte’ wetgevingsprocedure?). Met andere woorden, maakt de Uniehandeling in kwestie, deze twee aspecten bij elkaar beschouwd, de indruk van een afgerond stuk wetgeving?

Wat de vorm van een potentieel voor beroep vatbare handeling aangaat, deze moet de indruk geven van een juridische tekst, die redelijkerwijs geacht kan worden rechtsgevolgen teweeg te brengen. Wat dat betreft, zal een handeling eruitzien als rechtshandeling wanneer deze bijvoorbeeld is onderverdeeld in artikelen of ten minste afdelingen, of wanneer deze is bekendgemaakt in het Publicatieblad (zeker in de L-serie, die bestemd is voor de bekendmaking van wetgeving).

Wat het aspect van definitiviteit betreft, zullen voorbereidende handelingen waarschijnlijk op dit punt tekortschieten. Dezelfde gedachtegang geldt al voor voorbereidende handelingen in het kader van het besluitvormingsproces van de Unie.80. Dit zou des te sterker moeten gelden bij procedures voor de vaststelling van zachte wetgeving. Een dergelijke uitsluiting van rechterlijke toetsing van voorbereidende handelingen lijkt van nog groter belang in het kader van zachte wetgeving, waar het proces van raadpleging kan leiden tot de vaststelling van meerdere handelingen.

De tweede factor houdt verband met de inhoud en het algemene doel van de betrokken handeling: hoe precies zijn de daarin vervatte ‘verplichtingen’? Wat is het algemene doel dat wordt nagestreefd? Hoe algemener en abstracter een Uniehandeling is, des te minder waarschijnlijk is het dat deze aanzet tot concrete, specifieke naleving door de geadresseerden. Wanneer de Uniehandeling daarentegen een aantal specifieke en gepreciseerde verplichtingen bevat, is dat zeker een relevante factor. Wanneer de tekst verder een duidelijk harmoniserende doelstelling heeft, is het nog waarschijnlijker dat hij geacht wordt rechtsgevolgen te hebben.

De derde factor heeft betrekking op handhaving. Bevat de maatregel duidelijke en specifieke mechanismen voor naleving, handhaving of sancties? Dit betreft uiteraard niet alleen rechtstreekse handhaving, die hoogstwaarschijnlijk niet te verwachten valt, maar ook indirecte handhavingsmechanismen, zowel van structurele als van institutionele aard.

Structurele handhavingsmechanismen kunnen een aantal indirecte mechanismen omvatten, zoals rapportage, kennisgeving, monitoring, en toezicht. Elementen van ‘peer pressure’ kunnen eveneens van belang zijn, zoals de bekendmaking van prestatieoverzichten, verslagen waarin namen worden genoemd en met de vinger wordt gewezen, enzovoorts.

Het institutionele element is eveneens relevant: welke instelling heeft het betrokken instrument vastgesteld? Is dit dezelfde instelling die op verwante of zelfs dezelfde gebieden van regelgeving sancties kan opleggen aan dezelfde geadresseerden?81. Wanneer dat inderdaad het geval is, zal de litigieuze handeling waarschijnlijk met succes aanzetten tot naleving.

Wanneer ik de litigieuze aanbeveling door deze lens bekijk, moet ik concluderen dat die aanbeveling in haar geheel genomen aanmerkelijk verder gaat dan men zou verwachten van een document dat slechts bepaalde beginselen aanbeveelt. In dit specifieke geval kan inderdaad betoogd worden dat de aanbeveling rechtsgevolgen zal hebben en dat redelijk denkende geadresseerden hun gedrag waarschijnlijk zodanig zullen aanpassen dat zij althans ten dele aan de aanbeveling voldoen.

Wil bij de beoordeling van de werkelijke aard van een handeling de inhoud prevaleren over de formele kwalificatie ervan, dan moet de te verrichten analyse, met voorbijgaan aan de formele titel van het document, gaan over wat het document lijkt te zijn, gelet op de bewoordingen, inhoud, context en doelstelling ervan.

