Hof 's-Hertogenbosch, 14-01-2009, nr. HV 200.015.759

De rechtbank Maastricht heeft bij tussen partijen gegeven beschikking van 7 augustus 2008 het verzoek van [X.] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen.

Bij appelschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 7 oktober 2008, heeft [X.] het hof verzocht de beschikking te vernietigen en alsnog een voorlopig getuigenverhoor te gelasten.

[Y.] heeft een verweerschrift ingediend, waarbij tevens voorwaardelijk incidenteel appel is ingesteld. Dit processtuk is ter griffie van het hof ingekomen op 21 november 2008.

[X.] heeft een verweerschrift in incidenteel appel ingestuurd. Dit is bij het hof ingekomen op 9 december 2008.

Het hof heeft ten slotte van de rechtbank Maastricht het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg ontvangen.

De mondelinge behandeling vond plaats op 7 januari 2009. Daarbij waren aanwezig [X.] en mr. Spera alsmede de heer [Z.] en mr. Stollenwerck.

[X.] heeft schriftelijke aantekeningen voorgedragen en overgelegd.

Voor de gronden van het principaal en incidenteel appel en de toelichting daarop verwijst het hof naar de betreffende gedingstukken.

Door middel van een voorlopig getuigenverhoor wil [X.] 4 getuigen horen over feiten die hij relevant acht voor de beoordeling van een door hem te entameren herroepingsprocedure tegen de door dit hof tussen partijen gewezen arresten van 20 juni 2006 en 1 mei 2007.

[X.] stelt daartoe dat die arresten, die in kracht van gewijsde zijn gegaan, be-rusten op bedrog door de wederpartij ([Y.]) in het geding gepleegd, artikel 382 Rv. Dit bedrog betreft meineed gepleegd door twee, tijdens die procedure ten overstaan van het hof gehoorde getuigen, mevrouw [A.] en de heer [Z.]. Ter on-derbouwing van deze stelling beroept [X.] zich op een heimelijk opgenomen ge-sprek op 10 juli 2007 tussen de heer A. Müller en mevrouw M.H. [A.] en een gesprek op 19 juli 2007 tussen [X.] en de heer [Z.].

De rechtbank heeft het verzoek afgewezen, kort gezegd, op de grond dat de termijn van 3 maanden uit artikel 383 Rv is verstreken zodat [X.] geen belang meer heeft bij het verzoek.

Het incidenteel appel

Het hof zal eerst de incidentele grief behandelen hoewel deze voorwaardelijk is ingesteld. De grief betreft immers de (absolute) bevoegdheid van de rechtbank, welke bevoegdheid het hof toch al, ambtshalve, moet beoordelen.

De grief is gegrond. Nu herroeping verlangd wordt van arresten van dit hof, is dit hof, als laatste feitelijke instantie, de bevoegde rechter, artikel 384 Rv. Weliswaar wijst artikel 187 lid 1 Rv ook andere feitelijke instanties aan, maar dan alleen die ‘tot wiens absolute bevoegdheid de zaak behoort’. De rechtbank is mitsdien niet bevoegd kennis te nemen van het verzoek.

Het hof dient derhalve de beschikking te vernietigen. Doende wat de rechtbank had behoren te doen zal het hof de rechtbank onbevoegd verklaren en de zaak verwijzen naar de wel bevoegde rechter, in casu dit hof. De proceskostenbeslissing wordt gehandhaafd. Het hof zal de zaak aanstonds voortzetten, niet als appelrechter, maar recht doende in eerste aanleg.

Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor

In punt 20 van het inleidend verzoekschrift stelt [X.] dat hij middels het te houden getuigenverhoor wil aantonen dat er wel degelijk contact is geweest tus-sen [Z.] en [A.] en voorts dat [A.] [X.] in contact heeft gebracht met [Z.].

