Rb. Oost-Brabant, 21-06-2017, nr. C/01/306373 / HA ZA 16-245

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

BR heeft in september 2013 een overeenkomst met de besloten vennootschap Kin Machinebouw Rijen B.V. (hierna: KMR) gesloten voor de levering van zestien nog te produceren hydraulische oliereservoirs. Bij ieder reservoir hoorde een set van databoeken, testrapporten en certificaten aangaande (de kwaliteit van) het betreffende reservoir, ook wel bekend als de Manufacturer’s Record Books (hierna de MRB’s). Daarnaast moest er één algemene MRB worden opgesteld.

De reservoirs waren bestemd voor zestien Hydraulic Power Units (hierna: HPU’s) die BR als onderdeel van een hydraulische hijsinstallatie zou leveren ten behoeve van het schip “Pioneering Spirit”. Dat schip is ontwikkeld en gebouwd voor het plaatsen en verwijderen van boorplatforms op zee, in opdracht van het bedrijf Allseas.

De overeenkomst van september 2013 is neergelegd in een Purchase Order van 6 september 2013 (PO). Daarop zijn de algemene voorwaarden van BR van toepassing. Op 14 en 28 maart 2014 hebben KMR en BR aanvullende afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in de Amended Purchase Order van 13 juni 2014. Op 17 oktober 2014 hebben KMR en BR vervolgens een aanvullende overeenkomst gesloten met een verhoging van de koopsom tot

€ 5.300.000,- voor de reservoirs en de MRB’s.

KMR diende gedurende de productie van de reservoirs zogeheten niet-destructief onderzoek te doen (hierna: NDO). Met dergelijk NDO kunnen onzichtbare afwijkingen in materialen bevonden en beoordeeld worden. Het NDO dient plaats te vinden tijdens de productie van de respectievelijke reservoirs. De NDO-rapportages bestaan uit -onder meer- röntgenfoto’s van de reservoirs en bevindingen van experts aanwezig tijdens de productie. De NDO-rapportage is een belangrijk onderdeel van de MRB. KMR heeft het NDO laten verrichten door een derde, te weten Materiaal Metingen Testgroep (hierna: MMT).

Begin november 2014 had KMR nog steeds drie oliereservoirs niet geleverd en waren niet alle MRB’s gereed. KMR kampte met ernstige liquiditeitsproblemen. BR wilde voorkomen dat KMR zou failleren voordat de laatste reservoirs aan haar geleverd zouden zijn. KMR wilde dat BR voldoende zekerheid zou verstrekken voordat zij tot overdracht van de laatste 3 reservoirs zou overgaan. Tegen deze achtergrond hebben KMR en BR op 13 november 2014 opnieuw een overeenkomst gesloten, waarbij de laatste drie reservoirs door KMR aan BR zouden worden afgeleverd en de reservoirs in opdracht van BR zouden worden afgemaakt door een aantal onderaannemers. Deze overeenkomst is mede-ondertekend door de Stichting.

In de overeenkomst van 13 november 2014 staan, voorzover van belang, de volgende bepalingen:

“ KMR (…) en BR (…) zijn overeengekomen als volgt:

1. Aflevering van de reservoirs aan BR zal plaatsvinden (…) op 12 november 2014.

2. De MRB’s zullen uiterlijk gereed zijn 30 november 2014. Momenteel wordt daaraan gewerkt met 4-9 personen waarvan 2 in dienst van BR. De werkzaamheden tot afronding

van de MRB’s zullen door deze personen per 12 november 2014 plaatsvinden ten kantore van BR in Boxtel. Mocht naast de inzet van de personen van KMR die momenteel aan de

afronding van de MRB’s werken nog verdere hulp van personeelsleden van KMR nodig

zijn voor het afronden van de MRB’s, dan zal de medewerking van deze andere personeelsleden van KMR op eerste afroep door BR aan BR verleend worden. KMR zal

ook op eerste afroep zijdens BR aan BR voor het afronden van de MRB’s, toegang tot het

netwerk van KMR verlenen. De MRB’s zullen in verband met het bepaalde in dit artikel

per 12 november 2014 naar het kantoor van BR in Boxtel worden overgebracht, tegen

afgifte van een ontvangstbewijs door BR, waarbij KMR verklaart dat zij alle relevante

gegevens en documenten ter zake de MRB’s s aan BR heeft verstrekt.

3. Mr. Schuttelaar bevestigt namens de Stichting Derdengelden Schuttelaar

Advocatenkantoor door ondertekening van deze overeenkomst dat de restant koopsom ad