Beginnend bij het algemene doel van de aanbeveling, vermelden de overwegingen ervan82. en de documenten waarvan deze bij de aanneming vergezeld ging83., tamelijk expliciet dat de aanbeveling op het gebied van onlinegokdiensten een minimumniveau van harmonisering nastreeft door beginselen aan te bevelen om consumenten, spelers en minderjarigen beter te beschermen. Tegelijkertijd is eveneens duidelijk dat het hier, zeker vanuit het oogpunt van verscheidene lidstaten, een nogal gevoelige materie betreft.84.

Voorts zij gewezen op een aantal inhoudelijke en contextuele elementen. Ten eerste is de tekst van de litigieuze handeling zeer gestructureerd, en ziet deze eruit als een juridische tekst. Er zijn niet minder dan 30 overwegingen. De aanbeveling zelf is verdeeld in twaalf genummerde delen. Zij is bekendgemaakt in de L-serie van het Publicatieblad van de Europese Unie.

De feitelijke vorm van de aanbeveling geeft dus de indruk dat deze beoogt rechtsgevolgen tot stand te brengen. Dat wordt ook bevestigd door het feit dat het geen voorbereidende handeling is. De aanbeveling markeert al de uitkomst van een raadplegingsproces, aangezien zij de uitwerking bevat van een eerder groenboek en een mededeling van de Commissie. Met een aantal zeer concrete aanbevelingen aan de lidstaten is de aanbeveling dus duidelijk de neerslag van het Commissiestandpunt inzake de bescherming van consumenten in het kader van onlinegokdiensten.

Ten tweede zijn concrete bepalingen van de aanbeveling opvallend gedetailleerd en precies. De aanbeveling beperkt zich niet tot de uiteenzetting van alleen maar ‘beginselen’, maar legt vrij duidelijke en precieze regels neer.

Ik geef een paar voorbeelden: in deel III zet de aanbeveling in detail de inhoud uiteen van de informatie die getoond moet worden op de landingspagina van de gokwebsite van de exploitant en die via alle pagina's van die website toegankelijk moet zijn. In deel V nodigt de aanbeveling de lidstaten uit, ervoor te zorgen dat een persoon slechts kan deelnemen aan een onlinegokspel wanneer hij als speler geregistreerd is en bij de exploitant over een spelersaccount beschikt. De identiteitsgegevens van de speler moeten door de exploitant worden geverifieerd. Deel VIII beoogt commerciële communicatie te reguleren. Het verbiedt de lidstaten door bepaalde verklaringen bijvoorbeeld de indruk te wekken dat gokken sociaal aantrekkelijk is, of te suggereren dat gokken een oplossing biedt voor persoonlijke problemen.

Ten derde bevat de aanbeveling zeer gedetailleerde en volledige ‘uitnodigingen’ tot toezicht en verslaglegging. In deel XI wordt de lidstaten ‘verzocht bij de toepassing van de beginselen van deze aanbeveling bevoegde toezichthoudende autoriteiten inzake gokspelen aan te wijzen, die op onafhankelijke wijze de daadwerkelijke uitvoering garanderen van de nationale maatregelen waarmee gestalte wordt gegeven aan de beginselen van de aanbeveling en die hierop toezicht houden’. Deel XII betreft verslaglegging. In de bepalingen van dit deel wordt de lidstaten niet alleen verzocht om de Commissie op de hoogte tebrengen van alle uitvoeringsmaatregelen, maar ook om, voor statistische doeleinden, vóór bepaalde data betrouwbare jaargegevens te verzamelen.

Betreffende die ‘uitnodigingen’ om mee te werken aan verslaglegging en toezicht, zijn twee opmerkingen op hun plaats. In de eerste plaats lijkt het Hof zich in het algemeen, in het verleden, bijzonder gevoelig te hebben getoond voor de opneming van nalevings- of toezichtmechanismen in diverse atypische instrumenten. Het heeft bij ten minste twee gelegenheden atypische handelingen van de Commissie nietig verklaard omdat deze gedetailleerde voorschriften bevatten voor verslaglegging en geacht konden worden verder te gaan dan voor het type handeling in kwestie gepast was.85. Ten tweede is in de context van deze specifieke aanbeveling interessant dat een niet-bindende aanbeveling, die de lidstaten niet verplicht zijn uit te voeren, toch van de lidstaten (of althans van de lidstaten die besloten hebben om op de ‘uitnodiging’ in te gaan) verwacht dat zij aanwijzen, volgen, op de hoogte brengen, evalueren, gegevens verzamelen, en op bepaalde data over al die (volkomen vrijwillige) activiteiten aan de Commissie verslag uitbrengen.