Ter zitting van het hof heeft [Z.] deze feiten evenwel uitdrukkelijk erkend. Het hof wijst bovendien op de volgende passage uit het verhoor van [Z.] als ge-tuige: In die tijd (…) heb ik met dhr [X.] te maken gehad. Ik kwam met hem in contact via mw. [A.].

[X.] heeft in zoverre mitsdien geen belang bij het verzoek, temeer niet nu dit feit geen aanleiding kan geven tot herroeping.

In punt 23 van het inleidend verzoekschrift stelt [X.] dat hij, middels het getuigenverhoor, wenst aan te tonen dat [Y.] wel degelijk aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad onderscheidenlijk wanprestatie voor de door [X.] geleden schade.

In zoverre voldoet het verzoek niet aan de daaraan te stellen eisen. Wie ge-tuigen wil doen horen zal feiten en omstandigheden dienen te stellen, die zich - mits betwist - voor onderzoek door het horen van getuigen kunnen lenen. Zulke feiten worden niet gesteld. Het stellen van de kwalificaties is bovendien onvol-doende omdat voor toelating tot herroepingsprocedure eerst bedrog moet worden vastgesteld.

In punt 24 van het inleidend verzoekschrift stelt [X.] dat hij wenst te bewijzen ‘dat [Y.] [X.] in 1999 heeft geadviseerd te investeren in aandelen DCM-gruppe en bij de aanschaf daarvan heeft bemiddeld en dat [Y.] [X.] daarbij heeft geadviseerd een hypothecaire geldlening aan te gaan voor de aanschaf hiervan, daarbij stellende dat de daarvoor verschuldigde rente fiscaal aftrekbaar zou zijn onder de Wet IB 1964 en IB 2001’.

Dit aspect was reeds onderwerp van het geschil dat aanleiding gaf tot de ten nadele van [X.]s uitgesproken arresten. Voor een herhaald onderzoek kan alleen plaats zijn nadat is komen vast te staan dat er sprake is van bedrog door [Y.] ge-pleegd. Het is aan [X.] om zulke feiten te stellen. Uit de transcriptie van het opgenomen gesprek met [Z.] blijkt niet van zelfs maar een begin van aanwijzing dat [Z.] als getuige niet de (zijn) waarheid heeft gezegd, of dat [Z.] tijdens een nieuw getuigenverhoor anders zal verklaren. Door [X.] wordt zodanige passage in de transcriptie dan ook niet aangewezen (behoudens in punt 20, waarover hiervoor). Alleen de andersluidende mening van [X.] over de gebeurtenissen is ontoereikend om een (nieuw) getuigenverhoor te gelasten.

Naar het oordeel van het hof leveren de transcripties van de gesprekken geen aanwijzing op die aanleiding kunnen geven voor een vermoeden van meineed, dat zich dan voor nader onderzoek zou kunnen lenen. [X.] heeft aldus ook een te zwakke materiële rechtspositie om een voorlopig getuigenverhoor te recht-vaardigen.

Het hof hoeft niet in te gaan op de vraag of [X.] nog wel belang heeft nu tus-sen het moment waarop de bandopnamen zijn gemaakt (juli 2007) en het inleidend verzoekschrift (mei 2008) een termijn van meer dan 3 maanden is verstreken.

[X.] dient in de kosten van het geding te worden veroordeeld.

Het hof:

recht doende als appelrechter:

vernietigt de beschikking waarvan beroep, behoudens ten aanzien van de proceskostenbeslissing;

bekrachtigt de proceskostenbeslissing;

en opnieuw recht doende:

verklaart de rechtbank Maastricht onbevoegd van het verzoek kennis te nemen;

verwijst de zaak voor verdere afdoening naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

Het hof

recht doende in eerste aanleg:

wijst het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af;

veroordeelt [X.] in de kosten aan de zijde van [Y.] gevallen, tot op heden begroot op € 303,- voor vast recht en op € 1.264,- voor salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Van Etten en Pouw en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2009.