€ 1.113.442 (€ 920.200 exclusief BTW) op zijn rekening derdengelden gestort is met de

onherroepelijke last/volmacht tot doorstorting aan KMR, indien is voldaan aan, en onder

de voorwaarden als hierna omschreven:

a. Betaling van 60% van € 1.113.442 (derhalve € 668.065,20), vermeerderd met 5/l7e van het restant (derhalve € 130.993,18 en dus in totaal € 799.058,38 (bedragen incl. btw), tranche 1, vindt uiterlijk plaats op de vierde werkdag nadat

i. de reservoirs bij BR zijn afgeleverd; en

ii. Vecorn, USB en de vervoerder (hierna: onderaannemers) hebben verklaard de reservoirs in opdracht van BR op de kortst mogelijke termijn te zullen bewerken/vervoeren zonder een beroep te doen op een retentierecht tot zekerheid van betaling van openstaande vorderingen op KMR, waarbij BR gerechtigd is de kosten voor het bewerken/vervoeren (inclusief door BR betaalde, thans bij KMR openstaande vorderingen van deze onderaannemers) op KMR, te verrekenen met de betaling van tranche 1; en

iii. de MRB’s zijn gearriveerd ten kantore van BR en aan de voorwaarden t.a.v. ontvangstbewijs en KMR-verklaring onder artikel 2 is voldaan;

iv. een btw-factuur is verstrekt voor de eerste tranche;

b. Betaling van het restant ad € 314.383,62 tranche 2 (waarbij BR gerechtigd blijft de kosten voor het bewerken/vervoeren van de reservoirs van en naar deze onderaannemers inclusief eventuele openstaande vorderingen van deze onderaannemers op KMR, voor zover nog niet verrekend met tranche 1, te verrekenen met tranche 2), vindt uiterlijk plaats op de eerste werkdag nadat

i. alle MRB’s zijn gecompleteerd, hetgeen wordt bewezen door overlegging van een verklaring van [naam 3] , partijen bekend, waarin wordt verklaard dat de MRB’s na onderzoek compleet zijn bevonden. Voor dit onderzoek verkrijgt KMR volledige toegang tot de MRB’s. Eventuele fouten in de MRB’s zijn niet bepalend voor de vraag of er sprake is van volledigheid, een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.

ii. een btw-factuur is verstrekt voor de tweede tranche.

(…)

5. Stichting Derdengelden Schuttelaar Advocatuur zal op eerste schriftelijke verzoek en

uiterlijk de eerste werkdag na dit verzoek, zonder inhouding, verrekening of opschorting

(en behoudens eventuele inhoudingen voor wat betreft de kosten van de onderaannemers

en eventuele openstaande facturen van de onderaannemers zoals hiervoor sub 3 vermeld),

de betaling van tranche 2 verrichten, indien dit verzoek is vergezeld van

a. een afschrift van de verklaring van [naam 3] zoals hierboven omschreven;

b. een afschrift van de factuur ter zake deze tranche;

6. De eerder overeengekomen garantieverplichtingen ten aanzien van de afgeleverde en nog

af te leveren reservoirs worden volledig gehandhaafd. De aanspraken onder de garantie en

voor wat betreft restpunten zijdens BR, voor zover ten tijde van de ondertekening van

deze overeenkomst bij BR bekend zijn, aan KMR bekend gemaakt.

7. (…) Onder de opschortende voorwaarde dat is voldaan aan de verplichtingen van KMR die leiden tot betaling van de tweede tranche, vervallen eveneens alle claims van BR op KMR, met uitzondering van de garantiebepalingen en de restpunten zoals hiervoor omschreven (…)”

Op 4 december 2014 is KMR in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. E. van der Kolk tot curator.

Op 16 december 2014 heeft [naam 1] , werknemer van KMR, een statusrapport opgesteld. Daarin staat het volgende:

“ MRB’s 5 t/m 8 overdragen aan Bosch

MRB’s 8 t/17 is afwachtende het digitaliseren van tekeningen (actie Bosch)

MRB algemeen en MRB 1,3 en 4 is afwachtende de discussie Bosch Allseas.

In foto’s van Reservoir 1, 3 en 4 zijn een aantal fouten ontdekt (grootste was een hechtingsfout over een lengte van 30 cm).

Bosch heeft een berekening gemaakt en overhandigd aan AS waarin bewezen wordt dat met een enkele lasrups de levensduur van het Reservoir nog steeds oneindig is. Deze zal waarschijnlijk in januari 2015 worden besproken, waarna een beslissing wordt genomen. Units zijn in Drunen afgebouwd en de laatste unit is afgelopen vrijdag ‘gefat’. Wat dat betreft is de ultieme planning gerealiseerd.”

Bij e-mail van 18 december 2014 heeft [naam 2] , werknemer van BR, het volgende bericht: “Bijna alle MRB’s zijn volledig afgerond. Alleen de MRB’s voor Reservoir #1, #3, #4 en General zijn nog pending ivm. lasfouten in de betreffende reservoirs. Discussies hierover lopen met Allseas.”

Bij e-mail van 24 december 2014 heeft BR naar aanleiding van het faillissement van KMR de curator op grond van art. 37 Fw verzocht zich uit te laten of hij bereid was de overeenkomst van 13 november 2014 en de daaraan voorafgaande overeenkomsten gestand te doen. In de e-mail staat bij punt 6 het volgende: “(…) Voor wat betreft de restpunten het navolgende. Onder andere bij de notulen van een bespreking van 24 oktober 2014 sub 3.2. en 3.4. zijn mogelijke problemen met een drietal reservoirs, nummer 1,3 en 4 door BR aan KMR gemeld. De gemelde problemen hebben betrekking op de kwaliteit van de uitgevoerde lassen. De opdrachtgever van BR, Allseas, heeft in verband met de kwaliteit van de betreffende lassen deze drie reservoirs tot op heden niet goedgekeurd. Allseas heeft inmiddels een extern bureau de opdracht verstrekt om een onderzoek te doen naar de betreffende lassen en de kwaliteit van deze drie reservoirs. Indien deze drie reservoirs definitief worden afgekeurd en deze drie reservoirs vervangen of gerepareerd dienen te worden, zal de schade die BR hierdoor lijdt gigantisch zijn. BR zal u hierover nog nader informeren en behoudt zich ter zake alle rechten voor.”