Punt 54 van de aanbeveling zegt vervolgens dat de Commissie de uitvoering (sic!) van de aanbeveling uiterlijk op 19 januari 2017 zou moeten evalueren. Op de terechtzitting bleek echter dat de Commissie dit tot nu toe niet heeft gedaan omdat zij nog wacht op de verslagen van de lidstaten alvorens haar eigen verslag op te stellen. In dit stadium heb ik de indruk dat de mate van cognitieve dissonantie waarvan zulke uitspraken blijk geven, het gehalte van een Jedigedachtentruc (Jedi mind trick) voor gevorderden bereikt.

Ten vierde is de aanbeveling bedoeld om de lidstaten ertoe te bewegen bepaalde wetgeving aan te nemen en door middel van die wetgeving invloed uit te oefenen op exploitanten van gokdiensten en spelers, die indirect de geadresseerden van de aanbeveling zijn. Hoewel kan worden volgehouden dat formeel en op zichzelf gezien niet de aanbeveling maar de eventuele nationale wetgeving gevolgen zal hebben voor de rechten van derden, valt derhalve nauwelijks te ontkennen dat de werkelijke bron van de nationale wetgeving in die aanbeveling moet worden gezocht.86.

Ten vijfde — op zichzelf misschien een marginaal punt, maar wel een illustratie van de dissonantie tussen inhoud en titel — verdient zowel overweging 29 als punt 2 van de aanbeveling vermelding. Daarin wordt verklaard, respectievelijk, dat deze aanbeveling geen afbreuk doet aan de (bindende en geldende) Unierichtlijnen, en dat deze geen afbreuk doet aan het recht van de lidstaten om gokdiensten te reguleren. Die verklaringen werpen de klemmende vraag op waarom, als de aanbeveling inderdaad een zuiver niet-bindende aanbeveling was die in het geheel geen rechtsgevolgen beoogde, dit alles dan uitdrukkelijk moet worden vermeld. Een werkelijk niet-bindend instrument van zachte wetgeving zou per definitie geen afbreuk doen aan bindende en geldende Uniewetgeving of de bevoegdheden van de lidstaten.

Samengevat kan reeds op basis van deze elementen van doel, inhoud en context, veilig worden aangenomen dat, wanneer een lezer dat document in handen zou krijgen met de titel daaruit verwijderd, en hij werd uitgenodigd dit te lezen zonder de titel te kennen, hij zou kunnen denken dat hij een richtlijn leest of, op sommige punten, zelfs een verordening, maar in elk geval een wetgevingsdocument dat beoogt duidelijke en nauwkeurige verplichtingen op te leggen en tot naleving aan te zetten.

Ik ga nu pas over tot de bespreking van de bewoordingen waarin de aanbeveling is gesteld, concreter: van de specifieke bewoordingen van de afzonderlijke bepalingen (nadat ik in de bovenstaande punten van dit deel reeds ben ingegaan op de gedetailleerdheid en specificiteit van die bepalingen). In de motivering van het Gerecht lijken de bewoordingen een doorslaggevende rol te spelen. Om de redenen die ik in het vorige deel in het algemeen heb getracht uit te leggen87., zijn die bewoordingen mijns inziens weliswaar belangrijk, maar niet beslissend. Bovendien kunnen zij zeker niet de doorslag geven wanneer zij zelf dubbelzinnig zijn.

Rekwirant bestreed zowel in zijn schriftelijke als in zijn mondelinge opmerkingen de linguïstische beoordeling door het Gerecht in zijn beschikking. Rekwirant betoogde met name dat de bepalingen in twee van de drie officiële talen van het Koninkrijk België, namelijk het Nederlands en het Duits, in ‘sterkere’ bewoordingen lijken te zijn gesteld dan in de overige taalversies. Als logisch gevolg hiervan zou de aanbeveling in België derhalve ‘sterkere’ rechtsgevolgen teweegbrengen.

Dit argument van rekwirant is niet overtuigend. Het is waar dat sommige taalversies als ‘meer bindend’ zouden kunnen worden opgevat dan andere. Dat is met name het geval met de Duitse, de Spaanse, de Nederlandse en de Portugese versie. Anders dan het Gerecht heeft verklaard, is wellicht ook over de Poolse of de Tsjechische versie discussie mogelijk.

Het is echter van weinig belang dat de Nederlandse en de Duitse versie in meer dwingende bewoordingen geformuleerd lijken te zijn dan de overige versies. Het feit dat het officiële talen van België zijn, geeft die taalversies niet meer gewicht dan enig andere taalversie. Er is het bekende beginsel van gelijke authenticiteit van alle taalversies van bronnen van Unierecht, dat mijns inziens evenzeer van toepassing dient te zijn op aanbevelingen als op alle andere maatregelen in de zin van artikel 288 VWEU. Het is vaste rechtspraak dat bij verschillen tussen taalversies, de desbetreffende bepaling moet worden uitgelegd in het licht van de doelstelling en de systematiek van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt.88.

Juist discutabele linguïstische vergelijkingen als deze tonen aan en onderstrepen, waarom bij de beoordeling van een dergelijke regeling slechts een beperkt belang toekomt aan het aantal zinswendingen ‘worden verzocht om’ in plaats van ‘zullen’. In het algemeen wijzen alle taalversies in dezelfde richting en laten zij een duidelijke conclusie over de aard van de tekst toe, zonder dat diep op de context en het doel van een regeling hoeft te worden ingegaan. Of zij zijn met elkaar in tegenspraak en dan mag de tekst van een aanbeveling niet zwaarder wegen dan de context en het doel ervan. Het is evenwel onjuist om te stellen dat er discrepanties tussen de verschillende taalversies bestaan en dan toch vol te houden dat, omdat de meerderheid daarvan ‘X’ zegt, ‘X’ de correcte uitlegging moet zijn. In het stelsel van gelijke authenticiteit van alle talen mogen bij de uitlegging geen talen worden ‘weggestemd’.89.

Uiteindelijk zal een minutieus onderzoek van (niet-)dwingend taalgebruik in sommige talen van de Unie echter nooit een duidelijke slotsom opleveren, met name wanneer de rechtsgevolgen van zachte wetgeving worden onderzocht. Voor dat specifieke type beoordeling zijn context, systematiek en logisch verband veel belangrijker. Het maakt voor de uitlegging van de uitspraak ‘Ik nodig je uit me jouw opmerkingen hierover vrijdag voor twaalven toe te sturen’ onvermijdelijk een enorm verschil of deze wordt gedaan door iemands baas, collega-onderzoeker, of wederhelft. Het hangt natuurlijk van de feitelijke verhouding af, maar waarschijnlijk zal de ‘uitnodiging’ in het eerste geval eigenlijk een bevel zijn, in het tweede een voorstel, en in het derde een grapje.

Samengevat kan de aanbeveling, beschouwd op basis van elk van de individuele elementen van inhoud en context afzonderlijk, misschien nog worden beschouwd als een aanbeveling die niet beoogt rechtsgevolgen teweeg te brengen. Bij elkaar genomen leidt het gezamenlijke effect van die verschillende elementen in de context van deze specifieke aanbeveling, daarbij ook rekening houdend met het feit dat deze werd vastgesteld door de instelling waaraan het toezicht op de regelgeving op hetzelfde gebied (namelijk de regulering van de interne markt) is opgedragen, mij echter tot de conclusie dat de aanbeveling duidelijk beoogt rechtsgevolgen tot stand te brengen en meer dan als loutere beleidssuggestie tot naleving aan te zetten.

Derhalve acht ik het derde middel van rekwirant gegrond. Het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het de rechtsgevolgen van de onderhavige aanbeveling onjuist heeft beoordeeld, en heeft het beroep tot nietigverklaring derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.

De uiteenzetting van het Gerecht ging uit van de aanname dat de toets die het Hof in het AETR-arrest had geformuleerd voor ‘atypische’ handelingen van instellingen en organen van de Unie ook van toepassing is op een ‘typische’ handeling, zoals een aanbeveling. Dat uitgangspunt kan zowel op normatief als op praktisch niveau ter discussie worden gesteld. Normatief gezien zegt artikel 288 VWEU duidelijk dat een aanbeveling niet bindend is. Vervolgens sluit de eerste zin van artikel 263, eerste alinea, VWEU aanbevelingen van de Commissie uitdrukkelijk uit van de werking van die bepaling en daarmee van het beroep tot nietigverklaring. Uit deze twee bepalingen, gelezen in samenhang, volgt duidelijk dat een aanbeveling niet bindend kan zijn en niet vatbaar is voor toetsing.