De curator heeft op deze e-mail niet gereageerd.

Bij brief van 13 januari 2015 heeft BR aan de curator geschreven: “Wij constateren dat wij genoemde bereidverklaring ex art. 37 Fw niet van u hebben mogen ontvangen (laat staan dat u voor de nakoming zekerheid hebt gesteld), zodat u ook op grond hiervan geen recht om nakoming van de PO (waaronder begrepen de overeenkomst van 13 november 2014) te vorderen.”

Bij brief van 29 april 2016 gericht aan de curator van KMR heeft de advocaat van BR bericht dat BR haar (voorlopige) schade van € 1.287.631,51 ter verificatie indient. Verder heeft hij geschreven dat BR de overeenkomst van 13 november 2014 en de daaraan voorafgaande overeenkomsten als gedeeltelijk ontbonden beschouwt en dat BR voor zover noodzakelijk de voornoemde overeenkomsten gedeeltelijk ontbindt.

Daarop heeft de curator bij brief van 29 april 2016 bericht dat hij de schadevordering van BR heeft geplaatst op de lijst van voorlopig betwiste crediteuren.

bevoegde rechter en toepasselijk recht

In het geschil tussen Kin en BR dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen, aangezien BR een in Tsjechië gevestigde rechtspersoon is. De Nederlandse rechter is op grond van art. 26 lid 1 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen. BR heeft immers de exceptie van onbevoegdheid niet opgeworpen. Er is dus sprake van een stilzwijgende forumkeuze.

Partijen hebben voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht gekozen.

strijd met de goede procesorde

BR heeft dit verweer als volgt onderbouwd. Kin had bij gelegenheid van haar conclusie van antwoord na tussenkomst specifiek gemotiveerd en met stukken onderbouwd verweer moeten voeren tegen hetgeen BR bij conclusie na tussenkomst heeft betoogd. Kin heeft toen echter volstaan met een algemene betwisting van hetgeen BR naar voren heeft gebracht. Tijdens de comparitie heeft Kin in strijd met het procesreglement, waarin slechts beknopte spreekaantekeningen worden toegestaan, 14 pagina’s spreekaantekeningen overgelegd en overgedragen. Ook had Kin op zijn laatst de aanvullende producties (5 tot en met 11) bij conclusie na tussenkomst in het geding moeten brengen. Ten slotte heeft Kin geen gevolg gegeven aan het comparitievonnis waarin wordt bevolen dat een partij ter zitting vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens, hetzij op grond van een bijzondere volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen. Door al deze omstandigheden is de handelwijze van Kin in strijd met de goede procesorde, zodat de rechtbank Kin niet ontvankelijk dient te verklaren in haar vorderingen dan wel Kin haar vorderingen dient te ontzeggen met toewijzing van de vorderingen van BR.

In hetgeen BR heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat Kin heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde. BR is door die wijze van procederen niet onredelijk in haar verdediging bemoeilijkt en evenmin is het geding daardoor onredelijk vertraagd. Weliswaar hebben de pleitaantekeningen van Kin de voorgestane omvang ruimschoots overschreden, maar de rechter heeft dat in dit geschil toegestaan. Daarbij heeft zij BR de gelegenheid gegeven daarop na de comparitie schriftelijk te reageren, van welke gelegenheid BR op haar beurt ook ruimschoots gebruik heeft gemaakt. Daarbij heeft zij zich ook uitgebreid uitgelaten over de producties die door Kin in het geding zijn gebracht. Ook de omstandigheid dat Kin zich niet op de bevolen wijze heeft laten vertegenwoordigen, levert in dit geval geen strijd met een goede procesorde op. Dit verweer van Kin wordt daarom verworpen.

In het hiernavolgende zal de rechtbank allereerst nagaan of de oorspronkelijke schuldeiser KMR een voor toewijzing vatbare vordering tegen de Stichting dan wel BR heeft. Eerst als daarvan sprake is, is het relevant om te onderzoeken of die vorderingen rechtsgeldig gecedeerd zijn aan Kin.

de opschortende voorwaarde van art. 3 sub b (i) van de overeenkomst van 13 november 2014

BR heeft ter onderbouwing van haar verweer dat KMR niet voldaan heeft aan de opschortende voorwaarde het volgende aangevoerd. De opschortende voorwaarde hield een verbintenis voor KMR in dat deze de MRB’s (tijdig) diende te completeren. Dit vloeit voort uit art. 2 van de overeenkomst. Daarin is bepaald dat KMR ervoor moest zorg dragen dat de MRB’s uiterlijk op 30 november 2014 compleet zouden zijn. De tweede tranche van de koopsom zou op grond van art. 3 sub b onder (i) eerst worden voldaan op het moment dat alle MRB’s gecompleteerd zouden zijn. Het bewijs van deze completering zou worden geleverd door [naam 3] die namens Allseas toezicht hield op de hijsinstallatie.