Hieraan dient echter de uitspraak van het Hof in het arrest Grimaldi te worden toegevoegd, waarmee de inhoudelijke beoordeling weer in het spel wordt gebracht:een aanbeveling is niet vatbaar voor toetsing zolang het een ‘echte aanbeveling’ is.90. Dit impliceert dat er ook een ‘onechte aanbeveling’ kan bestaan, waartegen zou kunnen worden opgekomen en die zou kunnen worden getoetst. Ondanks de tamelijk duidelijke bewoordingen van de Verdragen, is er in de rechtspraak van het Hof dus enige steun te vinden voor toepassing van de AETR-toets op aanbevelingen, ook al zijn dit ‘typische’ handelingen (waarvan het Verdrag duidelijk bepaalt dat zij geen bindende kracht hebben).91.

Wat er dan echter plaatsvindt op praktisch niveau is dat bij de beoordeling of een document een ‘echte’ of een ‘onechte’ aanbeveling is, het feit dat dit document een aanbeveling wordt genoemd onvermijdelijk de beoordeling van doel en context ervan ‘kleurt’. Zoals gezegd moet een toets die is ontworpen voor ‘atypische’ handelingen echter worden uitgevoerd op een wijze die in hoge mate ‘vormblind’ is, waarbij geen acht wordt geslagen op de titel of het voorblad van het document. Anders belandt men onvermijdelijk in een soort cirkelredenering waarin de vorm uiteindelijk de uitlegging van de inhoud bepaalt.92.

Dit brengt me tot de mogelijke alternatieve benadering. Daarin krijgt de vorm van een ‘typische’ handeling niet de kans om stilletjes de uitlegging van de aard van een ‘atypische’ handeling te kleuren, maar wordt dit onderscheid tot zijn logische conclusie gebracht: een ‘typische’ vorm impliceert ‘typische’ gevolgen, ongeacht de inhoud. Een aanbeveling zal nooit bindende kracht hebben en mag nooit rechtsgevolgen hebben. Punt. Er hoeft dan niet verder te worden beoordeeld of het gaat om een ‘echte’ of een ‘onechte’ aanbeveling: aanbeveling betekent aanbeveling.

In dit opzicht kan een parallel worden getrokken met adviezen in het EGKS-Verdrag: handelingen die eveneens uitdrukkelijk niet-bindend en niet-toetsbaar waren. Het Hof bevestigde lang geleden, in 1957, dat geen toetsing van die handelingen mogelijk was. Het maakte met name duidelijk dat adviezen enkel een oriënterende rol hebben. Volgens het Hof hebben deze adviezen ‘dus slechts het karakter van raadgevingen, aan de ondernemingen verstrekt. Deze laatste zijn vrij daarmede rekening te houden, doch zij dienen te begrijpen, dat zij, indien zij een afwijzend advies naast zich neerleggen, de risico’s aanvaarden welke indirect voor [hen] kunnen voortvloeien uit een situatie welke zij zelf mede in het leven hebben geroepen. Dit betekent, dat zowel de ondernemingen als de Hoge Autoriteit [hun] beslissingsvrijheid en [hun] verantwoordelijkheid onverminderd behouden.’93. Deze uitspraak zou eigenlijk in zijn geheel kunnen worden getransponeerd naar aanbevelingen.

Twee argumenten pleiten voor de formele benadering van ‘typische’ rechtshandelingen: i) het argument van rechtszekerheid en voorzienbaarheid, en ii) het argument van de noodzaak van een zekere wetgevende flexibiliteit.

Ten eerste blijft de formele benadering trouw aan de bewoordingen van artikel 263 VWEU, die sinds 1957 aanbevelingen en adviezen altijd consequent en uitdrukkelijk hebben uitgesloten van het beroep tot nietigverklaring.

Dit gaat gepaard met vertrouwen en verwachtingen. Hoewel formalisme vrijwel altijd negatief wordt afgeschilderd, heeft het ook positieve kanten. Het komt ten goede aan de rechtszekerheid en voorzienbaarheid. De dingen moeten werkelijk zijn, wat ze worden genoemd, zonder dat dit steeds opnieuw inhoudelijk en contextueel beoordeeld moet worden.

Dat geldt des te meer voor ‘typische’, geformaliseerde bronnen. Hoe ver kan de ‘inhoud-boven-vorm’-benadering worden gevoerd? Moeten andere typische bronnen van Unierecht als de verordening en de richtlijn dan ook worden beoordeeld naar hun eigenlijke, werkelijke inhoud? Kunnen deze dan ook worden ‘geherkwalificeerd’ omdat de titel geen gelijke tred houdt met de inhoud ervan? En kan in extreme gevallen een dergelijke herkwalificering zelfs leiden tot de uitsluiting van rechterlijke toetsing? Kan het Hof een beroep tot nietigverklaring tegen bijvoorbeeld een verordening niet-ontvankelijk verklaren omdat die verordening zo slecht is opgesteld dat zij in feite niet bij machte is enige (bindende) rechtsgevolgen teweeg te brengen?

Ten tweede kunnen aanbevelingen waardevolle referentiepunten zijn, er kan inspiratie uit worden geput en er kunnen goede praktijken in worden gevonden. Zij bieden gelegenheid voor het uitproberen van verschillende oplossingen en ideeën, om uit te maken welke voortzetting verdienen en welke terzijde moeten worden geschoven. Zij kunnen in dit opzicht als een soort wetgevingslaboratorium worden gezien. In alle eerlijkheid moet wellicht erkend worden dat, wanneer een aanbeveling kan worden aangevochten, die flexibiliteit van een wetgevingslaboratorium verloren zou gaan. Dit zou inzonderheid de Commissie daadwerkelijk belemmeren in haar mogelijkheden om in het belang van de Unie haar agenda door middel van meer informele actie te verwezenlijken.

Het antwoord op deze beide argumenten vanuit de ‘inhoud-boven-vorm’-benadering is niet gecompliceerd: ten eerste is die benadering geschikt voor juist die gevallen waarin de formele beperkingen van een ‘typische’ handeling niet worden geëerbiedigd. Bij die benadering gaat het dus allesbehalve om het in twijfel trekken van alle typische handelingen, maar zij is naar haar aard beperkt tot extreme scenario's. Ten tweede dient de aantrekkingskracht van een flexibel wetgevingslaboratorium een duidelijke begrenzing te vinden in het legaliteitsbeginsel en het beginsel van bevoegdheidstoedeling. Zelfs goedbedoelende wetgevingsexperimenten kunnen snel omslaan in ‘sluipwetgeving’.

Daarentegen pleiten ten minste drie argumenten voor de in deel A geschetste inhoudelijke benadering: i) de alomtegenwoordigheid van ‘inhoud boven vorm’; ii) de noodzaak om effectieve rechterlijke bescherming te verzekeren, en iii) de algehele samenhang van rechtsmiddelen in het Unierecht.

Ten eerste is de algehele benadering en mentaliteit in het Unierecht, behoudens sommige inderdaad opmerkelijke uitzonderingen, nu eenmaal inhoudelijk: in talloze gebieden van Unierecht richt de beoordeling zich op de inhoud, het wezen van een verschijnsel, categorie of instelling, en niet werkelijk op de formele benaming of het etiket ervan. Vorm is zeker van belang, maar in het Unierecht is de vorm de eerste benadering van de ware aard van een handeling. De vorm is niet beslissend.

Ten tweede kan, zoals hierboven reeds in detail uiteengezet94., nauwelijks worden betwist dat aanbevelingen wel degelijk een aantal belangrijke rechtsgevolgen sorteren, zelfs als deze in een individuele situatie strikt gesproken niet bindend zijn. Wanneer dat inderdaad het geval is, moet effectieve rechterlijke bescherming volgen. Er zij aan herinnerd dat het Hof in het verleden, zowel oorspronkelijk in het AETR-arrest als in latere arresten, niet heeft geaarzeld om rekening te houden met maatschappelijke en juridische ontwikkelingen en om de daardoor ontstane lacunes in rechtsbescherming te dichten.95. Ook is gesuggereerd dat de komst van nieuwe en ‘zachtere’ bestuursmodaliteiten een dergelijke ontwikkeling vertegenwoordigt.96.