KMR heeft niet aan die verbintenis voldaan. De MRB’s waren niet compleet omdat de NDO-rapportages, die een belangrijk onderdeel vormden van de MRB’s, ontbraken. BR had deze rapportages namelijk moeten teruggeven aan MME, het bedrijf dat door KMR was ingeschakeld om die rapportages op te stellen, omdat MME deze onder eigendomsvoorbe-houd had geleverd aan KMR en KMR niet aan haar betalingsverplichtingen jegens MME voldaan had. Verder weken de lasnaden van drie reservoirs af ten opzichte van het voor-geschreven ontwerp. Ook op grond daarvan konden de MRB’s niet worden gecompleteerd.

BR heeft vervolgens in overleg met Allseas en [naam 3] een alternatieve kwaliteitscheck laten uitvoeren (de FEM-analyse). Op grond van deze analyse heeft [naam 3] uiteindelijk in augustus 2015 haar goedkeuring gegeven aan de reservoirs, waarna de laatste drie reservoirs konden worden ingebouwd en de hijsinstallatie kon worden afgemaakt. [naam 3] heeft de compleetheid van de MRB’s niet beoordeeld en een [naam 3] -verklaring hierover (zoals bedoeld in art. 3 sub b onder (i) van de overeenkomst van 13 november 2014) werd niet verstrekt. Dit was ook niet langer noodzakelijk voor Allseas omdat deze de FEM-analyse heeft geaccepteerd.

Kin heeft daartegen allereerst ingebracht dat de opschortende voorwaarde géén verbintenis voor haar inhield tot (tijdige) completering van de MRB’s. Op grond van de overeenkomst van 13 november 2014 was het de bedoeling dat BR verder voor de completering van de MRB’s zorg zou dragen en dat KMR hier hooguit desgevraagd assistentie voor zou verlenen. Daarom is ook de termijn van 30 november 2014 die is opgenomen in art. 2 van de overeenkomst geen fatale termijn die KMR regardeert. Verder heeft Kin gesteld dat KMR aan alle vereisten voldaan heeft om aanspraak te maken op de tweede tranche. KMR had op 20 november 2014 al haar werkzaamheden betreffende de MRB’s voltooid. Vanuit BR is nadien ook geen enkel verzoek gedaan tot afronding van de werkzaamheden. De enige tekortkoming betrof een zeer beperkt deel van het door KMR uitgevoerde laswerk, maar dat laswerk bleek uiteindelijk kwalitatief in orde te zijn. Er heeft nadien ook nooit enig herstel van de lasnaden plaatsgevonden. Op 16 december 2014 vond de Factory Acceptance Test (FAT) plaats van de zestiende LHPU, waarin geen opleverpunten zijn opgenomen. Kin wijst in dit verband op de producties 7 t/m 11 die zij in het geding heeft gebracht, en naar producties 17 en 18 van BR, waaruit dit zou blijken. In dit verband verzoekt zij nog dat de rechtbank op grond van art. 22 Rv BR beveelt de in productie 7 van Kin bedoelde berekening van BR met betrekking tot de lasnaden, alsmede alle FAT-rapportages over te leggen.

Over de ontbrekende NDO-rapportages brengt zij naar voren dat deze reeds door KMR aan BR waren verstrekt, en dat BR deze zelf aan MME heeft teruggegeven. Van belang is dat deze tien jaar bewaard blijven, hetgeen ook met de kort gedingprocedure is bewerkstelligd.

De rechtbank stelt voorop dat op Kin de stelplicht en de bewijslast van de inhoud én van het in vervulling gegaan zijn van die voorwaarde rust, omdat zij degene is die zich op de nakoming van de verbintenis onder opschortende voorwaarde beroept.

Partijen zijn allereerst verdeeld over de vraag of de opschortende voorwaarde uit art. 3 sub b (i) een verbintenis voor KMR inhield tot (tijdige) completering van de MRB’s. Dit komt neer op een kwestie van uitleg van die overeenkomst. De rechtbank overweegt dat wat partijen zijn overeengekomen, niet alleen wordt bepaald door een (zuiver) taalkundige uitleg van gebruikte bewoordingen. Beslissend is de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit moet worden beoordeeld naar het moment waarop de overeenkomst werd gesloten.

De overeenkomst van 13 november 2014 is gesloten nadat partijen bij eerdere overeenkomsten afspraken hadden gemaakt over de levering van de reservoirs en de daarbij behorende MRB’s. Op 13 juni 2014 hadden partijen nadere afspraken daarover opgenomen in een Amended Purchase Order en vervolgens hadden partijen op 17 oktober 2014 een aanvullende ‘agreement’ gesloten waarbij BR had ingestemd met een verhoging van de koopsom. Bij al deze overeenkomsten is uitgangpunt gebleven dat KMR gehouden was de reservoirs en de MRB’s aan BR te leveren. Met het oog op het dreigende faillissement van KMR zijn partijen de overeenkomst van 13 november 2014 aangegaan. Daarbij is onder meer overeenkomen dat KMR de laatste drie reservoirs, die nog niet gereed waren, alvast aan BR zou leveren en dat deze verder door derden in onderaanneming zouden worden afgemaakt in opdracht van BR. Over de MRB’s is overeengekomen dat deze uiterlijk op 30 november 2014 gereed zouden zijn en dat ook werknemers van BR aan de afronding zouden werken. Daaraan zou gewerkt worden ten kantore van BR Boxtel. Omdat de reservoirs uit de macht van KMR verdwenen en vanwege discussies en geschillen over de nakoming van de overeenkomsten, hebben KMR en BR afgesproken de nog resterende koopsom van€ 1.113.442,00 bij de Stichting in depot te storten.

BR heeft de tweede tranche van de restant koopsom op de rekening van de Stichting gestort met de onherroepelijke last/volmacht tot doorstorting indien i.) alle MRB’s gecompleteerd zijn, hetgeen bewezen wordt door overlegging van een verklaring van [naam 3] , en ii). een btw-factuur is verstrekt voor de tweede tranche (art. 3). Verder is in art. 5 bepaald dat de Stichting de betaling van de tweede tranche zal verrichten zonder inhouding, verrekening of opschorting (behoudens enkele hier niet ter zake doende inhoudingen), indien het betalingsverzoek is vergezeld van a. een afschrift van de verklaring van [naam 3] , en b. een afschrift van de factuur ter zake deze tranche. In art. 6 is bepaald dat de eerder overeengekomen garantieverplichtingen ten aanzien van de afgeleverde en nog af te leveren reservoirs volledig worden gehandhaafd en dat de aanspraken onder de garantie en voor wat betreft restpunten zijdens BR, voor zover die ten tijde van de ondertekening van deze overeenkomst bij BR bekend zijn, aan KMR bekend zijn gemaakt. Tussen partijen staat vast dat deze restpunten betrekking hebben op de lasnaden van drie reservoirs, zoals omschreven in punt 6 van de e-mail van 24 december 2014 (aangehaald in r.o. 2.10). Ter zitting heeft BR verklaard dat de garantieverplichtingen zien op de desbetreffende bepalingen van de algemene inkoopvoorwaarden van BR (art. 13.1. e.v.). Ten slotte is in art. 7 bepaald dat onder de opschortende voorwaarde dat is voldaan aan de verplichtingen van KMR die leiden tot betaling van de tweede tranche, eveneens alle claims van BR op KMR vervallen, met uitzondering van de garantiebepalingen en de restpunten zoals hiervoor omschreven.

De uitleg die Kin voorstaat komt erop neer dat partijen bij de overeenkomst van 13 november 2014 zijn overeengekomen dat op KMR geen verbintenis meer rust tot completering van de MRB’s. Zoals hiervoor in r.o. 4.8 is overwogen, was echter het uitgangspunt van alle voorgaande overeenkomsten de verplichting van KMR tot levering van de reservoirs en de daarbij behorende MRB’s. Als partijen zouden hebben beoogd daarvan in de overeenkomst van 13 november 2014 af te wijken, had het voor de hand gelegen dat partijen met het oog daarop een regeling hadden opgenomen. De enkele omstandigheid dat zij in art. 2 van de overeenkomst hebben geregeld dat ook medewerkers van BR aan de afronding van de MRB’s zouden meewerken is echter onvoldoende om daarvan uit te gaan. Verder staat de uitleg van Kin haaks op de bepaling van art. 7 van de overeenkomst, waarin gesproken wordt over “de verplichtingen van KMR die leiden tot betaling van de tweede tranche”. Ook uit die bewoordingen valt af te leiden dat de completering van de MRB’s een verplichting van KMR gebleven is en dat dit een van de eisen was waaraan KMR moest voldoen voor uitbetaling van de tweede tranche. Ten slotte valt de uitleg van Kin niet te verenigen met de omstandigheid dat in art. 2 van de overeenkomst een termijn is opgenomen waarbinnen de MRB’s gereed dienen te zijn. Uitgaande van de hoofdregel dat een bij overeenkomst gestelde termijn in principe fataal is, valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien dat die termijn niet is opgenomen om te bepalen op welk moment KMR uiterlijk aan haar verbintenis tot completering had moeten voldoen. Een redelijke uitleg van al deze bepalingen brengt daarom naar het oordeel van de rechtbank mee, dat partijen beoogd hebben de verbintenis tot completering van de MRB’s bij KMR te laten rusten. Weliswaar zou BR meewerken aan de afronding van de MRB’s, maar daarmee is KMR nog niet van haar verplichting tot completering van de MRB’s ontheven. Deze verbintenis is dus op KMR blijven rusten, en daarop ziet de opschortende voorwaarde van art. 3 sub b (i). Die voorwaarde kan dus pas in vervulling gaan als KMR aan haar verbintenis tot completering van de MRB’s voldaan heeft.