Ten derde is het argument betreffende de samenhang van rechtsmiddelen in het Unierecht op twee niveaus relevant: enerzijds dat van de samenhang tussen artikel 263 VWEU (beroep tot nietigverklaring) en artikel 267 VWEU (de prejudiciële procedure) en anderzijds dat van de positie van (niet-)bevoorrechte verzoekers in die procedures.

Het is vaste rechtspraak dat ‘[h]et toezicht op de wettigheid van de handelingen van de Unie dat het Hof overeenkomstig de Verdragen uitoefent […] gestalte [krijgt] in twee complementaire gerechtelijke procedures. Het VWEU heeft namelijk in de artikelen 263 en 277 enerzijds en artikel 267 anderzijds een volledig stelsel van rechtsmiddelen en procedures in het leven geroepen, waarbij aan de Unierechter het toezicht op de wettigheid van de handelingen van de Unie is opgedragen […]. Het is inherent aan dit volledige stelsel van rechtsmiddelen en procedures dat justitiabelen in het kader van een beroep bij een nationale rechter de wettigheid in twijfel kunnen trekken van bepalingen van Uniehandelingen die de grondslag vormen voor een jegens hen vastgesteld besluit of nationale handeling […]’.97.

Ik vestig de aandacht op twee adjectieven in dat citaat: ‘complementair’ en ‘volledig’. Enigszins paradoxaal misschien, kan dat tweede adjectief problematisch zijn voor een bevoorrechte verzoeker, te weten een lidstaat die door een aanbeveling tot een bepaald optreden wordt ‘uitgenodigd’ en tegen die ‘uitnodiging’ bezwaar heeft, zonder dat er evenwel (vooralsnog) op nationaal niveau een procedure met betrekking tot die aanbeveling aanhangig is.

Enerzijds lijkt, zoals reeds betoogd98., een prejudicieel verzoek over de geldigheid van een aanbeveling mogelijk te zijn. Als dat het geval is, valt niet goed in te zien waarom het moeilijker zou moeten zijn voor een bevoorrechte verzoeker om een handeling rechtstreeks voor het Hof aan te vechten op basis van artikel 263 VWEU dan voor een niet-bevoorrechte verzoeker om dit indirect te doen op basis van artikel 267 VWEU.

Anderzijds, zelfs wanneer het concept van complementariteit zou prevaleren, en dus het rechtstreeks bestrijden van de geldigheid wordt ontmoedigd en wordt getracht dit naar de prejudiciële procedure te kanaliseren, maakt dit de positie van een lidstaat er niet veel eenvoudiger op. Hoe zou een lidstaat dit in de praktijk moeten aanpakken? Dient hij eerst de aanbeveling uit te voeren (wat hij om te beginnen al niet wilde doen) en deze vervolgens te bestrijden voor zijn eigen nationale rechterlijke instanties? Moet hij een geschil uitlokken?

Zonder dat ik wil terugkomen op die kwesties99., wijs ik er enkel op dat de lidstaten nu eenmaal geen particulieren zijn die, later wellicht, tot naleving van een Uniemaatregel verplicht worden wanneer deze op hen wordt toegepast in de vorm van een individuele, op het nationale of het Unierecht berustende beslissing. De lidstaten zijn degenen van wie in de eerste plaats wordt gevraagd die regels ten uitvoer te leggen. Het zou derhalve eenvoudig niet logisch zijn om de lidstaten op te roepen tot handelen, en hun tegelijkertijd de mogelijkheid te ontzeggen om daartegen op te komen bij het Hof. Dat zou niet alleen indruisen tegen de belangen van een goede rechtsbedeling (omdat het een mogelijke actie tegen een aanbeveling zou vertragen) maar ook tegen de belangen van de instantie die de aanbeveling vaststelt zelf. De lidstaat zou eenvoudig gedwongen worden om samenwerking te weigeren en te wachten tot een van zijn eigen rechters (of een rechter in een andere lidstaat) krachtens artikel 267 VWEU een vraag over de geldigheid van de litigieuze handeling aan het Hof voorlegt, in plaats van de gelegenheid te krijgen het potentiële conflict in geijkte banen te leiden, op te lossen en verder te gaan. Dat lijkt mij praktisch nauwelijks zinvol te zijn.