De rechtbank overweegt daarover het volgende. Uit de stukken die Kin zelf in het geding gebracht heeft komt naar voren dat de MRB’s nog niet compleet waren. Uit het statusrapport van [naam 1] van KMR van 16 december 2014 (aangehaald in r.o. 2.8.) blijkt dat dat in een drietal reservoirs fouten zijn ontdekt en dat de desbetreffende MRB’s alsmede het algemene MRB “afwachtende de discussie BR Allseas” is. Ook uit het overzicht van 11 december 2014 (productie 11 Kin) en de e-mail van [naam 2] van BR van 18 december 2014 (aangehaald in r.o. 2.9.) blijkt dat die MRB’s nog niet compleet waren. Overigens heeft BR onweersproken gesteld dat de reservoirs waarvan de lasnaden niet voldeden, andere reservoirs betroffen dan de laatste drie reservoirs die nog niet gereed waren en die op grond van de overeenkomst van 13 november 2014 aan BR geleverd waren. De omstandigheid dat er een succesvolle FAT voor LHPU 16 op 16 december 2014 heeft plaatsgevonden (Kin heeft in dit verband verwezen naar producties 8 en 9), wil evenmin zeggen dat de MRB’s van de overige reservoirs compleet waren. Als Kin heeft beoogd te stellen dat dit de laatste FAT was, en daarmee heeft willen impliceren dat alle MRB’s compleet waren, gaat deze stelling niet op. Deze stelling is immers niet te verenigen met de hiervoor besproken producties. Daaruit blijkt immers dat op de datum van de FAT van de zestiende LHPU de MRB’s van de hiervoor genoemde reservoirs nog niet compleet waren. Ook uit producties 17 en 18 van BR blijkt niet dat KMR de MRB’s gecompleteerd had. Integendeel, uit die stukken blijkt juist dat BR derden heeft ingeschakeld voor het laten uitvoeren van een alternatieve NDO en een FEM-analyse.

De rechtbank acht het gelet op dit alles evenmin nodig om BR op de voet van art. 22 Rv te bevelen de FAT-rapportages alsnog te overleggen. Datzelfde geldt ook voor de berekening die BR met betrekking tot de lasnaden gemaakt heeft. Ook al zou op basis van de berekening van BR kunnen worden aangenomen dat de lasnaden alsnog voldeden aan de vereiste kwaliteit, maakt dat nog niet dat KMR aan haar verbintenis tot completering van de MRB’s voldaan heeft. Overigens heeft BR daarover nog onweersproken gesteld dat Allseas haar berekening niet accepteerde en een nadere FEM-analyse eiste.

Verder is vast komen te staan dat de NDO’s, die een belangrijk onderdeel vormden van de MRB’s, ontbraken. KMR had de NDO’s weliswaar in eerste instantie aan BR verstrekt, maar BR heeft die vervolgens op verzoek van MME aan MME terug moeten geven, omdat KMR niet aan haar betalingsverplichtingen jegens MME voldaan had. Dit blijkt uit het vonnis in kort geding van 17 september 2015 tussen BR en MME (door BR overgelegd als productie 11). Als gevolg van het ontbreken van de NDO’s waren de MRB’s niet compleet. Dat MME bij dat vonnis is geboden de NDO’s voor een periode van tien jaar op te slaan en te bewaren, brengt daar geen verandering in. Voorzover Kin heeft beoogd te stellen dat BR het aan haarzelf te wijten heeft dat zij niet meer over de NDO’s beschikte omdat BR deze heeft teruggeven aan MME, gaat deze stelling niet op. De oorzaak daarvan was immers dat KMR niet aan haar betalingsverplichtingen jegens MME voldaan had. Dit ligt buiten de risicosfeer van BR.

Ten slotte heeft BR onweersproken gesteld dat [naam 3] als gevolg van de fouten in de lasnaden en het ontbreken van de NDO’s de in de opschortende voorwaarde bedoelde verklaring niet heeft opgesteld, en dat BR nadere FEM-analyses heeft moeten laten uitvoeren, opdat Allseas ondanks het niet compleet zijn van de MRB’s, de reservoirs alsnog zou accepteren. Ook in dat opzicht heeft KMR niet aan de opschortende voorwaarde voldaan.

Dit alles leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat KMR aan haar verplichting tot completering van de MRB’s voldaan heeft. De opschortende voorwaarde zoals genoemd in art. 3 sub (i) van de overeenkomst van 13 november 2014 is dus niet in vervulling gegaan. Reeds hierom is de vordering van KMR tegen de Stichting dan wel tegen BR niet voor toewijzing vatbaar. Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen van Kin. De overige verweren van BR, waaronder het niet voldaan zijn aan de tweede opschortende voorwaarde en het verweer tegen de cessie, behoeven daarom geen bespreking meer.

Kin zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Stichting en van BR worden veroordeeld. De proceskosten van BR omvatten de kosten die zij zowel als gedaagde partij heeft gemaakt als de kosten die zij als tussenkomende partij heeft gemaakt. Voor de eventuele proceskosten van BR en de Stichting voor de vordering die BR als tussenkomende partij tegen de Stichting heeft ingesteld zal geen afzonderlijke proceskostenveroordeling worden uitgesproken.

De kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- griffierecht 3.903,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 7.903,00

De kosten aan de zijde van BR worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- griffierecht 3.903,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 6.000,00 (3,0 punten x tarief € 2.000,00)

Totaal € 9.903,00

De vordering van BR als tussenkomende partij jegens de Stichting

BR heeft veroordeling van de Stichting tot betaling van de tweede tranche gevorderd. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij op grond van de tekortkomingen van KMR de overeenkomst van 13 november 2014 alsmede de daaraan voorafgaande overeenkomsten bij brief aan de curator van KMR van 29 april 2016 buitengerechtelijk gedeeltelijk ontbonden heeft. BR heeft gesteld dat de gedeeltelijke ontbinding heeft geleid tot een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties als gevolg waarvan de betaling conform de eerste tranche van de overeenkomst van 13 november 2014 in stand is gebleven, maar dat BR is bevrijd van betaling van de tweede tranche, met behoud van de reeds door KMR geleverde zaken.

Kin heeft de rechtsgeldigheid van de ontbinding betwist.

In het vorenstaande is overwogen dat de genoemde opschortende voorwaarde niet in vervulling is gegaan. Kin zal ook niet meer aan deze opschortende voorwaarde kunnen voldoen, nu niet zij, maar BR voor de verdere completering van de MRB’s heeft zorggedragen. Dit leidt ertoe dat Kin geen aanspraak meer kan maken op betaling van de tweede tranche. De verbintenis van BR zal daarom niet opeisbaar gemaakt kunnen worden. Reeds op die grond kan worden vastgesteld dat BR bevrijd is van haar betalingsverplichting jegens Kin. Haar vordering tot restitutie van het gedeponeerde bedrag is daarom al op die grond voor toewijzing vatbaar.

Ten aanzien van de door BR aangevoerde gedeeltelijke ontbinding overweegt de rechtbank als volgt. Allereerst zal worden nagegaan of er sprake is van een of meer tekortkomingen van KMR. Zoals hiervoor is overwogen, is vast komen te staan dat de MRB’s van een aantal reservoirs en het algehele MRB niet compleet waren. Dit leidt niet alleen tot de gevolgtrekking dat KMR niet heeft voldaan aan de opschortende voorwaarde (zoals reeds hiervoor is overwogen), maar ook tot de conclusie dat KMR op die grond tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis tot completering van de MRB’s.

Bovendien heeft BR naar voren gebracht dat KMR de garantieverplichtingen als bedoeld in art. 6 van de overeenkomst van 13 november 2014 niet nagekomen is. Kin heeft daartegen ingebracht dat de reservoirs voldeden aan de hoogst denkbare en realiseerbare kwaliteitseisen en dat de reservoirs bovendien op een zodanig wijze in de Pioneering Spirit zijn ingebouwd dat het niet meer mogelijk om deze te verwijderen. De reservoirs kunnen dan ook niet meer worden bewerkt of aangepast, aldus Kin.

Vast staat dat KMR bij overeenkomst van 6 september 2013 een langdurige contractuele garantieverplichting op zich heeft genomen. De rechtbank verwijst daartoe naar hetgeen zij onder r.o. 2.3. en 4.10 heeft overwogen. Het verweer van Kin, wat daar verder ook van zij, neemt niet weg dat KMR die garantieverplichting als gevolg van haar faillissement niet meer kan nakomen. Ook in dat opzicht is er dus sprake van een tekortkoming van KMR. Daaraan doet niet af dit partijen die omstandigheid al bij het aangaan van de overeenkomst van 13 november 2014 onder ogen hebben gezien, zoals Kin nog gesteld heeft. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat partijen bij die overeenkomst ten aanzien van de garantiebepalingen nog een aparte voorziening hebben getroffen. In art. 6 van de overeenkomst is immers bepaald dat de eerder overeengekomen garantieverplichtingen ten aanzien van de afgeleverde en nog af te leveren reservoirs volledig worden gehandhaafd.

Ten slotte heeft BR gesteld dat bij drie reservoirs de lasnaden niet aan de gestelde specificaties en kwaliteitseisen voldeden. Kin heeft dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Haar verweer dat uit nadien uitgevoerde berekeningen en analyses bleek dat de lasnaden voldeden aan de kwaliteitseisen van Allseas, laat onverlet dat Allseas in eerste instantie geen genoegen nam met de reservoirs, en dat zij pas nadat BR nadere analyses had laten uitvoeren, deze uiteindelijk geaccepteerd heeft. Ook dit levert dus een tekortkoming in de overeenkomst van 13 november 2014 en de daaraan voorafgaande overeenkomsten op. De rechtbank wijst er in dit verband op dat uit art. 6 en 7 van de overeenkomst van 13 november 2014 volgt dat BR haar aanspraken voor wat betreft de restpunten -hetgeen, zoals partijen hebben gesteld, de afwijkingen in de lasnaden betrof- heeft willen handhaven. Voorzover Kin heeft willen stellen dat deze aanspraken met die overeenkomst vervallen zijn, gaat dit stelling dus niet op.

Op grond van het bepaalde in art. 6:265 BW geeft iedere tekortkoming de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Art. 6:270 BW bepaalt dat een gedeeltelijke ontbinding een evenredige vermindering inhoudt van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid. Gedeeltelijke ontbinding leidt tot evenredige vermindering van de tegenprestatie, met als maatstaf de mate waarin de prestatie ten achter is gebleven bij hetgeen de verbintenis eist. Het staat de rechtbank vrij de vermindering van de wederzijdse prestaties te schatten.