Al met al zie ik veel meer overtuigende redenen om het Hof voor te stellen, de bijgestelde AETR-toets uit te breiden teneinde rechterlijke toetsing van aanbevelingen mogelijk te maken.

Zou het Hof evenwel ervoor kiezen de weg in te slaan waarin de vorm van een ‘typische’ handeling bepaalt hoe de inhoud ervan wordt opgevat en uitgelegd, zonder dat een afzonderlijk onderzoek noodzakelijk is, dan behoeven verscheidene punten verduidelijking. De vereiste verduidelijkingen houden verband met de elementen die hierboven zijn besproken bij de werkelijke rechtsgevolgen van aanbevelingen.100. Drie wezenlijke elementen wil ik hier in het bijzonder onderstrepen: i) de omvang van de op de lidstaten rustende verplichting tot loyale samenwerking met betrekking tot aanbevelingen; ii) het ontbreken van een vooruitlopend effect van aanbevelingen voor het eventuele toekomstige wetgevingsproces op Unieniveau, en iii) verduidelijking van de toepassing van de uit het arrest Grimaldi voortvloeiende verplichting voor nationale rechters.

Ten eerste zijn aanbevelingen niet alleen niet bindend, zij mogen evenmin rechtsgevolgen tot stand brengen. Zij kunnen derhalve voor de lidstaten of voor particulieren geen rechten of verplichtingen in het leven roepen. Ten aanzien van de lidstaten kan het beginsel van loyale samenwerking niet worden ingeroepen om die stelling op welke wijze dan ook te ondermijnen. De lidstaten hebben het volste recht om de inhoud van een aanbeveling volledig naast zich neer te leggen zonder dat dit wordt gevolgd door directe of indirecte sancties. Dat geldt niet alleen voor de concrete ‘verplichtingen’ waaraan de lidstaten verzocht worden gehoor te geven, maar ook voor alle ‘uitnodigingen’ tot rapportage. Uit een aanbeveling kunnen positieve noch negatieve verplichtingen voortvloeien. Een aanbeveling kan evenmin worden gebruikt om normen of onbepaalde rechtsbegrippen te definiëren die, nadat de aanbeveling daaraan invulling heeft gegeven, tegen een lidstaat of een particulier zullen worden toegepast.

Ten tweede is een aanbeveling, en zeker een prelegislatieve aanbeveling, niet meer dan een unilaterale, niet-bindende formulering van de mening van een instelling. Wanneer deze ooit wordt gevolgd door bindende wetgeving, moet het proces van wetgeving met een schone lei beginnen. Met name kan een aanbeveling geen wetgevend ‘doorsteekje’ of ‘vooruitlopen’ vormen door middel waarvan bepaalde actoren van het latere wetgevingsproces worden uitgesloten of bestraft omdat zij hun opvattingen, opmerkingen, gegevens of rapporten met betrekking tot de aanbeveling niet al hadden ingediend in de fase van de vaststelling of de ‘uitvoering’ daarvan.

Ten slotte is er het arrest Grimaldi.101. Wanneer aanbevelingen niet bindend zijn, dan kunnen zij per definitie geen enkele verplichting voor de nationale rechters in het leven roepen om dergelijke niet-bindende richtsnoeren in aanmerking te nemen, laat staan een verplichting tot conforme uitlegging. Wanneer het Hof een ‘typische’ Unierechtelijke handeling op deze meer formele wijze zou benaderen, moet de Grimaldi-rechtspraak in dit opzicht worden bijgesteld, in de zin dat er geen verplichting bestaat om met aanbevelingen rekening te houden. De nationale rechter kan dit doen wanneer hij dit nuttig acht, maar hij is hier zeker niet toe verplicht.

Dit zou betekenen dat de nationale rechter aanbevelingen moet behandelen als elke andere toelaatbare inspiratiebron in het proces van wetsuitlegging, zoals een rechtsgeleerd commentaar of een rechtsvergelijkend betoog. Hij kan desgewenst ernaar verwijzen in zijn motivering, maar hij kan er zonder nadere motivering ook volledig aan voorbijgaan.