Door BR is voldoende onderbouwd en met stukken onderbouwd gesteld dat de externe kosten in verband met het vaststellen gebrek, herstel reservoirs en uitvoeren FEM-analyses (afgerond) € 90.000,- hebben bedragen. Ook gaat de rechtbank uit van de juistheid van de stelling van BR dat Allseas een bedrag van € 60.000,- heeft verrekend in verband met het ontbreken van de NDO-rapportages van de door MMT uitgevoerde NDO-onderzoeken, nu dat onvoldoende gemotiveerd door Kin is betwist. Datzelfde geldt voor de juridische kosten die BR heeft gemaakt in verband met geschil met MMT omtrent de NDO-rapportages. Deze kosten hebben, naar BR onweersproken heeft gesteld, afgerond€ 145.000,00 bedragen. Ten slotte heeft BR voldoende beargumenteerd dat zij een aanzienlijke renteschade heeft opgelopen als gevolg van het gedeeltelijk opschorten van de betalingen door Allseas vanwege de problemen met de reservoirs. Dit alles leidt tot de conclusie dat BR voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de door BR ontvangen prestaties op zijn minst genomen met het bedrag dat BR nog aan KMR verschuldigd was (dit betreft het bedrag dat BR voor de wel compleet geleverde MRB’s aan KMR zou moeten betalen), verminderd is.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat BR de overeenkomst van 13 november 2014 en de daaraan voorafgaande overeenkomsten terecht buitengerechtelijk gedeeltelijk ontbonden heeft. Dit leidt eveneens tot een toewijzing van de gevorderde restitutie.

Zowel de Stichting als Kin hebben verzocht een toewijzing van de vordering jegens de Stichting niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel zekerheid te stellen. Dit in verband met mogelijke restitutieproblemen. Kin en de Stichting hebben daarbij gewezen op de omstandigheid dat BR in Tsjechië gevestigd is, hetgeen de verhaalbaarheid zou kunnen bemoeilijken. De Stichting heeft daarnaast gewezen op de bijzondere juridische positie waarin zij als beheerster van de vordering verkeert. Zij heeft naar voren gebracht dat indien Kin met succes hoger beroep zou instellen tegen dit vonnis, de Stichting niet meer over het toegewezen bedrag beschikt, zodat de Stichting dan niet meer kan voldoen aan een eventueel ten gunste van Kin gewezen arrest.

Uit de stellingen van de Stichting en Kin volgt dat zij een groot belang hebben bij hun verzoek vanwege het restitutierisico van BR en de bijzondere positie van de Stichting. Daartegenover staat dat BR een vanzelfsprekend belang heeft bij een uitvoerbaarheid bij voorraad. Deze belangen tegen elkaar afwegende leidt ertoe dat de rechtbank de vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad zal toewijzen, maar daaraan de voorwaarde zal verbinden dat BR zekerheid stelt door het stellen van een bankgarantie tot het toe te wijzen bedrag. Aan deze zekerheidsstelling zal de rechtbank een termijn verbinden. De termijn zal eindigen op het moment dat beslist is op het ingestelde rechtsmiddel, dan wel (indien er geen rechtsmiddel is ingesteld) dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

BR heeft als tussenkomende partij de rechtbank niet verzocht om de Stichting te veroordelen in de proceskosten. De rechtbank ziet daar ook ambtshalve geen aanleiding toe.

proceskosten in het incident

De beslissing over de proceskosten is in het incident nog aangehouden. Daarom zal de rechtbank daartoe nu overgaan. Kin zal, als de in het ongelijk gestelde partij in het incident worden veroordeeld in de proceskosten van BR. Deze worden begroot op

salaris advocaat: € 452,00 (1 punt)

De Stichting heeft zich gerefereerd. De rechtbank zal overgaan tot compensatie van de proceskosten, in die zin dat de Stichting haar eigen kosten draagt.

De rechtbank

in het incident

veroordeelt Kin in de proceskosten, aan de zijde van BR tot op heden begroot op € 452,00,

bepaalt dat de Stichting haar eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak

wijst de vorderingen van Kin tegen de Stichting en BR af,

veroordeelt Kin in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op € 7.903,00,

veroordeelt Kin in de proceskosten, aan de zijde van BR tot op heden begroot op

€ 9.903,00

veroordeelt Kin in de na dit vonnis ontstane kosten van BR, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Kin niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling van BR uitvoerbaar bij voorraad,

in de procedure tot tussenkomst

veroordeelt de Stichting om aan BR te betalen het bedrag van € 314.383,66 (driehonderdveertienduizend driehonderddrieëntachtig euro en zesenzestig eurocent) tegen zekerheidsstelling door BR door middel van een bankgarantie tot een bedrag van€ 314.383,66,

bepaalt dat de termijn van de zekerheidsstelling eindigt op het moment dat is beslist op het ingestelde rechtsmiddel tegen dit vonnis, dan wel – bij gebreke van een rechtsmiddel- dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2017.